Çalışmanın Kapsamı ve Yöntemi

O contrato de trabalho é uma relação jurídica que se firma entre empregado e empregador. O empregador é a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, conforme disciplina o artigo 2º da CLT.

Como sujeito da relação de emprego, o empregador é o tomador dos serviços, ou seja, aquele que contrata o trabalho prestado pelo empregado, de forma pessoal, subordinada, contínua e mediante remuneração.

A definição de empregador está diretamente ligada com a definição de empregado, ou seja, se de um dos pólos da relação jurídica existir trabalho prestado por alguém com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração, do outro lado, haverá um empregador.

2.2.1. - ALTERIDADE

O texto celetista utiliza a expressão que o empregador “assume os riscos da atividade econômica”. Portanto a intenção do legislador foi a de atribuir ao empregador total responsabilidade pela condução dos negócios.

Ao estabelecer que o empregador tem a obrigação de suportar os riscos da atividade econômica, o legislador não pretendeu limitar a responsabilização do mesmo apenas em relação aos custos e resultados do trabalho prestado por seus empregados, mas também imputou-lhe a responsabilidade pela sorte de seu próprio estabelecimento ou atividade. Portanto, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários e de todos os direitos trabalhistas de seus empregados, independentemente de exercer ou não atividade com finalidade lucrativa e independentemente de eventuais prejuízos, perdas ou dificuldades financeiras que venha a enfrentar.

Maurício Godinho Delgado destaca que a característica da assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstância de impor a ordem trabalhista, à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho. Essa característica é também conhecida pela denominação alteridade, sugerindo a expressão que o contrato de trabalho transfere a uma única das partes os riscos a ele inerentes e sobre ele incidentes: os riscos do empreendimento empresarial e os derivados do próprio trabalho prestado.61

O empregado trabalha sem assumir qualquer risco sobre o empreendimento do empregador. O empregado participa dos lucros da empresa, mas não compartilha com os prejuízos que a mesma eventualmente venha suportar.

O empregador assume os riscos da atividade econômica e não os pode repassar aos empregados. O empregado trabalha por conta alheia. Por força do contrato de trabalho o empregador assume o poder de comandar o empreendimento e de dirigir e fiscalizar as atividades dos empregados, determinando o conteúdo da prestação de serviços dos mesmos. A direção da prestação pessoal de serviços é considerada como um poder hierárquico ou poder de direção exercido sobre as atividades laborativas do empregado.

Conforme assinala Délio Maranhão, a situação de subordinação é fonte de direitos e deveres para ambos os contratantes. Seja qual for a forma de trabalho subordinado, encontram-se, mas ou menos rigorosamente exercidos de fato, mas sempre, potencialmente, existentes, os seguintes direitos do empregador: a) de direção e de comando, cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do empregado, nos

limites do contrato; b) de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho; c) de aplicar penas disciplinares, em caso de indadimplemento de obrigação contratual.

A subordinação é o elemento típico e caracterizador do contrato de trabalho. Analisando-se a subordinação como fonte de direitos e deveres às partes contratantes é que constrói o conceito do poder diretivo do empregador. Em razão da subordinação do empregado é que se atribui o direito ao empregador de dirigir e comandar a prestação pessoal de serviços do empregado.

Desta forma, o empregado, ao ser contratado, transfere para o empregador o poder de direção sobre o seu trabalho, passando a ser subordinado ao mesmo. Assim estrutura-se a relação jurídica objeto do direito do trabalho: de um lado, o poder de direção reconhecido pela ordem jurídica ao empregador e exercido como contrapartida aos riscos da atividade econômica inerentes à própria atividade empresarial e, de outro lado, o estado de subordinação do empregado, que se submete às regras que emanam do poder diretivo empresarial, ficando obrigado no seu cumprimento.

Octavio Bueno Magano destaca que o objeto do poder de direção do empregador é, por um lado, a organização empresarial, quer dizer, a determinação de sua estrutura e de seu funcionamento e, por outro, o comportamento do empregado, o qual compreende atividade e omissão de atividade. Quando o empregado trabalha, desincumbe-se de prestação obrigacional a que corresponde outra do empregador, de lhe pagar remuneração. Mas, ao lado da obrigação de trabalhar, assume também o empregado o dever de sujeição às ordens do empregador, por meio das quais se concretizam condições genericamente estabelecidas no contrato. A finalidade a ser alcançada com o exercício do poder diretivo é a realização do interesse da empresa e isso se explica por ser esta um centro de convergência de interesses.62

Capítulo 3

SUBORDINAÇÃO COMO CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL DO CONTRATO DE TRABALHO

A fixação de uma característica fundamental do contrato de trabalho, capaz de estabelecer um critério para identificar e regular os seus efeitos jurídicos e o diferenciar de outros tipos de contratos, vem sendo uma preocupação constante dos doutrinadores trabalhistas.

O trabalho humano pode ser prestado das mais diversificadas formas. Algumas formas de trabalho humano repercutem na esfera jurídica e produzem efeitos no mundo do direito, de acordo com a natureza própria de cada relação contratual.

Sendo muito vasto o campo da atividade humana e em conseqüência múltiplos os instrumentos jurídicos que podem ser utilizados para o seu exercício, a análise de uma relação jurídica concreta que tenha como objeto a prestação de serviço gera a necessidade de identificá-la com algum tipo de contrato.63

Atualmente, as medidas de proteção legal não tutelam do mesmo modo todos os trabalhadores, destinando-se aos que prestam serviços sob o invólucro de um contrato específico: o contrato de trabalho. Todavia, o trabalho humano pode ser objeto de outros contratos, que não atribuem a um dos contratantes a condição jurídica de empregado. O interesse em distinguir o traço característico do contrato de trabalho dos demais contratos de atividade é um tanto maior, quanto se sabe que o direito somente protege os empregados, isto é, os sujeitos de um contrato de trabalho. Assim, a caracterização do contrato de

63 _{SILVA Otavio Pinto e. Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações de Trabalho. São} Paulo: LTR, 2004, p. 13.

trabalho tem evidente utilidade prática, para que se possa saber, com certeza, se a relação de atividade gravita, ou não, na órbita do direito do trabalho.64

Para distinguir o contrato de trabalho de outros contratos de atividade que tenham por objeto o trabalho humano, com o fim de autorizar a aplicação da tutela específica de proteção, o direito do trabalho adotou o critério da subordinação.

Maurício Godinho Delgado assinala que o contrato de trabalho resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal, razão pela qual a relação de emprego resulta da conjugação de certos elementos inarredáveis. São eles: a) a prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob a subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.65

E, não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal do contrato de trabalho e marca a diferença específica da relação de emprego de outras modalidades de relação de produção.66

A subordinação caracteriza-se como traço fundamental da relação de emprego porque a prestação de serviços que o direito do trabalho leva em consideração para configuração do contrato de trabalho é a que decorre da pessoa física, os bens tutelados pelo direito do trabalho visam a proteção da pessoa humana, a prestação de serviços é infungível e pessoal e a relação de emprego é bilateral, sinalagmática e onerosa.

64 _{GOTTSCHALK, Elson e GOMES, Orlando. Op. cit., p. 132.} 65 _{DELGADO. Maurício Godinho. Op. cit. p. 290.}

Conforme assevera Arion Sayão Romita, a importância da subordinação no contexto do contrato de trabalho pode ser explicada pelo poder de determinação ou de conformação do conteúdo das prestações devidas pelo empregado, que o contrato e a qualificação profissional do trabalhador só genericamente predetermina. Por força do contrato de trabalho o empregado coloca sua atividade profissional à disposição do empregador. Este, em conseqüência, adquire o direito de dirigir a tarefa que o trabalhador desempenhará. Em outras palavras, o empregador, em troca do pagamento de uma remuneração, assume a faculdade de dispor sobre a forma de utilizar a energia que o trabalhador coloca à sua disposição, razão pela qual se pode afirmar que a subordinação é o lado passivo do poder de comando do empregador, isto é, a faculdade que lhe é reconhecida de determinar, por meio de comandos, o conteúdo das prestações de trabalho.67

Subordinação e poder de direção representam os dois lados da mesma moeda. O empregado é subordinado porque concordou contratualmente que o empregador dirigisse sua prestação pessoal de serviços. O poder de direção é a prerrogativa concedida ao empregador que, assumindo os riscos da atividade econômica, tem o poder de determinar o modo de execução das atividades do empregado e de lhe dar ordens. Daí a importância do estudo da subordinação, eis que figura indissociável do poder de direção do empregador e da fixação dos limites em que o mesmo se exterioriza no âmbito do contrato de trabalho.