İSTANBUL AYDIN ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ. Yıl 6 Sayı 1 - Haziran 2020 Year 6 Issue 1 - June 2020

(1)

İSTANBUL AYDIN ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

Yıl 6 Sayı 1 - Haziran 2020 Year 6 Issue 1 - June 2020

HFD GENEL DOI: 10.17932/IAU.HFD.2015.018

(2)

Sahibi

Doç. Dr. Mustafa Aydın Yazı İşleri Müdürü Zeynep AKYAR

Editör

Dr. Öğr. Üyesi Buse AKSARAY ERKMAN Editör Yardımcıları

Arş. Gör. Cansu BAŞARAN Arş. Gör. Sinem Servet ÖZDEMİR Yayın Kurulu

Prof. Dr. Yadigar İZMİRLİ İstanbul Aydın Üniversitesi Prof. Dr. Vahit DOĞAN İstanbul Aydın Üniversitesi Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Prof. Dr. Kadir ARICI Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Prof. Dr. Murat DOĞAN Erciyes Üniversitesi

Akademik Çalışmalar Koordinasyon Ofisi İdari Koordinatör

Tamer Bayrak Grafik Tasarım Gizem Gürpınar Türkçe Redaksiyonu Süheyla Ağan

İngizce Redaksiyonu Elif Erman

Yayın Periyodu

Yılda iki sayı: Haziran & Aralık Yayın Dili

Türkçe

Yıl 6 Sayı 1 - Haziran 2020 Year 6 Issue 1 - June 2020 Yazışma Adresi

Beşyol Mahallesi, İnönü Caddesi, No: 38, Sefaköy, 34295 Küçükçekmece/İstanbul

Tel: 0212 444 1 428 - 23410 Fax: 0212 425 57 97 Web: www.aydin.edu.tr E-mail: hukukdergi@aydin.edu.tr Baskı

Armoninuans Matbaa Adres: Tavukçuyolu Cd. Palas Sk.

No:3 Y.Dudullu Ümraniye - İstanbul Tel: 0216 540 36 11

Faks: 0216 540 42 72

E-mail: grafik2@armoninuans.com

İSTANBUL AYDIN ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ ISSN 2149-5890

BİLİMSEL HAKEM KURULU

İstanbul Aydın Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, özgün bilimsel araştırmalar ile uygulama çalışmalarına yer veren ve bu niteliği ile hem araştırmacılara hem de uygulamadaki akademisyenlere seslenmeyi amaçlayan hakem sistemini kullanan bir dergidir.

Prof. Dr. Ali Kemal YILDIZ, Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ebru CEYLAN, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Cemil KAYA, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Emin MEMİŞ, İstanbul Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Enver BOZKURT, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Erol ULUSOY, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Eyyup Günay İSBİR, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Fahrettin KORKMAZ, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Haluk BURCUOĞLU, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Haluk Nami NOMER, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Hasan PULAŞLI, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Havva KARAGÖZ, MEF Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. İsmail Yılmaz ASLAN, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Mehmet Tevfik GÜLSOY, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammed Fatih UŞAN, Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Murat ATALI, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Ömer Adil ATASOY, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi

(3)

Prof. Dr. Salih ŞAHİNİZ

Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK, FSM Vakıf Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Şahin AKINCI, İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ufuk AYDIN, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Vecdi AKYÜZ, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Zehra Gönül BALKIR, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Zehreddin ASLAN, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Abdurrahman SAVAŞ, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Ekrem KURT, MEF Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Doç. Dr. Murat Volkan DÜLGER, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Murat TOPUZ, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Doç. Dr. Neslihan GÖKTÜRK, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Sinan BAYINDIR, Piri Reis Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Doç. Dr. Süheyla BALKAR BOZKURT, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doç. Dr. Umut YENİOCAK, İstanbul Altınbaş Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Derya KESKİNCİ, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğ. Üyesi Evrim KERMAN, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Gizem PERÇİN, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Hakkı Hakan ERKİNER, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Kemale Leyla ASLAN, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Mustafa Cahit GÜNEL, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Mehtap İpek İŞLETEN, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Nuri ERDEM, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dr. Öğr. Üyesi Pakize Ezgi AKBULUT, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi

(4)

İçindekiler

Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası

Seeking the Consent of the Spouse in the Surety Contract

Prof. Dr. Arif Burhanettin KOCAMAN, Kübra KAYA ...1 İş Kazası Ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Rücu Davalarında Yargılamaya İlişkin İlkeler Principles of Judgment in Recourse Cases Resulting From Work Accident and Occupational Disease

Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU, Av. Serkan BİNGÖL ...31 Vekilin Özen Yükümlülüğü Ve Basiretli Vekil Kavramı

Duty of Care of Assignee and Concept of Prudent Assigne

Dr. Öğr. Üyesi Kemale Leyla ASLAN, Av. Ahmet Alper GÜLER ...51 Uluslararası Müzakere Süreçlerinde Müzakerecinin Önemi

Importance of Negotiator in International Negotiation Processes

Dr. Öğr. Üyesi Lamiha ÖZTÜRK ...75 Kambiyo Senetlerinde Aval

The Bill Guarantee in Bills of Exchange

Arş. Gör. Firdevs ARSLAN ...93

(5)

DOI Listeleri

Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası

Seeking the Consent of the Spouse in the Surety Contract Prof. Dr. Arif Burhanettin KOCAMAN, Kübra KAYA

DOI NO: 10.17932/IAU.HFD.2015.018/hfd_v06i1001

İş Kazası Ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Rücu Davalarında Yargılamaya İlişkin İlkeler Principles of Judgment in Recourse Cases Resulting From Work Accident and Occupational Disease Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU, Av. Serkan BİNGÖL

DOI NO: 10.17932/IAU.HFD.2015.018/hfd_v06i1002 Vekilin Özen Yükümlülüğü Ve Basiretli Vekil Kavramı Duty of Care of Assignee and Concept of Prudent Assigne Dr. Öğr. Üyesi Kemale Leyla ASLAN, Av. Ahmet Alper GÜLER DOI NO: 10.17932/IAU.HFD.2015.018/hfd_v06i1003 Uluslararası Müzakere Süreçlerinde Müzakerecinin Önemi Importance of Negotiator in International Negotiation Processes Dr. Öğr. Üyesi Lamiha ÖZTÜRK

DOI NO: 10.17932/IAU.HFD.2015.018/hfd_v06i1004 Kambiyo Senetlerinde Aval

The Bill Guarantee in Bills of Exchange Arş. Gör. Firdevs ARSLAN

(6)

(7)

EDITÖRDEN

İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2015 yılı Aralık ayında başladığı yayım hayatına, 2020 yılının ilk sayısı ile devam etmektedir. Her sayıda akademisyenlerin ve hukuk uygulamacılarının, hukuki görüşlerini bildirdikleri değerli eserlerini yayımlama hedefimizi bu sayıda da gerçekleştirdik.

Dergimizin bu sayısında; Prof. Dr. Arif Burhanettin Kocaman ve Hâkim Kübra Kaya’nın “Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası” isimli makaleleri, Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu ve Av. Serkan Bingöl’ün “İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Rücu Davalarında Yargılamaya İlişkin İlkeler”

isimli makaleleri, Dr. Öğr. Üyesi Kemale Leyla Aslan ve Av. Ahmet Alper Güler’in “Vekilin Özen Yükümlülüğü ve Basiretli Vekil Kavramı” isimli makaleleri, Dr. Öğr. Üyesi Lamiha Öztürk’ün “Uluslararası Müzakere Süreçlerinde Müzakerecinin Önemi” isimli makalesi, Arş. Gör. Firdevs Aslan’ın “Kambiyo Senetlerinde Aval” isimli makalesi bulunmaktadır.

Editörlük sürecinin her aşamasında gösterdiği destek için İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Vahit Doğan hocamıza teşekkür ederim. Bu zamana kadar editörlük görevini büyük özveri ve çabayla yürüten, derginin eksiksiz olarak yayımlanmasını ve bilim dünyasında tanınmasını sağlayan Prof. Dr. Ebru Ceylan hocamıza teşekkür eder, kendisinden bu sayıdan itibaren devraldığım editörlük görevini, aynı kararlılıkla devam ettirme onuruna ulaşmayı dilerim.

Editör

(8)

(9)

Prof. Dr. Arif Burhanettin Kocaman, Kübra Kaya

KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASI

^*

Prof. Dr. Arif Burhanettin KOCAMAN

^**

Kübra KAYA

^***

ÖzAilenin korunması hususu, aile hukukunun temel meselelerinden biri olup, bu korumanın dışa karşı olduğu kadar bazen de eşler arasında sağlanması gerekmektedir. Bu anlayıştan hareketle Türk Hukuku’nda son yıllarda çok sayıda yeni düzenleme getirilmiştir. Nitekim kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranması da bu kapsamda ortaya çıkan değişikliklerden biridir. Söz konusu düzenleme her ne kadar ekonomik anlamda daha güçsüz konumda olan eşi koruyor gibi görünse de esasen bu yolla aile bütünlüğü korunmaktadır. Kefaletin ağır sonuçları gözetildiğinde; aile bütçesini bu denli yük altına sokabilecek bir sözleşme yapma konusunda eşlerden birinin tek kişilik bir karar mekanizmasına sahip olmasını kanun koyucu istememiştir. Ancak yeni düzenleme tartışmalarıyla beraber gelmiştir. Zira kefalet sözleşmesinde eşin rızası konusu ele alınırken kaynak İsviçre Hukuku’nda olmayan pek çok istisnaya yer verilmiştir. Bu da düzenlemenin uygulama alanını daraltmıştır. Bununla beraber muğlak ifadelere yer verilmesi de uygulamada sorunlara yol açmıştır.

Bu makalede, konunun hukuki niteliği ile şekil ve zaman unsurları üzerinde durulduktan sonra maddenin uygulama alanı istisna içeren hükümlerle birlikte doktrin ve yargı kararları ışığında ele alınmış, ardından ilgili Anayasa Mahkemesi Kararı incelenerek konunun anayasal zeminde değerlendirilmesine yer verilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Ailenin korunması, aile bütçesi, kefalet sözleşmesi, eşin rızası

*Yayın Kuruluna Ulaştığı Tarih: 04.03.2020 - Kabul Edildiği Tarih: 03.05.2020 - DOI NO: 10.17932/IAU.

HFD.2015.018/hfd_v06i1001

**Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, kocaman@politics.ankara.edu.tr, ORCID: 0000-0002-2141 710X***Çorum 1. Aile Mahkemesi Hâkimi, Doktora öğrencisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Medeni Hukuk Anabilim Dalı, kubrakaya.auhf@gmail.com, ORCID: 0000-0002-0594-5041

(10)

Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası

Hukuk Fakültesi Dergisi Year 6 Issue 1 - June 2020 (1-29) 2

Seeking the Consent of the Spouse in the Surety Contract Abstract

The issue of protecting the family is one of the main issues of family law, and this protection should be provided between spouses as well as toward the environment outside of the family. From this point forth, a wide range of new regulations have been introduced in Turkish Law in recent years.

As a matter of fact, seeking the consent of the spouse in the surety contract is one of the changes that occur in this context. Although this arrangement seems to protect the spouse who is in a more economically weak position, essentially family integrity is protected in this way. Considering the heavy results of the bailment; the lawmaker did not want one of the spouses to have one-person decision-making mechanism for making a contract that could put the family budget under such a burden. However, it leads to discussions. Because, while dealing with the consent of the spouse in the surety contract, there are many exceptions, the source of which is not in Swiss Law. This has restricted the execution area of the regulation.

However, the fact that vague statements were included caused problems in practice.

In this article, after focusing on the legal characteristics of the subject, the form and time elements, the execution area of the article was handled in the shed of doctrine and judicial decisions along with the provisions containing exceptions, and then the relevant Constitutional Court Decision was examined and evaluated on the constitutional basis of the matter.

Keywords: Protection of the family, family budget, surety contract, consent of the spouse

Giriş

Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu¹ kapsamında 581 ila 603.

1 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

(11)

maddeler arasında düzenlenmiştir. Birden fazla türü olup; bunlar adi kefalet, müteselsil kefalet, birlikte kefalet, kefile kefil ve rücua kefalettir.

Adi kefalet, alacaklının kural olarak asıl borçluya başvurmadan kefile takip yöneltemediği kefalet türüdür. Müteselsil kefalette ise böyle bir zorunluluk olmayıp, alacaklı isterse borcunu önce kefilden tahsil etme yolunu da seçebilir. Birlikte kefalette ise karma bir yapı vardır. Kefiller kendi payları için adi kefil, diğer kefillerin payları için kefile kefil gibi sorumlu olurlar. Kefile kefil ise hâlihazırda kefil olan bir kimse için bir başkasının kefil olması halinde gerçekleşir. Rücua kefil de kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir. Kefaletin türlerine göre kefilin sorumluluğunun ağırlığı değişse de bu durum, kefaletin kişisel sorumluluk doğurması sonucunu değiştirmez. Kefaletin türü ne olursa olsun kefil, sorumluluğunun kapsamını, belirli bir taşınır ya da taşınmaz malı ile sınırlayamaz. Bu durum kefalet sözleşmesinin mahiyeti gereğidir.

Zira kefalet kişisel sorumluluk doğuran sözleşmelerdendir. Kefilin tüm mal varlığına başvurma imkânı veren ve bu derece ağır sonuçları olan bir sözleşmenin mutlak bir özgürlükle yapılması, pek çok hukuk düzeninde uygun görülmemiştir. Özellikle de evli kişilerin yaptığı hukuki işlemlerin sonuçları salt kendilerini değil, aile bütçesini dolayısıyla da evlilik birliğini yakından ilgilendirdiğinden, bu kişiler bakımından belli sınırlamalar getirilmiştir. Bu kapsamda TBK’nın 584. maddesinde, evli kişilerin kefalet sözleşmesi yapması, diğer eşin yazılı rızasına tabi tutulmuştur.

Ancak belirtelim ki Türk Hukuku açısından yeni bir düzenlemedir. Zira kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ilişkin bir hükme 818 sayılı Borçlar Kanunu² kapsamında yer verilmemiştir. Konunun, kanuni zeminde ele alınışı ise tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Bir defa pek çok istisna hükmü bulunmaktadır. Bunların yerindeliği ve genel kuralın uygulama alanını ne ölçüde etkilediği ayrı bir tartışma konusudur. Öte yandan, “yasal olarak ayrı yaşama hakkı” gibi belirsiz bir ifade kullanılmıştır. Bu ifadenin kapsamına hangi durumların girdiği hususu net değildir. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi³ 162/2 maddesi içeriğinde yer alan “boşanma davası açılmakla eşler ayrı yaşamaya hak kazanır” hükmü 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu⁴ kapsamına alınmamıştır. Bu durumda, boşanma davası

2 29.04.1926 tarihli ve 359 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu

3 04.04.1926 tarihli ve 339 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi

4 08.12.2001 tarihli ve 24607 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

(12)

açılmış olması halinin bu kapsamda ele alınıp alınamayacağı ile ilgili bir sorun gündeme gelmiştir. Yine, rıza verecek eşin sınırlı ya da tam ehliyetsiz olması halinde, bu rızanın yasal temsilci vasıtasıyla verilip verilemeyeceği konusunda kanunda bir açıklık yoktur. Diğer bir önemli husus da asıl borçlunun, kefalete rıza verecek eşin kendisi olması halidir. Bu durumda artık bir rızaya ihtiyaç kalmadığı düşüncesi savunulduğu gibi kendisi borç altına giren eşin, diğer eşi de borç altına sokarak aile bütçesini sarsmak istemeyebileceği düşüncesinden hareketle rızanın aranması gerektiğini savunan görüşler de vardır. Konuyla ilgili TBK’nın 603. maddesi de belirsizlikleri bir kat daha artırmıştır. Bu madde içeriğine göre kişisel güvence içeren diğer sözleşmelerde eşin rızası aranacaktır. Ancak “kişisel güvence içeren sözleşmeler” kapsamına hangi sözleşmelerin dahil olduğu hususu net değildir. Özellikle aval konusunda gerek doktrin gerekse de uygulama nezdinde çok fazla tartışma ve farklı görüş gündeme gelmiştir.

Neticede bu farklılıklar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na taşınarak konuya ilişkin içtihadı birleştirme kararı verilmiş olsa da bu aşamaya kadar olan süreçte, pek çok belirsizlik hüküm sürmüştür. Elbette, kanun koyucunun her somut olayı ayrı ayrı gözeterek düzenleme yapması, kanun yapma tekniğiyle bağdaşmayıp yoruma açık konular doktrin ve uygulamanın katkılarıyla şekillenebilir. Ancak özellikle “istisna” ve

“kıyasen uygulama” içeren maddeler, net ifadelerle ve kapsamı belli olacak şekilde düzenlenmelidir. Aksi takdirde, hukuki öngörülebilirliğin sağlanması zorlaşacaktır.

1. Genel Olarak

Şüphesiz ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilen en önemli yeniliklerden biri evli bir kimsenin kefil olmak istemesi halinde eşinin rızasının aranması şartı olmuştur. TBK’nın 584/1 maddesinde yer alan düzenlemeye göre eşlerden biri, mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilecektir. Kanun koyucunun bu şartı getirmekteki amacı aile bütçesinin dolayısıyla da evlilik birliğinin korunmasıdır⁵. Üstelik bu bakış açısı, salt Türk Hukuku’na özgü de değildir. Dünyanın çok farklı coğrafyalarındaki hukuk sistemlerinde, ailenin korunmasına

5 ÇELİK, ALİ: Müteselsil Kefaletin Kurulması ve Geçerlilik Şartları, Ankara, 2016, s. 59.

(13)

yönelik benzer önlemlerin alındığı görülmektedir. Örneğin, Fransız Medeni Kanunu’nun 1415. maddesinde eşlerden birinin kefil olması diğer eşin rızasına bağlanmıştır⁶. Kefalette eşin rızası hususu, Türk Hukuku açısından yeni bir düzenleme olsa da esasen kaynak kanun İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. maddesine de 1942 revizyonu ile alınmıştır⁷. TBK’nın 584. maddesi düzenlenirken her ne kadar İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. maddesi dikkate alınmış olsa da Türk Borçlar Kanunu getirdiği pek çok istisna hükmü ile kaynak kanundan farklılaşmıştır⁸. Zira İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. maddesi ile getirilen tek istisna hükmü eşler arasında mahkeme tarafından verilmiş bir ayrılık kararı olmasıdır. Türk Borçlar Kanunu ise eşlerin yasal olarak ayrı yaşama hakkına sahip olması halinde de eşin rızasının aranmayacağını kabul ederek istisna kapsamını genişletmiştir. İstisna içeren düzenlemelerin genişletilmesinin yerindeliği ayrı bir tartışma konusu olmakla beraber “yasal olarak ayrı yaşama hakkı”

kapsamına hangi durumların gireceği hususu da ikincil bir sorun olarak ortaya çıkmıştır. Bir defa Türk Medeni Kanunu’nun 197/1 maddesinin bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Zira madde içeriği; eşlerden birinin ortak hayat sebebiyle kişiliğinin, ekonomik güvenliğinin veya aile huzurunun ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. Ancak eşler arasında boşanma davası

6 Belirtelim ki burada rıza şartının yokluğu kefalet sözleşmesinin geçersizliğine yol açmamaktadır. Diğer eşin kefalete rıza vermesi halinde kefilin sorumluluğu yasal mal rejimine dahil tüm malları kapsarken, bu rızanın temin edilememesi halinde kefil olan eş yalnızca kişisel mallarıyla sorumlu olmaktadır. Dolayısıyla Fransız Hukuku’nda kefalette eşin rızasının, kefalet sözleşmesinin geçerliliğini değil kefaletten doğan sorumluluğun kapsamını etkileyen bir unsur olarak görüldüğüne ilişkin bkz. YALÇINDURAN, Türker: Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızasına ve Bu Rızanın Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesi Gereğince Gerçek Kişilerin Taraf Olduğu Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde De Bulunmasına Dair Türk Borçlar Kanunu’nda Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LXXIV, Sayı 1, 2016, s. 472, dn. 47’den naklen SCHODER, s. 37 ve HAUSCHILD, s. 85.

7 Kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ilişkin 494. madde, İsviçre Borçlar Kanunu’nun ilk metninde yer almıyordu.

Bu hüküm 1 Temmuz 1942 tarihinde yürürlüğe giren Federal Kanun ile aileyi koruma amacıyla getirilmiştir.

Maddenin ilk halinde; “kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir kimse tarafından, bireysel bir işletmenin sahibi, kollektif şirketin ortağı, komandit şirketin sınırsız sorumlu ortağı, anonim şirketin yöneticisi veya müdürü, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin müdürü veya bir limited şirketin yönetici ortağı sıfatıyla verilmişse, eşin rızası aranmaz” istisnası yer verilmişti. Ancak 1 Aralık 2005’te İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki bu istisnai düzenleme yürürlükten kaldırıldı. Böylelikle, ticari işlerde kefalette de eşin rızası aranmaya başlandı. Belirtelim ki 6098 sayılı TBK Tasarısı hazırlanırken esasen bu husus gözetilmişti. Mehaz kanun ile uyumlu olacak şekilde ticari işlere dair istisna içeren hüküm tasarı aşamasında madde metninden çıkarılarak kanuna alınmamıştı.

Ancak ticari faaliyetleri aksattığından bahisle 28.03.2013 tarih ve 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 77. maddesi ile istisna hükmünün yeniden getirildiğine ilişkin bkz. DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat: Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, 2009, s. 128.

8 ÖZEN, Burak: Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, 2014, s. 183.

(14)

açılmış olmasının, bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda kanunda bir netlik bulunmamaktadır. Bunun bir sebebi de 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 162/2 maddesinde “boşanma davası açılmakla eşler ayrı yaşamaya hak kazanır” hükmünün 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na alınmamasıdır. Öte yandan TBK’nın 584. maddesine bu hükümlerle de sınırlı kalınmayarak istisna mahiyetinde üçüncü bir fıkra daha eklenmiştir. TBK’nın 584/3 düzenlemesine göre;

Ticaret siciline kayıtlı işletmenin sahibi veya

Ticaret şirketinin ortak ve yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler

Kamu bankaları tarafından verilecek bazı kredilerle ilgili kefaletler Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kooperatifleri Kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak krediler için verilecek kefaletlerde eşin rızası aranmayacaktır.

Üçüncü fıkra 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ilk halinde yoktur.

TBK’nın 584/1 maddesinin ticari hayatın gereklerine uygun düşmediği yönündeki eleştiriler üzerine getirilmiştir⁹. Ancak bu kez de söz konusu fıkranın, kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin uygulama alanını daralttığı, dolayısıyla da kanun koyucunun aileyi koruma amacıyla bağdaşmadığı yönünde eleştiriler ortaya çıkmıştır.

Kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ilişkin düzenlemesini, İsviçre Borçlar Kanunu’ndan alan ama içerdiği pek çok istisna hükmüyle kaynak kanundan oldukça uzaklaşan Türk Borçlar Kanunu, mal rejimleri yönünden ise sınırlayıcı bir tutum izlememiştir. Sadece edinilmiş mallara katılma rejiminde değil, Türk Medeni Kanunu’nda yer alan bütün mal rejimleri bakımından TBK’nın 584/1 maddesi uygulanabilecektir.

2. Eşin Rızasının Hukuki Niteliği

Öncelikle kanunun lafzı incelendiğinde; kullanılan terminolojinin izlenmek istenen amaca uygun olmadığı görülmektedir. Zira “rıza” hem sözleşme yapılmadan önce verilen izni hem de sözleşme yapıldıktan sonra verilebilen “icazeti” kapsayan üst bir kavramdır. Oysa kanun koyucu kefalet

9 11.04.2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 77. maddesi

(15)

sözleşmesi bakımından eşin rızasının sözleşme yapılmadan önce ya da en geç sözleşmenin kurulması anında verilmesi şartını aramıştır. Dolayısıyla en geç sözleşmenin kurulduğu anda eşin rızası şartını taşımayan bir kefalet sözleşmesine diğer eşin sonradan “icazet” vererek geçerlilik kazandırması mümkün olmayacaktır. Bu sebeple bizim de katıldığımız görüşe göre yalnızca sözleşme yapılmadan önce verilen muvafakati kapsayacak şekilde

“izin” ifadesinin kullanılması daha uygun olacaktır¹⁰.

Eşin rızası, bir irade açıklamasını içerir. Buna göre, eş diğer eşin kefil olarak borç altına girmesini kabul etmiş olmaktadır. Bunun sonucunda ise diğer koşullar da sağlanmış ise kefalet sözleşmesi geçerli bir şekilde kurulmuş olacaktır. Bu anlamda eşin rızası, irade açıklaması içermesi ve kefalet sözleşmesinin geçerliliğini doğrudan etkilemesi yönüyle bir hukuki işlemdir¹¹. Eşin rızası, tek taraflı irade açıklaması ile gerçekleşip karşı tarafın kabulüne bağlı olmamakla birlikte rıza açıklamasının kefil olacak eşin ve kefalet sözleşmesinin karşı tarafındaki kişinin hukuk alanına varması gerekmektedir.

Rızanın geçerli olabilmesi için rıza veren eşin bu yöndeki iradesinin serbest olması gerekmektedir. Rıza veren eş; iradesi hata, hile tehdit hallerinden biriyle sakatlanmış ise tek taraflı irade beyanıyla rıza işlemini iptal edebilecektir¹². Buna karşılık, rızanın şarta bağlı olarak verilmesinde ise bir engel bulunmamaktadır. Sözgelimi eş, asıl borç için kefaletten başka güvencelerin de verilmesi şartıyla rıza gösterdiğini beyan edebilir¹³. Rızanın geçerlilik şartı olduğu açık olmakla birlikte bunun bir şekil şartı mı yoksa ehliyet sınırlaması mı olduğu hususu tartışılabilir¹⁴. Yargıtay, eşin rızasını kefalet sözleşmesinin şekil şartına ilişkin bir unsur olarak değerlendirmektedir¹⁵. Doktrinde ağırlıklı görüş ise bunun bir ehliyet

10 KIRCA, İsmail: Kefalette Eşin İzni, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara, 2006, s. 435.

11 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2010, s. 148.

12 GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2015, s. 347; ŞEKER, Muzaffer: Kefalette ve Avalde Eşin Rızası, İstanbul, 2017, s. 116.

13 YAVUZ, Cevdet: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul, 2013, s. 756.

14 ÖZEN, s. 184.

15 Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin TBK’nın 584. maddesinde yer alan eşin rızasına ilişkin düzenlemesini 583.

madde ile birlikte kefaletin şekline ilişkin düzenlemelerden biri olarak değerlendirmesi ile ilgili bkz. Y12HD, 15.06.2017, 2017/4099 Esas, 2017/9461 Karar, UYAP Bilişim Sistemi, son erişim tarihi: 28.04.2020, 15:37.

(16)

sınırlaması olduğunu söylemektedir¹⁶. Zira tam ehliyetli kişiler kefalet sözleşmesi yapabilirken tam ehliyetsizlerin ve sınırlı ehliyetsizlerin ise ne kendi başlarına ne de yasal temsilcileri vasıtasıyla kefil olabilme yetkileri vardır. Kefalet sözleşmesi yapma TMK’nın 449. maddesinde yer alan yasak işlemlerdendir. Buna karşılık sınırlı ehliyetliler ise kendisine yasal danışman atanmış kişiler ile evli kişilerden oluşmaktadır. TMK’nın 429.

maddesi gereği kendisine yasal danışman atanmış kişi yasal danışmanının izni ile kefil olabilecektir. TBK’nın 584/1 maddesi de evli bir kişinin eşinin rızası ile kefil olabileceğini düzenlemiştir. Görüldüğü üzere kefil olacak kişinin evli olması halinde getirilen eş rızası şartı, kefalet sözleşmesinin şekil şartına ilişkin bir mesele olmayıp tamamen kefilin ehliyet durumu ile ilgilidir.

Kanunun kefalet sözleşmesinde eşin rızasını arayan hükmü kamu düzenine ilişkin olmamakla birlikte emredici bir düzenleme içermektedir¹⁷. Dolayısıyla taraflarca ileri sürülmese dahi hâkim tarafından re’sen dikkate alınacak olup, eşlerin bu haktan feragat etmesi de mümkün değildir¹⁸. 3. Eşin Rızasının Şekli ve Zamanı

Eşin rızasının mutlaka yazılı şekilde verilmesi gerekir. Buradaki şekil, ispat değil geçerlilik şekli olarak kabul edilmelidir¹⁹. Zira Türk Borçlar Kanunu sözleşmelerde şekil serbestisi ilkesini benimsemiştir. Bundan dolayı, kanun koyucunun bir konuda şekil şartı öngörmesi halinde kural olarak bunun bir geçerlilik şekli olduğu kabul edilmelidir²⁰. Adi yazılı şekil ise yeterlidir. Kefalet, asıl sözleşme içeriğinde olabileceği gibi ayrı bir belge üzerinde de yer alabilir. Ancak ayrı belgede olması halinde kefalet sözleşmesinin tarih, sorumlu olunacak azami miktar gibi esaslı unsurları bu belge üzerinde de yer almalıdır²¹. İmzanın mutlaka eş tarafından atılması gerekmekle birlikte metin kısmı eşin el yazısı ile yazılmak

16 BİLGEN, Mahmut: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Işığında Öğreti ve Uygulamada Kefalet ve Yargılama Hukukuna İlişkin Uyuşmazlıklar, Ankara, 2013, s.66; EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2017; GÜMÜŞ, s. 439; YAVUZ, s. 754.

17 SADİOĞLU, Fikriye Ceren: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesi’nde Eşin Rızası, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Özel Sayı, 2017, s. 210.

18 ZEVKLİLER, Aydın; GÖKYAYLA, Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2016, s. 717.

19 ŞEKER, s. 117.

20 EREN, s. 241.

21 Eşin vermiş olduğu rıza ile üstlenmiş olduğu rizikodan haberdar olduğunun anlaşılabilir olması gerektiğine ilişkin bkz. ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.717.

(17)

zorunda değildir. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu²² madde 5 gereği güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı sonucu doğuracağından eşin rıza beyanının elektronik imzalı olması da geçerli kabul edilecektir.

Bu noktada 5070 sayılı Kanun’un 5/2 maddesinin teminat sözleşmelerini kapsam dışı tutmuş olması dikkati çekmektedir. Zira kefalet sözleşmesi de bir tür teminat sözleşmesidir. Ancak eşin rızası bir sözleşme olmayıp salt bir irade açıklamasıdır. Bu nedenle, 5070 sayılı Kanun’un teminat sözleşmelerini dışarıda tutan hükmü, kefalet sözleşmesinin elektronik imza ile imzalanmasına engel oluştursa da kefalet sözleşmesine eşin rızası bakımından uygulanmayacaktır²³.

Belirtelim ki genel bir rıza verilemez. Rızanın mutlaka belirli ve somut bir kefalet sözleşmesine yönelik olması gerekmektedir. Bununla birlikte birden fazla kefalet sözleşmesine de aynı anda rıza verilmesinde engel yoktur.

Ancak rızanın hangi sözleşmelere ilişkin olduğu açıkça anlaşılmalıdır²⁴. Bazı durumlarda rızanın kefaletin hangi türüne ilişkin olarak verildiği açıkça anlaşılmayabilir. Bu durumda izlenecek yola ilişkin olarak doktrinde üç farklı görüş ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, Türk Borçlar Kanunu’nun düzenlediği olağan kefalet türünün adi kefalet olması sebebiyle, rızanın adi kefalete ilişkin olduğu kabul edilmelidir²⁵. Diğer bir görüş ise her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nun belirlemiş olduğu olağan kefalet türü adi kefalet olsa da uygulamada sıklıkla müteselsil kefalet kullanılmakta olduğundan öncelik verilmesi gereken kefalet türünün müteselsil kefalet olduğunu söyler²⁶. Üçüncü görüş ise o bölgede sıklıkla ve yaygın olarak uygulanmakta olan kefalet türü hangisi ise rızanın o kefalet türüne ilişkin olarak verilmiş olduğunun kabul edilerek somut olay araştırması yapılması gereğini savunur²⁷. Müteselsil kefaletin, alacaklıya doğrudan kefile başvurma hakkı veren ağır sonuçları karşısında, açıkça belirtilmedikçe rızanın adi kefalet için verilmiş olduğunun kabulü gerektiği görüşüne katılmaktayız.

22 23.01.2004 tarihli ve 25355 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu

23 KIRCA, s. 443.

24 ACAR, Özlem: Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi, İstanbul, 2015, s. 133.

25 BAŞ, Ece:6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Kefalet Sözleşmesi’nin Geçerlilik Şartlarına İlişkin Bazı Yenilikler, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: LXX, Sayı:2, 2012, s.124.

26 YAVUZ, s. 756.

27 ACAR, s. 134.

(18)

TBK’nın 584/1 hükmü açıkça rızanın kefalet sözleşmesi kurulmadan önce ya da en geç sözleşmenin kurulması sırasında verilmiş olması şartını aramıştır. Rızanın sözleşmenin kurulması sırasında verilmesi halinde kefil olan eşten daha sonra imza atılması ise kefaleti geçersiz hale getirmeyecektir. Bu noktada önemli olan kesinti sürecinin olmamasıdır²⁸. Rızanın en geç sözleşmenin kurulması anında verilebilmesi şartının önemli bir sonucu, kefalet sözleşmesine diğer eşin sonradan verdiği icazet ile geçerlilik kazandıramamasıdır. Ancak doktrinde bu sonucu aşırı bulan görüşler de vardır²⁹. Bizim de katıldığımız görüş ise kefalet sözleşmesi yapıldıktan sonra elde edilen rızanın baskı altında verilmiş olması ihtimalinin çok yüksek olduğunu, dolayısıyla başlangıçta eşin rızası şartını taşımayan kefalet sözleşmesine icazet yoluyla geçerlilik kazandırılamamasının kanun koyucunun aileyi koruma amacına daha uygun düştüğünü savunmaktadır³⁰.

4. Eşin Rızasının Aranmayacağı Durumlar

Kefalet sözleşmesinde eşin rızası şartını getirerek aile bütünlüğünü korumaya yönelik önemli bir düzenleme yapmış olan kanun koyucu aynı zamanda pek çok istisna hükmü ile de düzenlemenin uygulama alanını oldukça daraltmıştır.

Türk Borçlar Kanunu’na göre mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı ya da üçüncü fıkra ile getirilen durumlardan biri söz konusu olduğunda kefalet sözleşmesinde eşin rızası aranmayacaktır.

Oysa düzenlemenin kaynağını oluşturan İsviçre Borçlar Kanunu’nda tek bir istisna hükmüne yer verilmiştir. O da mahkemece verilmiş bir ayrılık kararının olmasıdır. Yasal olarak ayrı yaşama hakkının bulunması halinde kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranmaması Türk Hukuku’na özgü bir düzenlemedir. Bu kapsamda ilk olarak akla gelen TMK’nın 197/1 maddesidir. Madde düzenlemesine göre; eşlerden biri ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir. Eşlerin bu sebeplerden birine dayanarak ayrı yaşamaları durumunda kefalet sözleşmesinde diğer eşin

28 ACAR, s. 1316.

29 ÖZ, Turgut: Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, İstanbul, 2012, s.103.

30 AYDOĞDU, Murat; KAHVECİ, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2014, s. 709.

(19)

rızası aranmayacaktır.

Ancak boşanma davası açılması halinin yasal olarak ayrı yaşama hakkı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda ise aynı netlikten söz edilememektedir. Zira 743 sayılı MK’nın 162/2 maddesinde yer alan “boşanma davası açılmakla eşler ayrı yaşamaya hak kazanır”

hükmüne 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer verilmemiş olması konuya ilişkin tartışmaları beraberinde getirmiştir. Belirtelim ki her ne kadar boşanma davası açılmakla eşlerin ayrı yaşamaya hak kazanacağı ilkesi mevcut kanunda açıkça yer almasa da Yargıtay ayrı yaşama hakkını boşanma davası açılmasının doğal bir sonucu olarak kabul etmiş, bu konuda kanunda kısıtlayıcı bir hüküm olmamasından hareket etmiştir³¹. Doktrinde çoğunlukta olan görüş, boşanma davası açılmış olmasını da TBK’nın 584/1 maddesinde yer alan “yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğmuş olması” ibaresine dahil, dolayısıyla istisna kapsamında kabul etmektedir³². Uygulamada; alacaklı banka ya da şirket ise kefil olacak kişinin boşanma davası olduğunu beyan etmesi halinde mahkemesinden bu hususta belge talep ettikleri ve bu şekilde eşiyle arasında boşanma davası olan kişinin eşinin rızası aranmaksızın kefil olabildiği görülmektedir.

Dolayısıyla doktrin, yargı kararları ve uygulamanın benimsediği çözümün eşler arasında boşanma davası açılmış ise kefalette diğer eşin rızasının aranmayacağı yönünde olduğu söylenebilir³³. Belirtelim ki boşanma davası açıldıktan sonra eşinin yaptığı kefalet sözleşmesine diğer eşin rıza vermemesi gerçekleşmesi en yüksek ihtimal olup sonuçları ticaret hayatını etkileyecek olsa da mevcut kanuni düzenlemeler ışığında, boşanma davası açılmış olması halinin “yasal olarak” ayrı yaşama hakkının doğmuş olması kapsamında değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır. Zira aksi yorum Roma Hukuku’ndan beri süregelen “istisnalar dar yorumlanır” şeklindeki genel hukuk ilkesine de ters düşecektir³⁴. Kaldı ki konunun İsviçre Borçlar

31 YHGK, 04.12.2018, 2017/4-1473 Esas, 218/1824 Karar, UYAP Bilişim Sistemi, son erişim tarihi: 01.05.2020, 22.29

32 BİLGEN, s. 66; REİSOĞLU, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, s. 254; YAVUZ, s. 754.

33 ÇELİK, s. 61.

34 Bununla birlikte günümüzde, bir kısım yazar “istisnalar dar yorumlanır” ilkesinin genel bir hukuk ilkesi olarak uygulanmasının doğru olmadığını savunmaktadır. Bu görüş savunucularına göre, gerek “istisna” gerekse de “dar yorum” kavramları üzerinde görüş birliğine varılmış, tek bir tanımı olan kavramlar değildir. Bu da hangi düzenlemenin “istisna”, hangisinin “kural” olduğunu belirleme noktasında güçlüklere neden olmaktadır.

Öte yandan “dar yorum” bir kuralın olabildiğince az sayıda uygulanması şeklinde anlaşıldığında, bu alanda kıyasen uygulama dahi mümkün olmamaktadır. Bu nedenle, somut olayın özelliği gerektiriyorsa istisna içeren

(20)

Kanunu’ndaki düzenleniş şekline bakıldığında; tek istisnanın “mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı” olduğu da göz önünde bulundurulacak olursa TBK’nın 584/1 maddesinde geçen “yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğmuş olması” ifadesi ile kastedilenin TMK’nın 197/1 maddesinden ibaret olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu noktada uygulamada karşılaşılabilecek bir diğer tehlike ise boşanma davası açıldığında eşlerden birinin diğer eşin rızası olmaksızın kefil olabilmesinin kabulü halinde, kanunun çok rahat dolanılmasına yol açılarak, istisnanın kural haline getirilmesi ve bunun sonucunda kanunun kefalette eşin rızasını arayan hükmünün faydasızlaşma ihtimalidir. Bir defa, boşanma davasının hangi aşamasında eşin diğer eşin rızası olmadan kefil olabileceğine dair bir açıklık yoktur. Yine kefil olacak eşin davacı ya da davalı tarafta bulunmasıyla ilgili de bir sınırlama yoktur. Tüm bu belirsizlikler; kefil olmak isteyen ancak eşinin rızasını temin edemeyen kişinin formalite bir boşanma davası açarak kanunu rahatlıkla dolanmasına imkân verecektir. Zira boşanma davaları feragat ile sona erebilen davalar olup; feragat ise gerek mahkemenin gerekse de karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan, tek taraflı irade açıklamasıdır. Davacı, boşanma davasını açıp kefalet sözleşmesini eşinin rızası olmaksızın yapmasının akabinde henüz dava dilekçesi davalıya tebliğ dahi edilmeden davasından feragat edebilecektir. Kefalet sözleşmesi için getirilen ehliyet sınırlaması ise sözleşmenin kurulduğu andaki koşullara göre değerlendirilmekte olup, boşanma davasının feragat ile sona ermiş olması, geçmişe etkili olmayacak, yeniden diğer eşin rızasını gerektirmeyecektir. Öte yandan maddi gerçeklik temeli olan bir boşanma davası devam ederken eşlerden birinin, diğer eşin kefalet sözleşmesine rıza vermeyeceği kuvvetle muhtemeldir. Bu sebeple bizce yapılması gereken;

TBK’nın 584/1 maddesinde, eşler arasında boşanma davası açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş ise kefalet sözleşmesinde diğer eşin rızasının aranmayacağına dair bir düzenlemeye açıkça yer verilmesidir.

Belirtelim ki istisna içeren hükümler TBK’nın 584/1 maddesi ile sınırlı değildir. Ayrıca madde metnine sonradan eklenen üçüncü fıkra ile pek çok istisna daha getirilmiştir. TBK’nın 584/3 maddesi gereğince; “Ticaret siciline kayıtlı işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ve yöneticisi

düzenlemelerin de kıyasen uygulanması gerektiğine ilişkin bkz. YONGALIK, Aynur: İstisnalar Dar Yorumlanır Kuralı ve Değerlendirilmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 60, Sayı: 1, s.13.

(21)

tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf ve sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kooperatifleri kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak krediler için verilecek kefaletlerde eşin rıza aranmaz”. Ancak bu fıkra içeriği de pek çok yönden eleştirilmektedir. Bir defa TBK genel nitelikli bir kanundur. 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun ise özel niteliklidir. Genel kanun ile getirilen bir düzenlemenin, özel kanuna atıf yapılarak içinin boşaltılması kanun yapma tekniğine uygun görülmemektedir³⁵. Yine, genel kurala bu kadar fazla istisna getirilmesi de TBK’nın 584/1 maddesinin konuluş amacı ile örtüşmemektedir. Zira kanun koyucu ailenin korunması amacıyla kefalet sözleşmesinde eşin rızasının aranması şartını getirmiş ancak koyduğu pek çok istisna hükmü ile kuralın uygulanma alanını oldukça daraltmıştır³⁶. TBK’nın 584/3 maddesinde yer alan düzenleme eşlerden birinin esnaf veya tacir olduğu pek çok durumda TBK’nın 584/1 maddesindeki korumadan diğer eşin yararlanamaması sonucunu doğuracağı için esnaf ve tacirler lehine ancak ailenin korunması ilkesine uygun düşmeyen bu düzenlemenin yerinde olmadığı görüşüne katılıyoruz. Öte yandan aksi görüşteki bir kısım yazar, istisna içeren düzenlemenin ticaret hayatının gereklerine uygun olduğunu da düşünmektedir³⁷. Bu görüş savunucuları, esnaf ve tacirlerin faaliyetlerini kısıtlamanın da aile bütçesine zarar verici sonuçları olabileceğini dolayısıyla, istisna hükmünün salt esnaf ve tacirlerin değil, aile bütünlüğünün korunması amacına da hizmet ettiğini savunmaktadır³⁸. Kefalet sözleşmesine rıza verecek eşin sınırlı ehliyetsiz ya da tam ehliyetsiz olması halinde ise nasıl bir yol izleneceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. TMK’nın 449. maddesi gereğince sınırlı ehliyetsiz ve tam ehliyetsizler yasal temsilcileri vasıtasıyla dahi kefil

35 ÖZEN, s.187.

36 EREN, s.772.

37 ÇELİK, s. 63.

38 ÇELİK, s. 63.

(22)

olamamaktadırlar. Doktrinde, TMK’nın 449. maddesinin kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışmalı olup, tartışmanın kaynağını ise kefalet sözleşmesine rıza verilmesinin, “kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılması” teşkil edip etmediği meselesi oluşturmaktadır³⁹. Ancak eşin kefalet sözleşmesine rıza göstermesi, kefalet sözleşmesi yapmak ile aynı statüde değerlendirilmemelidir⁴⁰. Zira rıza gösteren eş sözleşmenin tarafı değildir, borç altına girmemektedir. Dolayısıyla, yasal temsilci eş adına rıza verebilecektir⁴¹. Yine, bu noktada kanunda yer almayan ancak karşılaşılabilecek bir diğer sorun, eşlerden birinden uzun zamandır haber alınamıyor olması ancak hakkında bir gaiplik kararının da verilmemiş olması halidir. Bu tür bir durumda kanaatimizce TMK’nın 197/1 maddesi kapsamında değerlendirme yapmak uygun olacaktır. Zira madde içeriğinde ayrı yaşamada haklı sebebin doğması için diğer eşin icrai bir davranışta bulunması gereğinden söz edilmemektedir. Ortak hayat sebebiyle eşlerden birinin kişiliğinin, ekonomik güvenliğinin veya ailenin huzurunun ciddi biçimde tehlikeye düşmesi yeterlidir. Dolayısıyla, kanun koyucu ayrı yaşamada haklılık kıstası olarak diğer eşin belli bir davranışta bulunmasını değil, ortak hayatın artık zarar verici sonuç doğuracak noktaya gelmesini kabul etmiştir. Eşlerden birinden uzun zamandır haber alınamıyor ve nerede olduğu da bilinmiyor ise bu durumda kanaatimizce diğer eş bakımından TMK’nın 197/1 maddesi kapsamında ayrı yaşama hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Zira ayrı yaşamada haklılık kanun koyucunun öngördüğü sonuçlar gerçekleştiğinde kendiliğinden doğmakta olup, bunun için bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmamaktadır⁴². Dolayısıyla, bu durumda TBK’nın 584/1 maddesinde öngörülen “yasal olarak ayrı yaşama hakkının bulunması” ifadesinin yollamasıyla TMK’nın 197/1 maddesi kapsamında kendisinden uzun zamandır haber alınamayan eşin, diğer eşin yapacağı kefalet sözleşmesi bakımından rızasının aranmaması uygun olacaktır.

Tartışmalı olan bir diğer husus ise asıl borçlunun eşin kendisi olması halinde, yine diğer eşin rızasına ihtiyaç duyulup duyulmadığı noktasındadır. Bir görüş, bu durumda artık eşin rızasına ihtiyaç olmadığını kabul etmektedir⁴³. Öte yandan, bizim de katıldığımız ve doktrinde ağırlıklı olan görüş ise

39 ÖZEN, s. 185.

40 ACAR, s. 121.

41 BİLGEN, s. 70.

42 SADİOĞLU, s. 208.

43 REİSOĞLU, s. 255.

(23)

borçlanarak kendisi sorumluluk altına giren kişinin, eşini de kefil statüsüyle borca dahil ederek aile bütçesine ikincil bir yük getirmek istemeyebileceği fikrinden hareket etmektedir⁴⁴. Bu nedenle de asıl borçlu olan kişinin diğer eşin kendi borcuna kefil olmasına her durumda zımni bir rızasının olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Asıl borçlunun üçüncü kişi olması durumunda olduğu gibi burada da diğer eşin açık rızası aranmalıdır.

Belirtelim ki doktrinde tartışmalı olan bu hususta uygulamada da farklı görüşler ileri sürülmektedir. Örneğin; Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, icra kefaletinin diğer eşin borcu nedeniyle verilmiş olmasının TBK’nın 584/1 maddesinde öngörülen eşin rızası koşulunu ortadan kaldırmadığı belirtilmiştir⁴⁵. Öte yandan, bir başka kararda ise çoğunluk görüşü “kefalete rıza gösterecek eşin borçlunun bizatihi kendisi olması nedeniyle eş rızasının aranmayacağı” yönünde oluşmuştur⁴⁶.

5. Kefalet Sözleşmesinde Sonradan Yapılan Değişiklikler Bakımından Eşin Rızası

TBK’nın 584/2 maddesine göre, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası aranmaz.

Bu maddeden çıkan sonuca göre, bir defa kefilin durumunu iyileştiren değişiklikler bakımından eşin rızasını aranmayacaktır. Öte yandan kefilin durumunu ağırlaştıran her değişiklik de ayrıca rızaya tabi tutulmamıştır.

Kanunun ifadesine göre eşin ayrıca rızasının aranacağı değişiklikler;

kefilin sorumlu olacağı miktarın artması, adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesi ve kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalması hali ile sınırlanmıştır.

TBK’nın 586/1 maddesi gereğince, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilecektir. Dolayısıyla, müteselsil kefalette

44 AYAN, Serkan: Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, Ankara, 2013, s. 126.

45 Y12HD, 15.06.2017, 2017/4099 Esas, 2017/9461 Karar, UYAP Bilişim Sistemi, son erişim tarihi: 01.05.2020, 22.30

(24)

kefilin, tartışma def’ini ve önce rehnin paraya çevrilmesi def’ini ileri sürme imkânı bulunmamaktadır⁴⁷. Kefilin durumunu bu derece ağırlaştıran bir değişiklik için eşin ayrıca rızasının aranması olağandır. Eşin değişikliğe rıza göstermemesi halinde bizim de katıldığımız ağırlıklı görüşe göre kefalet sözleşmesini, adi kefalet olarak ayakta tutmak yerinde olacaktır⁴⁸. Madde metninde geçen “güvencelerin önemli ölçüde azalması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği, konuya ilişkin bir diğer tartışmalı husustur.

Doktrinde bu ifadenin geniş yorumlanması, güvence kavramının içine ayni ve şahsi tüm güvencelerin dahil edilmesi gerektiği savunulmaktadır⁴⁹. Somutlaştırılacak olursa; alacaklının rehin haklarından tamamen veya kısmen vazgeçmesi, kefillerden ya da borçlulardan birini ibra etmesi kefil için güvencelerin azalması anlamına gelecektir⁵⁰. Burada, “önemli ölçüde azalma” kavramı ise somut olaya göre değerlendirilmelidir. Bazı durumlarda güvence miktarı zaten asıl borca oranla çok düşük değerde ise bu güvenceden tamamen vazgeçilmesi dahi “önemli ölçüde azalma”

sayılmayabilecektir⁵¹.

Güvence kavramının geniş yorumlanmasının bir diğer önemli sonucu, asıl borçlunun değişmesi durumunda görülür⁵². Doktrinde, asıl borçlunun değişmesinin de eşin rızasını gerektirdiği ağırlıklı olarak savunulmaktadır⁵³. Zira kefil, asıl borçlunun ödeme gücüne güvenerek kefil olduğu gibi diğer eş de asıl borçlunun ödeme gücünü dikkate alarak kefalete rıza vermiştir.

Burada, güvencelerdeki önemli ölçüde azalma durumunun iradi olması gerektiğine dikkat edilmelidir. Borç için verilen bir güvencenin rayiç değerinin düşmesi, objektif bir sebep olup, değer düşmesi ne kadar

47 Adi kefalette kefil, alacaklının doğrudan kendisine başvurması halinde, önce asıl borçluya başvurması gerektiğini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir. Bunun tartışma def’i veya peşin dava def’i olarak adlandırıldığına ilişkin bkz. ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2010, s. 442.

48 ÖZEN, s. 195.

49 KIRCA, s. 442.

50 ÖZEN, s. 191.

51 ACAR, s. 127.

52 ÖKTEM ÇEVİK, Seda: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Kefalet Sözleşmelerinde Eşin Yazılı Rızası, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, C. 8, 2012, s. 123.

53 “Asıl borçlunun değişmesinin eşin rızasını gerektireceği” hususu, İsviçre Borçlar Kanunu madde 493’te açıkça yer almıştır. Türk hukukunda ise kanuni düzenlemesi olmayan bu husus doktrin görüşleriyle açıklığa kavuşturulmuştur. Özellikle de asıl borçlunun ekonomik durumunun önceki borçluya nazaran daha kötü olması halinde, eşin değişikliğe rıza göstermesinin gerekeceği görüşünün ağırlıklı olarak kabul edildiğine ilişkin bkz.

DEVELİOĞLU, s.181.

(25)

fazla olursa olsun eşin rızasını gerektirecek bir sebep olarak kabul edilmemektedir⁵⁴.

6. Eşin Rızasına Ilişkin Hükümlerin Gerçek Kişilerce Verilen Kişisel Güvenceler Bakımından Uygulanması

TBK’nın 603. maddesinin açık hükmü gereği, kefalet sözleşmesi için getirilen eşin rızası hakkındaki hükümler, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan sözleşmelere de uygulanacaktır.

Bu hükmün sonucu olarak ayni güvence içeren durumlarda eşin rızası aranmayacaktır. Buna en iyi örnek de başkasının borcu için ipotek verilmesi gösterilebilir. Nitekim ipotek veren başkasının borcu için kişisel sorumluluk yüklenmeden sadece ayni sorumluluğa sahip olur⁵⁵. Ayni sorumluluk ise borçlunun borcunu zamanında yerine getirmemesi rizikosuna karşı yapılan bir sözleşmeyle alacaklıya alacağını sözleşme konusu eşya üzerinden temin etme imkânı sağlamak demektir⁵⁶. Çünkü ipotek ile amaçlanan, alacaklıya borç ödenmez ise alacağını taşınmazın satış bedelinden karşılama imkânı getirilerek alacağın teminat altına alınmasıdır⁵⁷.Yargıtay 19. Hukuk Dairesi de bir kararında; ipotek tesisinin, ayni bir güvence olması sebebiyle TBK’nın 603. maddesinin uygulanmayacağını, dolayısıyla eşin rızasına tabi olmadığını belirtmiştir⁵⁸.

Kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan sözleşmelere en iyi örnek garanti sözleşmeleridir⁵⁹. Burada dikkat edilmesi gereken husus, garanti sözleşmesinin iki farklı görünüm şekli olduğu ve kefalet sözleşmesinde eşin rızasına ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanabilmesinin kefalet benzeri garanti sözleşmeleri bakımından söz konusu olmasıdır⁶⁰.

54 ÖZEN, s. 191.

55 AYBAY, Aydın; HATEMİ, Hüseyin: Eşya Hukuku, İstanbul, 2012, s. 287.

56 AKINTÜRK, Turgut: Eşya Hukuku, İstanbul, 2009, s. 738.

57 ERTAŞ, Şeref: Eşya Hukuku, Ankara, 2008, s. 538.

59 Garanti sözleşmesinde, garanti veren, garanti alanın üçüncü kişi ile borç ilişkisine girmesi halinde, üçüncü kişinin borcunu yerine getirmemesinden dolayı garanti alanın zarara uğramamasını güvence altına almaktadır.

Ancak garanti verenin üçüncü kişinin borcunu yerine getirmekle yükümlü olmadığına ilişkin bkz. KOCAMAN, Arif, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 4.7.2001 Tarih ve e. 2001/19-534, K. 2001/583 Sayılı Kararı Üzerine Bir Değerlendirme- kredi kartı İlişkisinde Bankaya Karşı Verilen Kişisel (Şahsi) Teminatın Hukuki Niteliği:

Garanti mi; Kefalet mi?” Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIX, Mayıs 2003, s. 70.

60Kefalet benzeri garanti sözleşmesinde; garanti veren asıl borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesinden, asıl borçlu ile garanti alan alacaklı arasındaki sözleşmenin geçerliliği ve takip edilebilirliğinden bağımsız olarak sorumludur.

(26)

Ancak, eşin rızası hükümlerinin kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı her durumda bu kadar net belirlenemeyebilir. Bu konuda en tartışmalı olan ise aval verilmesi durumudur. Gerçekten aval bakımından TBK’nın 584/1 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı yönünde doktrinde ve uygulamada çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, aval TTK’nın 3. maddesi anlamında ticari iştir ve TBK hükümlerine tabi değildir, dolayısıyla TBK’nın 584 ve 603. maddelerinin uygulanmasına da elverişli değildir⁶¹. Ancak bir başka görüş, farklı kanunda düzenlenmiş olmasının avalin hukuki niteliğini değiştirmeyeceğini, kişisel güvence sağlanması amacını taşıyan bir hukuki işlem olarak aval bakımından da eşin rızasının aranması gerektiğini savunur⁶². Yine bu görüş savunucularına göre, kanun koyucu avali dışarıda bırakmak isteseydi, TBK’nın 584. maddesine üçüncü fıkrayla eklenen düzenlemeye aval verilmesini de dahil ederek, eşin rızasını gerektirmeyen ticari işler arasında yer vermiş olurdu⁶³.

Belirtelim ki doktrinde tartışmalı olan avalde eşin rızası hususuna ilişkin Yargıtay hukuk daireleri arasında da görüş farklılıkları bulunmaktaydı.

Örneğin, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin bir kararında; avalin, poliçe ile sorumluluk altına girmiş bir kişi lehine kişisel güvence sağlamak amacı taşıyan bir kurum olup, esasen kişisel güvence verilmesinin kıymetli evrak hukukundaki görünüm şekli olduğu, bu nedenle de TBK’nın 603.

maddesi kapsamında kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin aval yönünden de uygulama alanı bulduğu kabul edilmiştir⁶⁴. Öte yandan Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ise aval ile kefaleti birbirinden ayrı tutmak gerektiğini, hatta bono üzerine “kefil” ibaresi konsa dahi avalin niteliğinin değişmeyeceğini, dolayısıyla aval bakımından TBK’nın 584 ve 603.

maddelerinin uygulanmayacağı görüşünü benimsemiştir⁶⁵. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi de aval vermenin, Türk Ticaret Kanunu⁶⁶ madde 3

Kefalet sözleşmesinden farkının ise borçlunun ödeme gücünün değil, borcun yerine getirilmesinin güvence altına alınması olduğuna ilişkin bkz. ŞEKER, s. 518.

61 OĞUZ, Sefer: 6098 sayılı TBK m. 584/1’in Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler, Bankacılık Dergisi, İstanbul, 2013, Sayı 86, s. 67.

62 PULAŞLI, Hasan: Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, Ankara, 2016, s. 186.

63 ŞEKER, s. 80

66 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu