BÖLÜM 1: ÖRGÜTSEL GÜVEN
1.8. Örgütsel Güvenin Sonuçları
Com o objetivo de assegurar uma decisão rápida, econômica e efetiva, o Direito norte-americano, através das class actions, transformou-se em uma referência na criação de mecanismo judicial de defesa dos interesses coletivos.66
Essa modalidade de demanda, embora reconhecida como uma anomalia, permite que um grande grupo de pessoas seja temporariamente representado por uma única entidade no processo.67
Aqui, situa-se o máximo da busca pela molecularização das demandas, em oposição ao regime de individualismo. Os EUA, país de commom Law, vêm experimentando, com grande amplitude, o uso das ações coletivas para atender às necessidades de tornar o processo menos injusto, moroso e ineficaz. Isso não significa que por lá a questão do individualismo que marca o processo esteja resolvida. Na verdade, a decisão que permite a tramitação de uma class action, traduzida numa análise cujo conteúdo é fundamental para o desenvolvimento da demanda coletiva, é uma espécie de trava de segurança que impede ações cujos representantes não possuam condições de legitimidade para defesa da class.
A análise da adequação do litigative entity ameniza, de alguma forma, a não participação direta do destinatário final do comando sentencial, em oposição ao amplo respeito ao contraditório, presente nas demandas individuais.68 Nem por isso a class action tem aceitação incondicional no sistema norte-americano – como, ao contrário, parecem ser as demandas coletivas no sistema brasileiro. O fato é que a comunidade jurídica norte- americana, já bem experimentada em termos de ações coletivas no regime da class action, aponta algumas preocupações relacionadas ao uso da class action apenas para o
66 José Rogério Cruz e Tucci apresenta decisões do judiciário norte-americano que bem demonstram a relevância deste instituto por lá, apresentando casos como Herbst v. Able, em que ficou asseverado: “A superioridade, em termos de economia processual, em se admitir estas ações (envolvendo alegadas violações a dispositivos da legislação securitária norte-americana), como class actions resultado óbvio. A economia aqui considerada não afeta apenas o tempo dos juízes e dos auxiliares da justiça, mas também o tempo das partes, particularmente dos demandados”, Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada nas ações coletivas. Revista do Advogado, n. 89, São Paulo: dezembro de 2006, p. 69.
67 Stephen C. Yeazell, From medieval group litigation to the modern class action, p.1. 68 ibidem, p. 2.
enriquecimento de escritórios de advocacia ou pelo uso político e econômico da demanda para coagir a parte contrária.69
Embora nascida no seio da sociedade inglesa, a class action ganhou espaço no terreno norte-americano, quando, em 1938, com a promulgação da Federal Rules of Civil
Procedure, foram unidos os sistemas judiciais da Equity e do Law, bases vigentes na época
da colônia, levados pela Inglaterra.Com a união dos dois sistemas, houve larga utilização da class action, antes limitada ao sistema da Equity, de menor expressão e abrangência social.70
A doutrina atribui aos Estados Unidos da América a condição de responsável pelo desenvolvimento e aperfeiçoamento deste instituto.71
A class action americana provém de um contexto histórico do século XVII, com o
Bill of Peace. As courts of equity, visando facilitar a velocidade processual, passaram a
permitir o litisconsórcio voluntário fundado na existência de questões comuns.72
Hoje, como dissemos, as class actions são reguladas na Rule 23 das Federal Rules
of Civil Procedure, de 1966.73
As ações coletivas norte-americanas possuem peculiaridades que as caracterizam, tais como a representação compulsória, podendo o indivíduo optar por não fazer parte do processo (opt in e opt out); a extensão da coisa julgada em qualquer resultado do processo
69 Yeazell informa que muitos chegam a conceituá-la como “legalized blackmail”, ou chantagem legalizada.
Ibidem, p. 9.
70 Ensina Antonio Gidi que os sistemas judiciários da Equity e do Law foram unidos, principalmente porque os Estados Unidos da América não seguiram integralmente o inglês, onde são aplicados por estruturas e juízes diferentes. Nos Estados Unidos da América, o mesmo juiz decidia casos do sistema Equity e do sistema Law, contribuindo para a união dos sistemas e do desenvolvimento da class action. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. As ações coletivas em uma perspectiva comparada, pp. 40-47.
71 Conforme apontamentos de Marcio Flávio Mafra Leal, Ações coletivas: história, teoria e prática, p. 149. 72. Ao contrário, os Tribunais (courts of Law) insistiam em não permitir a figura do litisconsórcio voluntário. Só em 1873, com a fusão das courts of law e das courts of equity é que o domínio da class action ampliou-se significativamente. Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. As ações coletivas em uma perspectiva comparada, p. 41
(o que não ocorre tão amplamente no Direito brasileiro74); a ação coletiva passiva (defendant class action); o poder conferido ao juiz de identificar a classe ou o grupo representado em juízo, e ainda certificar o representante, que pode ser um indivíduo isolado que intente representar toda a classe na demanda (adequacy of representation).
Essa representatividade adequada - que será objeto de investigação futura quanto a sua relevância na distribuição da legitimação para as ações coletivas no Direito do Trabalho - é aferida ope judice, ou seja, não há pré-determinação dos sujeitos que devem exclusivamente representar a categoria ou quem quer que seja em Juízo, diferente do que ocorre no nosso sistema.
O julgador verifica a condição de legitimado durante o processo, avaliando sua capacidade de suportar o processo, bem como sua condição de interessado (entre ele e a demanda, deve haver um interesse direto, ou seja, o representante deve ser um dos atingidos pela sentença).
Essa análise da adequação da representação e do próprio meio processual utilizado, feita diretamente pelo juiz, recebe especial importância, pois, mesmo nos países de
commom law, a defesa coletiva é considerada como exceção ao tradicional processo
individualizado, no qual a presença do destinatário final no processo garante o pleno exercício do due process of law.75
Assim, nos parece apropriado, ao fazer referência ao uso das class actions do direito norte-americano como a solução ao problema da morosidade das demandas individuais, observar a larga experiência daquela sociedade com esse regime, analisando também as desvantagens apontadas pela literatura, não nos esquecendo que mesmo no sistema da commom law norte-americano, os princípios do individualismo exercem até hoje importante papel na legislação processual local.
74 Para críticas ao sistema brasileiro de extensão da coisa julgada nas ações coletivas (secundum eventum
litis), vide José Ignácio Botelho de Mesquita, Na ação do consumidor, pode ser inútil a defesa do
fornecedor. Revista do Advogado. n. 33, 1990, pp.80-82.