Não estão contidas no âmbito da proteção do Direito Autoral obras criadas pelo homem que tenham finalidade prática, como também aquelas que além da natureza prática são investidas de uma função social como a observância de normas jurídicas ou administrativas que estão integradas no nosso sistema jurídico.
A norma é formulada para o destino comum, é indisponível ao monopólio, pois não é passível de apropriação.
341Cf. INMETRO. TEMA IV- Sustentabilidade do Sistema Brasileiro de Normalização. Disponível em: <www.inmetro.gov.br/qualidade/comites/PBN.doc>.
O legislador brasileiro assegura a função social e o direito de informação quando discrimina este tipo de produção intelectual do rol de bens de uso exclusivo de autores ou titulares de direitos autorais em face da necessidade do livre acesso, que deveria se operar por meio do ato de publicação342.
Hely Lopes Meirelles343 constata que o conceito de indisponibilidade dos interesses públicos pode ser traduzido como aquele em que sendo os interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por não apropriáveis.
Sua compreensão estende-se à condição do próprio órgão administrativo que representa os bens não apropriáveis. Informa-se que tampouco o órgão responsável tem disponibilidade sobre os interesses públicos, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los –o que é também um dever –na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis344, ao final ressalva: “Relembre-se que a Administração não titulariza interesses públicos. O titular deles é o Estado que, em certa esfera, os protege e exercita através da função administrativa, mediante o conjunto de órgãos (chamados administração, em sentido subjetivo ou orgânico”.
Todos os fatos e fundamentos jurídicos imputam às normas técnicas a condição de bens da coletividade, não apropriáveis, indisponíveis e portanto imprestáveis para se adequar a função da propriedade literária regulada pelo Direito Autoral.
A Constituição Federal assegura a função social e o direito de informação quando discrimina este tipo de produção intelectual do rol de bens de uso exclusivo de autores ou titulares de direitos autorais. A norma latu sensu é formulada para o destino comum.
A tentativa de monopolizar a livre utilização de normas técnicas, um bem móvel de utilidade pública, caracterizado pelo conhecimento técnico obtido por reiteradas experiências da coletividade – estado da técnica viola, a Lei 8.884 de 1964 por configurar prejuízo incalculável à ordem social e aos consumidores.
O titular do monopólio de exploração econômica de propriedade literária, na forma da Lei 9.610 de 1998, tem o direito a escolher a quem licenciar sua propriedade,
342Cf. conceito de MEIRELLES, Helly Lopes. op. cit., p. 86: “A publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem efeitos e conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros”.
343Id. Ibid., p. 23. 344Id. Ibid.
portanto, tal discricionariedade não é afeita a um agente delegado no exercício de políticas públicas.
O agente público não pode eleger seus parceiros, representantes, assim como ocorre, por exemplo, em uma produção audiovisual, que é materializada com base em coproduções e contratos de distribuição elaborados ante o princípio da livre contratação.
Os serviços e produtos relacionados à normalização não podem ser limitados pelo agente normalizador. É vedada a recusa injustificada345 de contratar a venda de normas técnicas com terceiros para a produção de serviços e produtos.
Não compete ao agente público o exercício da autonomia da vontade. Há de se pautar pelos princípios de ordem pública, e melhor seria que seus contratos fossem delineados com parâmetros, com cláusulas necessárias. Os negócios jurídicos cujo objeto seja um bem fundamental (normas técnicas) deve atender a um dirigismo contratual346
Cunha Ferraz347 explica que é neste ciclo constitucional que se insere a função de “normalização” técnica da atividade dos vários setores da sociedade que, no exercício da liberdade de iniciativa (CF, art. 170, caput) e de livre concorrência (CF, art. 170, IV), produzem bens e serviços em geral para uso da comunidade.
Deve-se considerar o princípio norteador do exercício do poder econômico previsto no art. 173 da Constituição Federal consistente em prestigiar a livre concorrência como estrutura fundamental da ordem econômica, insurgindo contra práticas que impliquem em eliminação da concorrência, domínio de mercado ou aumento arbitrário de lucros, conforme disposto no art. 173, parágrafo 4º, da Constituição Federal348.
O monopólio dos serviços e produtos afeitos ao conhecimento técnico implica em monopolizar um instrumento estratégico do desenvolvimento nacional,
345Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica. Teoria da regulação: princípios gerais. 2. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2002. p. 66.
346Cf. Id. Ibid., p. 75.
347FERRAZ, Anna Candida da Cunha. op. cit., p. 63-95.
348Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
contrariando-se os objetivos de promoção e incentivo do desenvolvimento científico, pesquisa e a capacitação tecnológicas349.
A Lei Antitruste tem como finalidade prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, tomando como ponto de partida os princípios consagrados no art. 170 da Constituição Federal, para garantir justamente a livre concorrência, e tem, como finalidade última, a defesa dos interesses do consumidor.
De acordo com o entendimento de Carvalho Filho350 o abuso do poder econômico é em geral cometido pela iniciativa privada, na qual alguns setores do empresariado, com ambição desmedida de lucros e total indiferença à justiça social, procuram e executam fórmulas altamente danosas ao público. Esclarece que outros estudiosos têm sustentado que, o próprio Estado pode conduzir-se de forma abusiva no setor econômico, principalmente quando atua por intermédio das entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas.
Assim, os gestores da ABNT podem ser acusados e punidos por abuso do poder econômico sempre que se valerem de sua condição de superioridade econômica (agente normalizador) para vedar e/ou prejudicar a livre iniciativa e os consumidores.
Ora, interessa ao consumidor ter facilidades para identificar, gerenciar e aplicar normas técnicas de observância obrigatória. Não condiz com os princípios da regulação e concorrência permitir que o agente delegado concentre atividades mercantis, muito menos que atue mediante ato de concorrência desleal.
A tentativa de se exterminar a concorrência na prestação de serviços e produtos ligados à normalização prejudica a difusão da normalização no país, pois quanto mais empresas trabalharem neste seguimento, haverá maior oferta e qualidade nos produtos e serviços, o que naturalmente implicará na divulgação das próprias normas técnicas.
No ano de 2003, a ABNT rompeu um contrato de licenciamento de software de dez anos com a empresa de tecnologia de informação que havia digitalizado todas as normas em papel até aquele momento existentes. Eram pilhas de documentos manipulados com terrível dificuldade, quando por iniciativa e investimento próprio da empresa privada fora digitalizado todo o acervo físico, transformando-o em uma base de dados digital que
349Vide art. 218 da CFRB. “O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.”
350CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 755.
acoplada a um software gerenciador permitiu que os usuários pudessem ter acesso a uma base de dados sempre atualizada, e acesso rápido a toda e qualquer norma técnica. Esse serviço era gratuito. As empresas que se interessavam pela aquisição do software, pagavam pelo produto, valores que ao final eram divididos com a ABNT.
Intempestivamente, houve a ruptura, e no dia seguinte, a ABNT apresentou o seu próprio software à sociedade e tentou proibir sua ex-parceira de continuar no ramo de atividades, sob a alegação de que o conteúdo de seu trabalho era de sua propriedade literária na forma da Lei 9.610 de 1998.
Inibir o funcionamento do mercado ou ainda, aumentar arbitrariamente os lucros cobrando direitos autorais de normas técnicas, é prática ilícita que viola os princípios consumeristas e concorrenciais. Mostra-se com nitidez o mau uso que o agente faz do poder que detém no mercado.
A CRFB determina também que a lei reprima o abuso do poder econômico consistente na eliminação da concorrência. A íntima ligação da ABNT com a dominação do mercado de serviços e produtos implica na eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. E, na situação fática que se analisa.
Assim, a conduta abusiva exercida em diversos atos como, por exemplo: (i) alegar titularidade de direito autoral sobre o conteúdo de normas técnicas, (ii) impedir a entrada de outras empresas no mercado de serviços e produtos, (iii) sufocar economicamente as concorrentes com demandas judiciais, constituem infrações à ordem econômica, previstas nos arts. 20, incisos, II, III e IV e 21 da Lei da Concorrência, Lei n. 8.884/94.
4.16. O ato de concentração da atividade de normalização e o risco de captura do