Eventual decisão que reconheça provisoriamente o direito material, de forma cautelar ou antecipada, impondo multa coercitiva, pode ser anulada ou reformada por meio do provimento do recurso contra ela manejado ou pode ser revogada pela decisão definitiva do feito, objeto de cognição exauriente, que venha
a concluir pela inexistência do direito inicialmente reconhecido. Em ambos os casos, surge a controvérsia acerca da subsistência ou não da multa cominada.
Para Joaquim Filipe Spadoni (2007, pp. 191-194), a multa coercitiva possui caráter eminentemente processual, motivo pelo qual sua exigibilidade não sofre qualquer influência do direito material em litígio. Considerando, ainda, que a decisão que revoga outra, anteriormente proferida, seja por meio de provimento de recurso, seja julgando improcedente a demanda, seria constitutiva negativa (ex nunc) com relação à decisão revogada e declaratória (ex tunc) com relação ao direito material em litígio, a multa inicialmente cominada deve subsistir, pois o efeito retroativo decorrente da natureza declaratória da revogação somente recairia sobre a astreinte se esta tivesse ligação com o direito material, o que não ocorre.
Guilherme Rizzo do Amaral (2010, pp. 194-204) conclui em sentido contrário, defendendo que a revogação da decisão provisória que culminou a multa, seja por meio de decisão que dá provimento a recurso, seja por meio de decisão posterior que julga improcedente a causa, deve implicar a insubsistência da multa. Isso porque pensar em sentido contrário significaria distorcer a astreinte, conferindo- lhe caráter punitivo, e o efeito declaratório negativo das decisões que revogam outras no processo atingiria também a cominação da multa, que não pode subsistir. Ademais, reconhecer a subsistência da multa nesses casos também implicaria um culto à autoridade do Estado mesmo onde ela tivesse sido exercida sem amparo no direito material, implicando verdadeiro esvaziamento de sua função instrumental.
Olhando sob a perspectiva mais estritamente técnica, a decisão que modifica outra, anulando-a ou modificando-a, no caso de provimento de recurso, ou revogando-a, no caso de decisão posterior dotada de cognição mais profunda, possui caráter eminentemente declaratório, a teor mesmo do que estabelece o art. 475-O, II do CPC, que determina, nessas hipóteses, que as partes sejam restituídas ao estado anterior. Isso quer dizer que esse caráter declaratório, que implica o efeito retroativo (ex tunc), atinge a multa eventualmente cominada na decisão anterior, que não pode mais subsistir.
Essa perspectiva mais rigorosamente técnica, porém, mostra-se insuficiente para conferir uma adequada solução à questão. Isso porque essa solução coloca em cheque a efetividade das decisões judicias provisórias que
cominam a multa coercitiva, dado que, como bem coloca Sérgio Cruz Arenhart (2008, p. 545), “a ser acolhida essa visão, faz-se da parte obrigada o último juiz da validade ou não de qualquer determinação judicial”.
Fazer depender a sorte da multa coercitiva ao resultado da decisão final do processo reconhecendo a existência do direito material é medida que intuitivamente não contribui para reforçar a necessária efetividade dos provimentos de urgência, que se mostram legítimos mesmo nos casos de inexistência do direito material tutelado.
Em verdade, os argumentos alinhados a favor da insubsistência da multa em caso de decisão final não reconhecendo o direito material são mal disfarçados argumentos contra a própria legitimidade das decisões provisórias que tutelam direitos materiais efetivamente inexistentes. Dizer que a multa coercitiva se transformaria em medida meramente punitiva e que reconhecer sua subsistência mesmo diante de decisão final de improcedência é um culto à autoridade do Estado em si é se voltar, por via sub-reptícia, contra as medidas de urgência que amparam, provisoriamente, aquela parte que não tem o direito material alegado.
Desse modo, esses argumentos somente ganhariam maior validade se fosse possível reconhecer uma menor legitimidade, ou a necessidade de menor efetividade, para as medidas provisórias de urgência que tutelam direitos materiais inexistentes, o que não se verifica.
Em verdade, a correta solução da questão passa pela identificação da natureza jurídica da astreinte, bem como pela identificação do titular do seu crédito. Reconhecendo-se no autor o titular do crédito, parece inafastável a conclusão de que a multa coercitiva possui íntima conexão com o direito material em litígio, de modo que, reconhecendo-se a inexistência deste, não há como não se reconhecer a subsistência daquela. Por outro lado, equacionando a titularidade do crédito a luz da natureza pública-processual do instituto, reconhecendo-a no Estado, e não no autor, não é difícil vislumbrar que o destino da multa coercitiva não se mostra conexo ao destino do direito material em litígio.
Apesar de a regra ser a desvinculação entre a multa coercitiva e a decisão final da demanda, o legislador pode decidir em sentido contrário. É o que acontece, por exemplo, com o art. 12, § 2º da LACP, o qual dispõe que a multa
somente será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, apesar de ser devida desde quando configurado o descumprimento. Assim, no âmbito da ação civil pública, a multa coercitiva depende da decisão final do processo reconhecendo a existência do direito alegado pelo autor. Essa escolha legislativa, apesar de não parecer ser a mais acertada, já que implica um certo desprestígio à tutela provisória de urgência, não parece poder se taxada de inconstitucional, pois não esvazia por completo esse tipo de tutela no âmbito da ação civil pública, única hipótese em que, dada a presunção de constitucionalidade das leis, a inconstitucionalidade se configuraria de modo inequívoco.
Desse modo, apesar de não ser possível se afastar da regra do art. 12, § 2º da LACP, tem-se que, por se apresentar como medida que restringe a efetividade da tutela provisória de urgência, deve ela receber interpretação/aplicação restrita, devendo ser limitada ao âmbito da ação civil pública. Assim, a regra geral não deve ser a aplicação do referido dispositivo.
Para todos os demais processos, a regra geral deve ser a subsistência da multa coercitiva fixada em decisão que defere medida de urgência independentemente da existência ou não do direito material tutelado, reconhecida de modo definitivo após cognição exauriente. Assim, mesmo que a sentença seja de improcedência, eventual astreinte que tenha incidido em virtude de decisão interlocutória que antecipou a tutela deve subsistir.
É preciso, porém, fazer algumas distinções. Para que seja possível defender a subsistência da multa coercitiva cominada em decisão que defere a tutela de urgência independentemente do resultado final da demanda, o exercício da tutela jurisdicional provisória tem que ter se dado de forma regular. Aqueles que defendem a necessidade de não se cultuar a autoridade do Estado por si só tem em seu favor um ponto que deve ser destacado: não basta que a ordem tenha partido do Estado-juiz, mas sim que ela tenha se dado de modo regular, na conformidade do que prescreve o ordenamento jurídico.
Para o exercício da tutela de urgência, o ordenamento jurídico estabelece uma série de prescrições, ora comuns a toda atividade jurisdicional (fundamentação da decisão judicial, por exemplo), ora específica desse tipo de tutela (demonstração da fumaça do bom direito ou da prova inequívoca da verossimilhança das alegações
e do perigo na demora), de modo que o juiz que defere medida de urgência fora das balizas ditadas por essas prescrições exerce ato ilegal, inválido, não tendo como ser reconhecida a idoneidade de qualquer medida de força, à semelhança da cominação da astreinte, que tenha sido utilizado em suporte a esse ato.
Quer isso dizer que a subsistência da multa coercitiva cominada por uma decisão que defere tutela de urgência depende da validade dessa decisão. Logo, se a decisão vier a ser atacada por recurso, eventual provimento deste, anulando-a, por error in procedendo, ou reformando-a, por error in iudicando, torna inexigível qualquer multa que por acaso tenha incidido em face da ausência de efeito suspensivo do recurso. Isso porque, nesse caso, o exercício da tutela jurisdicional de urgência não terá ocorrido de forma válida, não havendo razão que justifique a defesa da subsistência da multa, que terá sido cominada para o cumprimento de uma decisão que, em si, é ilegal.
Por outro lado, caso a decisão que deferiu a tutela de urgência não tenha sido impugnada oportunamente, os recursos manejados não tenham sido conhecidos ou tenham sido desprovidos, a multa então cominada deve subsistir, mesmo diante de decisão posterior, definitiva ou não, que, aprofundando a cognição, tenha concluído em sentido diverso. Isso porque, nesse caso, mesmo que tenha sido utilizada para resguardar um direito inexistente, a tutela de urgência terá sido exercida de forma legítima, dentro dos contornos legais estabelecidos pelo ordenamento, merecendo por isso o mesmo tratamento dispensado à tutela definitiva, o que implica reconhecer a subsistência da multa coercitiva que tenha sido eventualmente cominada.
Desse modo, a anulação ou reforma da decisão de urgência, por meio do provimento do recurso oportunamente manejado, torna insubsistente eventual multa coercitiva que tenha sido cominada, enquanto a revogação dessa mesma decisão por outra que tenha sido objeto de cognição mais profunda não tem o condão de tornar insubsistente a multa eventualmente cominada.