CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME

T.C.

BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BİLİM DALI

CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME

DOKTORA TEZİ

Meral BALCI

BURSA - 2021

T.C.

BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BİLİM DALI

CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME

DOKTORA TEZİ

Meral BALCI

Danışman:

Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL

BURSA-2021

TEZ ONAY SAYFASI T. C.

BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE

Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bilim Dalı’nda 711480007 numaralı Meral BALCI’nın hazırladığı “Ceza Hukukunda Bağlılık Kuralı Kapsamında Azmettirme” konulu Doktora Tezi ile ilgili tez savunma sınavı, 05/07/2021 günü 13:00 – 14:00 saatleri arasında yapılmış, sorulan sorulara alınan cevaplar sonunda adayın tezinin/çalışmasının BAŞARILI olduğuna OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Komisyonu Başkanı)

Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi

Üye

Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi

Prof. Dr. Vesile Sonay Evik Prof. Dr. Zeynel Temel Kangal Galatasaray Üniversitesi

Bursa Uludağ Üniversitesi

Üye

Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi

Üye

Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi

Doç. Dr. Meral Ekici Dr. Öğr. Üyesi Çiğdem Mine Yılmaz Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Bursa Uludağ Üniversitesi

Üye

Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi

Dr. Öğr. Üyesi Serkan Gölbaşı

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU

BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA

Tarih: 09/06/2021

Tez Başlığı / Konusu: Ceza Hukukunda Bağlılık Kuralı Kapsamında Azmettirme

Yukarıda başlığı gösterilen tez çalışmamın a) Kapak sayfası, b) Giriş, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluşan toplam 626 sayfalık kısmına ilişkin, 09/06/2021 tarihinde şahsım tarafından TURNITIN adlı intihal tespit programından (Turnitin)^* aşağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmış olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı % 10‘dur.

Uygulanan filtrelemeler:

1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar dahil

3- 5 kelimeden daha az örtüşme içeren metin kısımları hariç

Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Çalışması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları’nı inceledim ve bu Uygulama Esasları’nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalışmamın herhangi bir intihal içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel durumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim.

Gereğini saygılarımla arz ederim.

09/06/2021

Adı Soyadı: Meral BALCI Öğrenci No: 711480007 Anabilim Dalı: Kamu Hukuku

Programı: Doktora

Statüsü: Y.Lisans Doktora

Danışman (Adı, Soyad, Tarih) Prof. Dr. Zeynel T. KANGAL

09/06/2021

* Turnitin programına Bursa Uludağ Üniversitesi Kütüphane web sayfasından ulaşılabilir.

YEMİN METNİ

Doktora tezi olarak sunduğum “CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME” başlıklı çalışmanın bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim.

09.06.2021

Adı Soyadı : Meral BALCI Öğrenci No : 711480007 Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Programı : Doktora

Statüsü : Doktora

v ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Meral BALCI

Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi

Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü

Anabilim Dalı : Kamu Hukuku

Bilim Dalı : Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Tezin Niteliği : Doktora Tezi

Sayfa Sayısı : xviii+619 Mezuniyet Tarihi : /07/2021

Tez Danışmanı : Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL

CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME

Suça şerik olarak iştirak edenlerin ceza sorumluluğunun belirlenmesi failin ceza sorumluluğunun belirlenmesine göre farklılık arz eder. Şerikin sorumluluğu bakımından şerikliğe ilişkin düzenlemeler öncelikli olmakla birlikte, şerik tarafından gerçekleştirilen haksızlığın belirlenmesinde esas fiil dikkate alınır. Bu ise bağlılık kuralının iştirak öğretisindeki fonksiyonuna işaret etmektedir. Bu nedenle bağlı iştirak türü olarak azmettirmenin hukuki izahı bağlılık kuralına ilişkin detaylı bir incelemeyi gerektirmektedir.

Çalışmanın ilk aşamasında bağlılık kuralı ekseninde yapılan incelemede şerikliğin esas fiile bağlılığının neden önem arz ettiği sorusuna cevap aranmıştır. Bu bağlamda şerikin cezalandırılma nedenine ve failden ayrımına yönelik temellendirmeye gidilmiştir. Daha sonra azmettirmenin şeriklik türü olmasına rağmen faille eşdeğer cezalandırılmasının ortaya çıkardığı sorunlar incelenmiştir. Özellikle azmettirmenin teorik yapısına yönelik incelemede bu husus göz önünde bulundurulmuş ve azmettirmenin kapsamı bağlılık kuralı dikkate alınarak belirlenmiştir.

Çalışmanın son aşamasında önceki aşamalarda ulaşılan sonuçlar kapsamında bağlılık kuralının gereklerinden dolayı azmettirme kapsamında sorun teşkil eden hususlara yer verilmiştir.

Ayrıca kusurluluk ile ilişkili olarak azmettirmenin dolaylı faillik ile ayrımının belirlenmesi sorunu ele alınmıştır. Böylece bu çalışma kapsamında azmettirenin sorumluluğu ile sınırlı kalınarak özellikle bağlılık kuralından kaynaklanan sorunların tespitine ve çözüm önerilerine ağırlık verilmiştir.

Anahtar Sözcükler: İştirak, Bağlılık Kuralı, Şerik, Azmettirme, Dolaylı Fail

vi ABSTRACT Name and Surname : Meral BALCI

University : Bursa Uludağ University Institution : Social Science Institution

Field : Public Law

Branch : Criminal and Criminal Judgement Law Degree Awarded : Phd.

Page Number : xviii+619 Degree Date : /07/2021

Supervisor : Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL

INSTIGATION IN THE SCOPE OF THE PRINCIPLE OF ACCESORINESS IN CRIMINAL LAW

The determination of the criminal responsibility of those who participate in the crime differs according to the determination of the criminal responsibility of the perpetrator. In terms of the responsibility of accomplice, the regulations on accompliceness have priority, but the main act is taken into account in determining the injustice committed by accomplice. This indicates the function of the principle of accesoriness in the participation. Therefore, the legal explanation of instigation as an accessory participation type requires a detailed examination of the principle of accesoriness.

In the first stage of the study, an answer to the question of why accessory to the main act is important was sought in the examination made on the scope of the principle of accesoriness.

In this context, a justification has been made for the reason for the punishment of accomplice and its distinction from perpetrator. Then, the problems caused by equivalent punishment with perpetrator, even though the instigation is a form of accompliceness, were examined. Especially in the examination of the theoretical structure of instigation, this issue was taken into consideration and the scope of instigation was determined by taking the principle of accesoriness into consideration.

At the last stage of the study, the issues that constitute a problem within the scope of

instigation due to the requirements of the principle of accesoriness were included within the

scope of the results obtained in the previous stages. In addition, the problem of determining the

distinction of instigation from indirected perpetration in relation with culpability has been

discussed. Thus, within the scope of this study, it was limited to the responsibility of the

vii

instigator and focused on the determination and solution suggestions of the problems caused by the principle of accesoriness.

Keywords: Participation, Principle of Accesoriness, Accomplice, Instigation, Indirected

Perpetrator

viii ÖNSÖZ

5237 sayılı TCK’da bağlılık kuralına açıkça yer verilmesi ve suça iştirak edenlerin statülerinde kabul edilen değişiklikler, konunun Türk ceza hukukunda detaylı olarak incelenmesi ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bu çalışma da Türk ceza hukukunda bağlılık kuralının azmettirme özelinde kapsamlı şekilde ele alınmasına yönelik ihtiyacın giderilmesi amacıyla kaleme alınmıştır. Bu bağlamda konuya ilişkin Alman ceza hukukunda uzun zamandan beri çok sayıda eserin ortaya konulması, çalışmanın hazırlanmasında Alman ceza hukukunun dikkate alınmasını gerektirmiştir. Bunun yanı sıra Alman Ceza Kanunu’ndaki iştirake ilişkin düzenlemeler bu çalışma bakımından yol gösterici olmuştur. Özellikle Almanya’da yaptığım araştırma ve incelemeler tezin hazırlanmasına önemli katkılar sağlamıştır.

Bu nedenle öncelikle çalışmanın hazırlanmasında, Freiburg’da yer alan Max- Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht’de misafir araştırmacı olarak bulunabilmem hususunda maddi destek sağlayan Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumuna (TÜBİTAK) teşekkür ederim.

Bu çalışmada, danışmanlığımı üstlenerek her türlü yardım ve desteği sağlayan ve kendisinden mesleğe ilişkin öğrenmem gereken birçok şey olduğunun bilincinde olarak birlikte çalışmaktan onur duyduğum hocam Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL’a,

Tez konusunun belirlenmesinde desteğini esirgemeyen ve akademik hayatımda bilgi ve tecrübelerinden yararlandığım, doktoraya başladığımda danışmanlığımı üstlenen hocam Dr. Öğr. Üyesi Timuçin KÖPRÜLÜ’ye,

Birlikte çalışma fırsatı bulduğum değerli hocalarım Doç. Dr. Meral EKİCİ’ye ve Dr. Öğr. Üyesi Öznur SEVDİREN’e,

Tüm çalışmayı titizlikle okuyarak görüş ve eleştirileri ile katkı sağlayan kürsü arkadaşım Arş. Gör. Şerif Ahmet ÖZTÜRK’e,

Bu süreçte yardımlarını esirgemeyen sevgili dostum Arş. Gör. Ceren KARAGÖZOĞLU’na, kürsü arkadaşım Arş. Gör. Ülkü AYDEMİR KURT’a, kuzenim Yunus BALCI’ya ve Max-Planck Enstitüsünde bulunduğum süreç boyunca sorularıma sabırla cevap veren Dr. Öğr. Üyesi Mehmet ARSLAN’a çok teşekkür ederim.

Son olarak, her daim yanımda olan ve tezin hazırlanmasına yönelik bu zorlu

süreçte de desteklerini esirgemeyen annem Aynur BALCI’ya ve babam Yılmaz

BALCI’ya sonsuz teşekkürlerimi sunarım.

ix

İÇİNDEKİLER

TEZ ONAY SAYFASI ... ii

DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU ………....iii

YEMİN METNİ ... iv

ÖZET ... v

ABSTRACT ... vi

ÖNSÖZ ... viii

İÇİNDEKİLER ... ix

KISALTMALAR ... xvii

GİRİŞ ... 1

BÖLÜM 1: SUÇA İŞTİRAK SİSTEMİ OLARAK İKİLİK SİSTEMİNDE ŞERİKLİĞİN CEZALANDIRILMASININ ESASI VE BAĞLILIK KURALI I. SUÇA İŞTİRAK EDENLERİN CEZAİ SORUMLULUĞUNUN BELİRLENMESİNE İLİŞKİN SİSTEM OLARAK İKİLİK SİSTEMİ ... 7

A. GENEL OLARAK ... 7

B. İKİLİK SİSTEMİNDE FAİL VE ŞERİK AYRIMI ... 14

1. Sübjektif Teoriler ... 17

a. Katı Sübjektif Teori ... 20

b. Ilımlı Sübjektif Teori ... 26

2. Objektif Teoriler... 33

a. Şeklî Objektif Teori ... 33

b. Maddi Objektif Teori ... 42

c. Maddi Objektif Teori Türü Olarak Fiil Hâkimiyeti Teorisi ... 49

(1) Fiil Hâkimiyeti Kavramını Sübjektif Bağlamda Açıklayan Görüşler ... 52

x

(2) Fiil Hâkimiyeti Kavramını Objektif Bağlamda Açıklayan Görüşler .... 58

(3) Sentez Yaklaşım ... 65

3. Otonomi (Bağımsızlık) Prensibi (Autonomieprinzip) ... 77

C. DEĞERLENDİRME ... 84

II. ŞERİKLİĞİN CEZALANDIRILMASININ NEDENİ ... 88

A. ŞERİK HAKSIZLIĞININ BAĞIMSIZ OLDUĞUNA YÖNELİK TEORİLER ... 89

1. Kusura veya Haksızlığa İştirak Teorileri ... 90

a. Kusura İştirak Teorisi ... 90

b. Haksızlığa İştirak Teorisi ... 98

2. Salt Sebep Olma Teorileri ... 105

a. Şeriklik Suçu Teorisi (Lüderssen’in Yaklaşımı) ... 107

b. Şerikliğin kendi değersizliği teorisi (Schmidhäuser’in Yaklaşımı) ... 112

c. Salt Sebep Olma Teorisine Yönelik Eleştiriler ... 115

3. Başkasının Haksızlığı İle Dayanışma Teorisi (Schumann’ın Yaklaşımı) ... 120

4. Davranış Normunun Doğrudanlığı Yaklaşımı (die Dringlichkeit der Verhaltensnorm) ... 124

B. ŞERİKLİĞİN BAĞLI HAKSIZLIK İÇERİĞİNE SAHİP OLDUĞUNA YÖNELİK TEORİLER ... 128

1. Bağlılığa Dayanan Sebep Olma Teorisi (akzessorietatsorientierte Förderungs- oder Verursachungstheorie) ... 129

2. Bağlılığa Dayanan Hukuki Değer İhlali Olarak Şeriklik Teorisi ... 135

3. Bloy’un İsnadiyet Tipleri (Zurechnungstypen) Yaklaşımı ... 143

C. DEĞERLENDİRME ... 148

III. İKİLİK SİSTEMİNDE ŞERİKLİĞİN ESASI: BAĞLILIK KURALI ... 151

A. BAĞLILIK KAVRAMI VE HUKUKİ ESASI ... 151

B. SUÇUN UNSURLARI KAPSAMINDA BAĞLILIĞIN BELİRLENMESİ: NİTELİKSEL BAĞLILIĞIN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ ... 159

1. Aşırı Bağlılık Kuralı (Hyper Akzessorietät) ... 161

2. Katı (Ekstrem) Bağlılık Kuralı ... 162

3. Sınırlı Bağlılık Kuralı ... 171

4. Asgari Bağlılık Kuralı (minimaler Akzessorietät) ... 177

xi BÖLÜM 2:

BAĞLI ŞERİKLİK TÜRÜ OLARAK AZMETTİRME VE AZMETTİRMENİN KAPSAMI

I. CEZA HUKUKU KAVRAMI OLARAK AZMETTİRME ... 188

II. AZMETTİRMENİN FAİLLE EŞDEĞER CEZALANDIRILMASININ NEDENİNE YÖNELİK GÖRÜŞLER ... 198

A. AZMETTİRENİN CEZA YÜKSEKLİĞİNİN NEDENİ OLARAK FAİLİ KUSURA VEYA HAKSIZLIĞA BULAŞTIRMASI ... 203

B. AZMETTİRENİN ÖZEL TEHLİKELİLİĞİ ... 205

C. ÜSTÜN MENFAAT TEORİSİ ... 208

D. TÜRK CEZA KANUNU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRME ... 209

III. AZMETTİRMENİN TEORİK YAPISI ... 214

A. AZMETTİRMENİN OBJEKTİF UNSURU OLARAK FAİLDE SUÇ İŞLEME KARARINA SEBEP OLMA ... 214

1. Kavram ... 214

2. Suç İşleme Kararına Sebep Olmanın Belli veya Belirlenebilir Kişiye Yönelik Olması ... 217

3. Failde Suç İşleme Kararına Neden Olmanın Belirlenmesine Yönelik İleri Sürülen Teoriler ... 221

a. Salt Sebep Olma Teorisi (Verursachungstheorie) ... 222

b. İletişim Teorisi (Kommunikationstheorie) ... 228

c. Gizli Anlaşma Teorisi (Kollusionstheorie) ... 232

d. Baskın Etki Teorileri ... 235

(1) Haksızlık Anlaşması Teorisi... 236

(2) Plan Hâkimiyeti Teorisi ... 239

e. Değerlendirme ... 242

B. AZMETTİRMENİN SÜBJEKTİF UNSURU OLARAK ÇİFTE AZMETTİRME KASTI ... 244

1. Suçun İşlenmesine İlişkin Kast ... 248

2. Azmettirme Kastı Bağlamında Ajan Provokatörün ... 251

a. Ajan Provokatör Kavramı ... 252

b. Ajan Provokatörün Cezalandırılması Gerektiğine Yönelik Yaklaşım ... 253

xii

c. Ajan Provokatörün Cezalandırılmaması Gerektiğine

Yönelik Yaklaşımlar ... 257

(1) Elverişsiz Teşebbüs Çözümü ... 261

(2) Suçun Gerçekleşme Aşamasını Esas Alan Yaklaşımlar ... 263

i. Şeklî Tamamlanma Kriteri ... 263

ii. Maddi Tamamlanma Sınırını Esas Alan Yaklaşım ... 267

d. Değerlendirme ... 274

2. Failde Suç Kararı Oluşturmaya İlişkin Kast ... 276

a. Somut-Bireyselleştirilmiş Fiil Gerekliliği ... 277

b. Azmettirme Kastının Esas Fiile İlişkin Tipiklik Bilgisinin Yeterli Olması ... 280

(1) Tipikliğe dayanan esas fiil ilişkisinin katı şekilde belirlenmesi ... 281

(2) Tipikliğe dayanan esas fiil ilişkisinin esnek şekilde belirlenmesi ... 283

c. Suçun Esas Hatlarıyla Belirlenmesi Yaklaşımı ... 285

d. Roxin’in Esaslı Haksızlık Yoğunluğu Yaklaşımı ... 288

e. Bilişsel Yönlendirme ve İradi Baskınlık Yaklaşımı ... 290

f. Değerlendirme ... 293

IV. AZMETTİRMENİN KAPSAMININ BELİRLENMESİ ... 295

A. DAHA ÖNCE SUÇ İŞLEME KARARI BULUNMAYAN KİŞİDE SUÇ İŞLEME KARARINA NEDEN OLMA ... 295

B. DAHA ÖNCE SUÇ İŞLEME KARARI VEREN KİŞİ ÜZERİNDE ETKİDE BULUNMA DURUMU ... 299

1. Daha Fazla Cezayı Gerektiren Hale Sevk Etme ... 302

a. Suçun Nitelikli Haline İlişkin Hataya Sebep Olma ... 303

b. Suçun Temel Şeklini İşlemeye Karar Vermiş Kişiyi Suçun Daha Fazla Cezayı Gerektiren Nitelikli Halini İşlemeye Sevk Etme ... 307

(1) Haksızlığın/Değersizliğin Artırılması Teorisi (Unrechtssteigerungstheorie) ... 307

(2) Esaslılık Teorisi (Wesentlichkeitstheorie) ... 310

(3) Nitelikli Hal Teorisi (Qualifikationstheorie) ... 311

(4) Yardım Etme Teorisi ... 314

(5) Değerlendirme ... 317

xiii

2. Suçun Temel Şeklini İşlemeye Karar Vermiş Kişiyi Suçun Daha Az Cezayı

Gerektiren Nitelikli Halini İşlemeye Sevk Etme (Abstiftung) ... 318

3. Başka Bir Suç İşleme Kararına Neden Olma (Umstiftung) ... 321

a. Fiilin Hukuki Niteliği Bakımından Değişikliğe Sevk Etme ... 322

b. Suçun Gerçekleşme Zamanı, Yeri, Suçun İşlenmesinde Kullanılacak Araçlar veya Suçun Diğer İşleniş Şekillerine ilişkin Durumlarda Değişiklik ... 325

c. Suçun Konusunda Değişikliğe Sevk Etme ... 328

d. Değerlendirme ... 330

4. Fiilin İcrasının Devamına Neden Olma (Anstiftung zum Weiterhandeln) ... 331

V. FAİLİN AZMETTİRME KAPSAMININ DIŞINA ÇIKMASININ AZMETTİRENİN SORUMLULUĞUNA ETKİSİ ... 335

A. FAİLİN SINIR AŞIMINDA AZMETTİRENİN SORUMLULUĞU ... 335

1. Hedefte Sapma ... 342

2. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Suçlar ... 347

B. FAİLİN ŞAHISTA HATASI DURUMUNDA AZMETTİRENİN SORUMLULUĞU ... 357

1. Önemsizlik Teorisi (Unbeachtlichkeitstheorie) ... 360

2. Esaslılık Teorisi (Wesentlichkeitstheorie) ... 364

3. Bireyselleştirme/Kişiselleştirme Teorisi (Individualisierungstheorie) ... 366

4. Hedefte Sapma Teorisi (Aberratio ictus theorie) ... 368

a. Teşebbüs Aşamasında Kalan Suç Kapsamında Azmettirmenin Kabulü ... 369

b. Teşebbüs aşamasında kalan azmettirme ... 370

5. Değerlendirme ... 371

C. ŞAHISTA HATANIN ÖZEL DURUMU OLARAK FAİLİN ŞAHISTA HATASINA ARKA PLANDA YER ALANIN SEBEP OLMASI ... 375

BÖLÜM 3:

BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRMEYE İLİŞKİN

ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR

I. SINIRLI BAĞLILIK KURALININ AZMETTİRMEYE ETKİSİ ... 381

xiv

A. KASTEN İŞLENEN TİPİK FİİL GEREKLİLİĞİ ... 381

1. Taksirle İşlenen Suça Sevk Etme ... 385

2. Ön Planda Yer Alanın Kastına İlişkin Hatası Nedeniyle Arka Planda Yer Alanın Sorumluluğu ... 395

a. Ön Planda Yer Alanın Kastının Bulunmaması ... 395

b. Ön Plandaki Kişinin Kasten Hareket Etmesi ... 401

c. Değerlendirme ... 409

3. Özel Durum Olarak Arka Planda Yer Alanın Mağduru Kendine Zarar Vermeye Sevk Etmesi ... 411

a. Mağdurda Hataya (Motiv Hatası) Sebep Olarak Kendine Zarar Vermeye Yönlendirme ... 413

b. Cebir/Zorlama ile Mağduru Kendisine Zarar Vermeye Yönlendirme Durumu ... 418

B. ESAS FİİLİN HUKUKA AYKIRI OLMASI GEREKLİLİĞİ ... 420

1. Genel Olarak ... 420

2. Failin Hukuka Uygunluk Sebebinin Maddi Koşullarına İlişkin Hata İçinde Bulunduğu Durumların Azmettirenin Ceza Sorumluluğuna Etkisi ... 425

C. ÖN PLANDA YER ALANIN ÖZGÜ SUÇA SEVK EDİLMESİ ... 434

1. Özgü Suçlarda Fail-Şerik Ayrımı ... 434

2. İlgili Niteliğe Sahip Olmayan Kişinin İlgili Niteliğe Sahip Olan Tarafından Suçun İşlenmesinde Kullanılması Durumu (Qualifikationsloses Werkzeug) ... 442

a. Fiil Hâkimiyeti Yaklaşımı ... 443

b. Roxin’in Yükümlülük Suçları Yaklaşımı ... 447

c. Cezasızlık Yaklaşımı ... 452

d. Değerlendirme ... 455

3. Esas Fiilin Kasten İşlenmesi Gerekliliğinin Özgü Suçlar Kapsamında Değerlendirilmesi ... 461

4. Bizzat İşlenebilen Suçlarda Arka Planda Yer Alanın Sorumluluğu ... 469

II. ÖN PLANDA YER ALANIN KUSURLULUĞUNUN ARKA PLANDAKİ KİŞİNİN SORUMLULUĞUNA ETKİSİ ... 472

A. FAİLDE KUSURU ORTADAN KALDIRAN NEDEN BULUNMASI ... 475

1. Failde Kusur Yeteneğini Kaldıran Nedenlerin Bulunması ... 475

xv

2. Failin Mazeret Nedeni İçinde Bulunması ... 483

3. Failin Haksızlık Hatası İçinde Bulunması ... 497

a. Kaçınılmaz Haksızlık Hatası ... 498

b. Kaçınılabilir Haksızlık Hatası ... 502

B. KUSUR YETENEĞİ AZALMIŞ KİŞİNİN SUÇA SEVK EDİLMESİ ... 508

C. ARKA PLANDAKİ KİŞİNİN ÖN PLANDA YER ALANIN KUSURLULUĞU KONUSUNDA HATA İÇİNDE BULUNMASI ... 511

D. DEĞERLENDİRME ... 513

III. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ ... 518

A. GENEL OLARAK ... 518

B. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN KAPSAMI ... 521

C. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 524

D. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN CEZALANDIRILMASININ NEDENİ ... 526

1. Teşebbüs Aşamasında Kalan Azmettirmenin Özel Tehlikeliliği ... 527

2. Şerikliğin Cezalandırılma Nedenine İlişkin Teoriler Kapsamında Değerlendirilmesi ... 529

E. TÜRK CEZA HUKUKU BAKIMINDAN TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN CEZALANDIRILMASI GEREKLİLİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ... 532

IV. NİTELİKLİ HALLERİN AZMETTİRENİN CEZA SORUMLULUĞUNA ETKİSİ ... 536

A. SUÇA ETKİ EDEN DURUM OLARAK NİTELİKLİ HAL KAVRAMI ... 536

B. NİTELİKLİ HALLERİN BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA ŞERİKLERE SİRAYETİ ... 538

1. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Düzenleme ... 539

2. Alman Ceza Kanunu’nda Yer Alan Düzenleme ... 542

a. Özel Kişisel Unsur Kavramı... 543

b. ACK md. 28/1 ve 2 İlişkisi ... 556

3. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kapsamında Konunun Değerlendirilmesi .. 558

xvi

a. Nitelikli Hallerin Sirayetini Bağlılık Kuralı Kapsamında Katı Şekilde Ele

Alan Yaklaşım ... 559

b. Nitelikli Hallerin Sirayetine İlişkin Bağlılık Kuralını Ilımlı Şekilde Ele Alan Yaklaşım (Fiilî-Kişisel Neden Ayrımı) ... 562

(1) TCK md. 40 Hükmünün Nitelikli Hallerin Sirayetini İçermediği Argümanı ... 562

(2) Fiilî-Kişisel Nitelikli Hal Ayrımı ... 566

C. DEĞERLENDİRME ... 570

SONUÇ ... 581

KAYNAKÇA ... 596

ÖZGEÇMİŞ ... 619

xvii

KISALTMALAR Kısaltma Bibliyografik Bilgi

ACK Alman Ceza Kanunu

a.g.e. Adı Geçen Eser

a.g.m. Adı Geçen Makale

AT Allgemeiner Teil

AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AY Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

BGH Bundesgerichtshof

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

bkz. Bakınız

Bkz.yuk. Eserin kendi içinde yukarı atıf

Bs. Basım

c. Cümle

C. Cilt

CD Ceza Dairesi

CHD Ceza Hukuku Dergisi

CMK Ceza Muhakemesi Kanunu

Dn. Dipnot

E. Esas

f. Fıkra

FS Festschrift

GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GS Gedächtnisschrift

GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

JA Juristische Arbeitsblätter

JR Juristische Rundschau

JURA Juristische Ausbildung

JuS Juristische Schulung

JZ Juristische Zeitung

K. Karar

K.T. Karar Tarihi

md. Madde

MDR Monatschrift für deutsches Rechts

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht

xviii Kısaltma Bibliyografik Bilgi

RG Reichsgericht

s. Sayfa

ss. Sayfadan sayfaya

S. Sayı

S/S Komm. Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch – Kommentar

StGB Strafgesetzbuch

T. Tarih

TCK Türk Ceza Kanunu

TBB Türkiye Barolar Birliği

vb. Ve benzeri

vd. Ve devamı

Y. Yargıtay

YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YD Yargıtay Dergisi

yy. Yüzyıl

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

1 GİRİŞ

Ceza hukuku dogmatiğinin yıllar boyunca çabalarından biri suça iştirak öğretisini, tam anlamıyla temellendirilen suç öğretisi üzerine inşa etmek olmuştur. Bu husus öncelikle iştirakin

, tek kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenebilmesi şeklindeki esasının gereğidir. Çünkü ceza kanunlarında suç tiplerinde yer alan yasağın veya emrin muhatabı fail olarak karşımıza çıkmakta ve genel hükümlerde yer verilen düzenlemeler genel olarak faili esas almaktadır. Bununla birlikte suçun işlenmesi farklı şekilde katkı sunan kişilerin suça dâhil olması ile de mümkündür. Sadece failin söz konusu olduğu ihtimal bakımından dahi benimsenen suç teorilerine göre ayrım ve problem bulunurken, bu durum suçun iştirak halinde işlenmesi ihtimalinde daha karmaşık bir hal alabilmektedir. Özellikle suça iştirak edenlerin katkıları arasında niteliksel bir farklılığın bulunduğu esasına dayanan ve suça iştirak edenler arasındaki ayrımı tipiklik aşamasında kabul eden ikilik sistemi bu bağlamda ön plana çıkmaktadır.

İkilik sisteminde suça iştirak edenlerin gerçekleşen fiilden dolayı sorumluluğunun belirlenmesi bakımından meşru zemin arayışı, fail tarafından gerçekleştirilen esas fiil ile suça katkısı faillik niteliğinde olmayan kişilerin gerçekleştirdikleri hareketler arasındaki ilişkinin ön plana çıkarılmasını sağlamıştır. Sadece suça ilişkin olay üzerinden gerçekleşen fiilî bağlılığın, ikilik sisteminde suça şerik olarak iştirak edenlerin sorumluluğunun tespiti bakımından yetersiz görülmesi günümüz anlamında bağlılığın hukuki niteliğinin önem kazanmasına zemin hazırlamıştır. Bağlılık hem genel suç teorisi hem de iştirak öğretisi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konudur. Genel suç teorisi yönüyle özellikle suçun oluşumu bakımından haksızlık ve kusur arasındaki ilişkiye göre şekillenen suç sistemleri bağlılık kuralının tespiti bakımından da önem taşımaktadır.

Suç kavramlarının içerik olarak somutlaştırılması ve hangi aşamada değerlendirileceğine ilişkin sonuç, şerik sorumluluğunun belirlenmesi üzerinde doğrudan etki göstermektedir

. Suça iştirake ilişkin kavramlar, içeriği ayrıntılarıyla belirlenmiş ve her olay bakımından

1 Suça iştirak yerine suç ortaklığı şeklindeki tercih için bkz. Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bs, Beta, İstanbul, 2014, s. 481; R. Murat Önok, Yapısal Suçlarda Failin Tespiti Müşterek Suç Girişimi (Joint Criminal Enterprise) ve Örgütsel Hâkimiyete Dayalı Dolaylı Faillik Doktrinleri, Seçkin, 2019, s. 36.

2 Andreas Poppe, Die Akzessorietät der Teilnahme Eine kritische Analyse der dogmatischen Grundlagen, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2011, s. 443.

2

doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip kavramlar değildir

. Bu bağlamda belirtilmelidir ki, ceza kanunlarında yer alan düzenlemeler, suça doğrudan iştirak türleri ile birebir örtüşmektedir. Buna karşılık dolaylı iştirak türleri bakımından (dolaylı faillik

, azmettirme, yardım etme) özellikle genel hükümlerde yer alan düzenlemeler bazı hususların belirsiz kalmasına ve tartışmalara sebep olabilmektedir. Sadece Türk ceza hukuku bakımından değil, dolaylı failliğe yer veren ikilik sistemini kabul eden sistemlerin ortak sorunu aslında faillik niteliğinde olsa da suça dolaylı katılımın ceza genel hükümler kurumlarına tam olarak entegre edilememiş olmasından da kaynaklanmaktadır. Nitekim dolaylı faillik bakımından teşebbüs hükümleri veya hata hükümleri kapsamında ortaya çıkan birçok görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Dolaylı failliğin sistemdeki yerini bulamaması nedeniyle ortaya çıkan durum, yapısal olarak kendisine en çok benzeyen iştirak türü olan azmettirmeyi de etkilemektedir. Azmettirme bir kimsenin bir başkasını kasten işlenen ve hukuka aykırı fiile sevk etmesi ile gerçekleşmektedir. Bu iştirak türü ceza dogmatiğinde süreç içinde farklı kapsamlarda kabul edilmiş ve bu nedenle azmettirenin sorumluluğunun tespiti değişiklik göstermiştir. Nitekim bu süreçte azmettirme ve dolaylı failliğe ilişkin durumları içeren manevi fail kabulü de yer almaktadır

. Bu nedenle özellikle azmettirme ve dolaylı faillik arasındaki ayrımda ve azmettirmenin ikilik sisteminde sistematik yerinin tespitinde öncelikle fail ve şerik ayrımının belirlenmesinde dikkate alınacak kriter önem arz etmektedir. Bu nedenle çalışma kapsamında öncelikle faillik ile şeriklik ayrımının temellendirilmesi gerekmektedir. Zira bu kapsamda oluşturulan temel daha sonra azmettirmenin hukuki niteliğinin tespiti bakımından önem taşımaktadır. Ancak bu azmettirenin sorumluluğunun tespiti için yeterli değildir. Bunun yanı sıra azmettirmenin sorumlu tutulabilmesinin bir başkası tarafından gerçekleştirilen fiile bağlılığının niteliğinin tespiti gereklidir. Bu aşamada elde edilecek sonuca, azmettirmenin bağlılık

3 René Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, s. 305; İzzet Özgenç, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İ.B.B. Hukuk Müşavirliği, İstanbul, 1996, s. 138.

4 Diğer faillik türlerine nazaran yasal düzenlemelerde yerini geç bulan dolaylı failliğin henüz net sınırları çizilememiştir. Bunun yanı sıra bu faillik türü bazı ceza kanunlarında katılım türü olarak yer almazken, bazı ceza kanunlarında ise doğrudan failden ayrımı belirsiz kalmıştır. Konuya yönelik bilgi için bkz. Schünemann Bernd, “Die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen”, Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2006, ss. 401-413, s. 401.

5 Konuya ilişkin bilgi için 2. bölümde bkz. s. 185 vd.

3

kuralı kapsamında ortaya çıkan sorunlarının tespiti ve buna yönelik getirilecek çözüm önerileri bakımından ihtiyaç duyulmaktadır. Bu nedenle konuya yönelik doktrinde ileri sürülen yaklaşımların kapsamlı şekilde ele alınması ulaşılacak sonuç bakımından faydalı olacaktır.

Belirtilmelidir ki, bağlılık kuralından kaynaklı sorunlar sadece azmettirme ile ilişkili olmayıp, yardım etmeyi de ilgilendirmektedir. Buna karşılık azmettirmenin yardım etmeye nazaran “kendine özgü” şeriklik statüsü konunun azmettirme üzerinden ele alınmasını gerektirmiştir. Ayrıca bağlılık kuralına ilişkin yapılacak kapsamlı incelemede şerikliğin esas fiile bağlılığının neden önem arz ettiği sorusuna cevap aranacaktır. Böylelikle çalışmanın ilk bölümünde fail-şerik ayrımına ilişkin gerekçelendirmenin yapılabilmesi ve buna bağlı olarak şerikliğin cezalandırılma nedenine ilişkin bir sonuca varılabilmesi mümkün olacaktır. Ayrıca bağlılık kuralının ikilik sistemindeki yeri ve işlevi özellikle son bölümde dikkate alınacak konuların zeminini oluşturacaktır.

Azmettirmenin şeriklik şekli olarak kabul edildiği sistemlerde azmettirmenin esas fiile niteliksel anlamda bağlı olarak kabul edilmesi ve bunun yanı sıra fiile yönelik katkısının failliğe nazaran daha az haksızlık içeriğine sahip olması şeklinde ortaya çıkan esaslara karşılık azmettirmenin tabi olduğu ceza kapsamı paralellik göstermemektedir.

Bu aynı zamanda şeriklik türü olarak azmettirmenin esasına yönelik ilk aşamada hedeflenen sonucu desteksiz bırakmaya elverişlidir. Bu sonuca hem TCK hem de ACK açısından ulaşmak mümkündür. TCK azmettirmenin cezalandırılmasında işlenen esas fiili dikkate alırken; ACK ise azmettirenin fail ile aynı ceza kapsamına tabi olduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte diğer bir iştirak türü olarak yardım etme için zorunlu ceza indirimi kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Bu nedenle bu husus göz ardı edilerek azmettirmenin salt bağlı bir iştirak türü olması kapsamında yapılacak değerlendirme yeterli değildir.

Azmettirmenin failliğe ilişkin ceza kapsamına tabi olmasının esas alınarak

azmettirmenin sınırlarının tespiti ise azmettirmenin şeriklik niteliğini aşar şekilde

sonuçlar ortaya çıkarmaya elverişlidir. Bu bağlamda özellikle cezalandırma kapsamının

kriter alınarak azmettirme kavramını belirlemeye yönelik görüşlerin ulaştığı sonuçların

isabetli olmadığının tespiti önemli bir argüman teşkil etmektedir. Çünkü azmettirmenin

4

sınırlarının belirlenmesinde azmettirmeye temel oluşturan fail-şerik ayrımına yönelik benimsenen kritere ve ayrıca şerikliğin cezalandırılma nedenine aykırılık oluşturmamaya dikkat edilmesi gerekir. Aksi halde azmettirmenin şeriklik niteliğinin görünürde kalması ve failliğe benzer bir iştirak türü olarak kabul edilmesi olasıdır.

Bu nedenlerle çalışma kapsamında azmettirme bakımından zorunlu bir ceza indiriminin kanunda yer almasının gerekli olduğuna yönelik iddianın güçlendirilmesi için özellikle faille eşdeğer ceza kapsamını meşru kılmaya ilişkin görüşlerin dayandıkları argümanların incelenmesine gereksinim bulunmaktadır. Burada ceza kapsamının hâlihazırda azmettirmenin tarihsel gelişimi çerçevesinde süregelen bir kabulün mü ürünü olduğunun, yoksa iştirak öğretisi bağlamında bir gereklilik mi teşkil ettiğinin ya da salt benimsenen ceza politikasının sonucu mu olduğunun tespiti gereklidir. Çalışmanın ikinci aşamasının eksenini belirleyen ana husus bu olduğundan, azmettirmenin unsurlarının ve kapsamının belirlenmesinde bu çerçeve ile sınırlı kalınılacaktır. Diğer bir ifadeyle, azmettirmenin kapsamının belirlenmesinde azmettirmenin failliğe nazaran daha az ceza ile cezalandırılması gereken bağlı bir iştirak türü olması esas alınarak yapılacak değerlendirme önem taşımaktadır.

Ancak bu aşamada sadece esas fiil ekseninde yapılacak bir inceleme yeterli

olmayacaktır. Azmettiren failden farklı olarak suçun işlenmesi bakımından başka biri

tarafından gerçekleştirilen fiile ihtiyaç duymakta ve azmettirenin suçun icrasına yönelik

katkısı suça ön gelen aşamada gerçekleşmektedir. Bu nedenle azmettirmede ilk

amaçlanan, failin suç işleme kararını almasını sağlamak iken; sonraki amaçlanan, failin

fiili gerçekleştirmesidir. Konuyla bağlantılı olarak azmettirenin kastının kapsamının

belirlenmesine gerek duyulmaktadır. Azmettirme hareketinin azmettirenin kastıyla sınırlı

olmasının gerekliliği, bu bağlamda sorun arz eden durumlarla ilişkilendirilerek ortaya

konulacaktır. Bunun gerçekleştirilebilmesi için farklı ceza hukuku kurumlarının dikkate

alınmasına ihtiyaç vardır. Ancak çalışmanın amacı sözü edilen kurumların detaylı şekilde

incelenmesini gerektirmediğinden sadece iştirak öğretisinde ihtiyaç duyulduğu kadarıyla

ele alınacaktır. Nitekim hata, hedefte sapma, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlar ceza

hukukunun önem taşıyan konuları olmakla birlikte, çalışmada azmettirmenin kapsamının

belirlenmesi bakımından etki etmeleri sebebiyle özellik arz etmektedirler.

5

Çalışmanın ağırlıklı noktasını oluşturan son aşamada ise azmettirmenin esas fiile bağlılığından ortaya çıkan sorunlar ve bazı durumlarda dolaylı faillik ile ayrımının zorlaşmasına neden olan hususlar, ilk aşamada oluşturulan temel üzerinden ele alınacaktır. Esas fiile ilişkin gerekliliklerin ağırlık kazandığı bu aşamada fiilin kasten gerçekleştirilmesinin ve hukuka aykırılığının şart koşulmasının şerik sorumluluğu bakımından cezasızlık alanı oluşturduğu iddiasına ve bunun önüne geçmek adına ileri sürülen yaklaşımlara çalışmanın bütünlüğünün sağlanabilmesi bakımından yer verilecektir. Ayrıca herkes tarafından işlenebilen suçlar ile özgü suçlar ayrımına iştirak öğretisi kapsamında yer verilecektir. Özgü suçlar farklı suç yapısı ile iştirak öğretisi bakımından önem taşımakta ve esas fiilin kasten işlenmesi gerekliliği bu suçlar bakımından dolaylı faillik ile azmettirme ayrımında sorun teşkil etmektedir.

Bağlılık kuralına ilişkin yasal düzlemde de karşılık bulan sınırlı bağlılık kuralının kabulü sonucunda azmettirme haksızlığının sadece esas fiil haksızlığına bağlı olması ve failin kusuruna bağlı olmamasının sadece teorik anlamda önem taşıdığı, buna karşılık uygulamada örtülü olarak katı bağlılığın geçerli olduğu şeklindeki iddia çalışmanın son kısmında dikkate alınacaktır. Zira icra hareketlerini gerçekleştirenin kusurunun bulunup bulunmadığının arka plandaki kişinin sorumluluğuna ne şekilde etki edeceği meselesi aynı zamanda iştirak öğretisinde dolaylı failliğe ilişkin bakış açısının farklılaşmasına ve bu bağlamda dolaylı failliğin farklı görünüm şekillerinin kabulüne kapı aralamıştır.

Belirtilmelidir ki, konu dolaylı faillik özelinde daha fazla önem taşıdığından ve buna yönelik detaylı bir inceleme çalışmanın kapsamını aşacağından ayrıca ele alınmayacaktır.

Özellikle sınırlı bağlılık kuralı esas alınarak yapılacak incelemede, hem failin kusurunun bulunmadığı durumlarda onu suça sevk edenin sorumluluğunun azmettirme ve dolaylı faillik ayrımında ne şekilde belirleneceğine hem de azmettirenin esas fiile bağlılığının esnetilmesinin mümkün olup olmadığı ve mümkünse bunun sınırının ne şekilde belirlenmesi gerektiğine ilişkin sorunlara çözüm önerisi getirilecektir.

Son belirtilen husus, Türk ceza hukuku doktrinin iştirak öğretisinde en tartışmalı

konularından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda “nitelikli hallerin sirayeti” şeklinde

anılan konu, ikilik sisteminde bağlılık kuralının ne şekilde dikkate alınacağına göre

farklılaşmakta ve bu da farklı görüşlerin ileri sürülmesine sebep olmaktadır. Konuya

yönelik Alman Ceza Kanunu’ndaki düzenlemenin varlığı ve konunun Alman doktrininde

daha fazla inceleme konusu olması nedeniyle Türk hukuku kapsamında sorunun çözümü

6

bakımından Alman hukukunun da göz önünde bulundurulması gereklidir. Hatta bu düzenlemenin genel hatlarıyla konuya yönelik en makul çözümü sunduğu sonucuna daha önceki aşamalarda elde edilen sonuçlar da dikkate alınarak ulaşmak hedeflenmektedir.

Bununla birlikte Alman doktrininde de düzenlemeye yönelik tartışmaların neye dayandığına ilişkin yapılacak inceleme, sorunun çözümü bakımından önem taşımaktadır.

Bu nedenle söz konusu düzenlemeye çalışma kapsamında ayrıca yer verilecektir.

7 BÖLÜM 1:

SUÇA İŞTİRAK SİSTEMİ OLARAK İKİLİK SİSTEMİNDE ŞERİKLİĞİN CEZALANDIRILMASININ ESASI VE BAĞLILIK

KURALI

I. SUÇA İŞTİRAK EDENLERİN CEZAİ SORUMLULUĞUNUN

BELİRLENMESİNE İLİŞKİN SİSTEM OLARAK İKİLİK SİSTEMİ A. GENEL OLARAK

Suça iştirak edenlerin sorumluluk statülerinin tespitinde esas alınan fail kavramı, kabul edilen iştirak sistemi

bakımından belirleyicidir. Bu bağlamda önem arz eden geniş fail kavramı ve dar fail kavramı, kural olarak birbirinin karşısında yer alan iştirak sistemlerinin esasını oluşturur. Nitekim suça iştirak edenlerin tümünü faillik kapsamında değerlendiren tek faillik sistemi

geniş fail anlayışını benimsemektedir. Buna karşılık ikilik sistemi kural olarak dar fail anlayışını esas almaktadır

. Suç tipinde yer alan fiilin

6 İştirake ilişkin ülkelerin benimsediği sistemler bakımından ayrıntılı bilgi için bkz. Vesile Sonay Evik, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, 2. bs., 12 Levha, İstanbul, 2011, s. 41 vd.

7 Tek faillik sisteminin öncüleri olarak kabul edilen v. Schirach ve Stübel’in bu konuya ilişkin yaklaşımları için bkz. Bloy, a.g.e., s. 73.

8 Wilhelm Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, Walter de Gruyter, Berlin, 1968, s. 134.

8

geniş yorumlanması

geniş fail anlayışını beraberinde getirirken

; dar fail anlayışı ise suç kapsamında fiilin dar yorumlanmasına dayanması nedeniyle sadece neticeye doğrudan sebep olunması veya tipik hareketin gerçekleştirilmesi esasında çıkış noktasını bulur

.

Dar fail anlayışından hareketle ele alınan suça iştirakte ikilik sistemi, suça iştirak edenlerin faillik ve şeriklik şeklinde ikili ayrıma tabi kılınmasını ifade etmektedir

. Bu bağlamda iştirak şekilleri dogmatiğinin çıkış noktası suç tipleridir. Her bir suç tipi belli bir davranış normunu esas almaktadır. Tipikliğin dayandığı bu davranış normunu ihlal

9 Bu bağlamda dikkate alınan kriter ise eşdeğerliliktir (Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha, İstanbul, 2017, s. 10 vd.). Eşdeğerlik teorisinin suça iştirak alanında dikkate alınmasında önem arz eden görüşün öncüsü v.Liszt olarak kabul edilmektedir (Poppe, a.g.e., s. 180).

Neticeyi gerçekleştiren şartlar arasında ayrım öngörmeyen bu yaklaşım, suça iştirak alanında suça iştirak edenlerin gerçekleştirdikleri katkılar arasında farklılık bulunmadığı şeklinde tezahür etmiştir (Evik, a.g.e., s. 32 vd.). Tek faillik sistemi doktrinde şeklî ve fonksiyonel tek faillik sistemi olarak incelenmektedir. Suçun gerçekleşmesine etki eden sebeplerin eşdeğerliğini esas alan şeklî tek faillik sisteminde dikkate alınan kriter sadece nedenselliktir (Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C. H. Beck, München, 2003, s. 7). Artık nedenselliğin geçerli bir ölçüt teşkil etmediği görüşü için bkz. Bloy, a.g.e., s. 202. Tek faillik sistemine yönelik eleştiriler için ayrıca bkz. H. Sefa Eryıldız, Täterschaft und Teilnahme im deutschen und türkischen Strafrecht eine rechtsvergleichende Untersuchung, Dr. Kovač, Hamburg, 2016, s. 9-10. Şeklî tek faillik sisteminin ortaya çıkardığı güçlüklere yönelik Kienapfel tarafından geliştirilen fonksiyonel tek faillik sistemi ile çözüm bulmaya çalışılmıştır. Faillik kapsamında kalmakla birlikte suça iştirak edenlerin gerçekleştirdikleri katkılara göre aralarında kavramsal farklılığın bulunduğu kabul edilmiştir (Thomas Rotsch, “Einheitstäterschaft" statt Tatherrschaft”, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, s. 138 vd.). Tek faillik sisteminde suça katılan herkes gerçekleştirdiği katkının türü ve niteliği fark etmeksizin fail olarak kabul edildiğinden şerikliğe ilişkin düzenlemeler cezalandırmayı sınırlandıran nitelik arz eder (Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. bs, Franz Vahlen, München, 2017, s. 752). Tek faillik sistemini benimseyen İtalyan Ceza Kanunu, Avusturya Ceza Kanunu, Danimarka Ceza Kanunu’nda yer alan ilgili madde düzenlemeleri için bkz. Dennis Bock,

“Beteiligungssystem und Einheitstätersystem”, JURA, 2005, ss. 673-680, s. 674. Türk ceza hukuku doktrininde bu sisteme paralel olarak değerlendirilebilecek cezanın faile göre belirlenmesi sistemine yer verilmiştir. Cezanın faile göre belirlenmesi sisteminde suça katılan kişilerin cezalandırılmasında suça yönelik katkıları değil, kötülük dereceleri, tehlikelilik durumları göz önünde bulundurulur. Bu nedenle sistemin esas aldığı husus suça katılanların tipikliği bizzat gerçekleştirmiş olmaları değildir.

Sulhi Dönmezer/Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku Genel Kısım, C. 2, 12. bs, Beta, 1999, s. 461 vd.; Nurullah Kunter, “Suç Ortaklığında Sorum ve Ceza”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 13, S. 1, 1974, ss. 65-94, s. 72; Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bs, Beta, İstanbul, 2014, s. 484; Evik, a.g.e., s. 36; Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bs, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 827; Fatih Selami Mahmutoğlu, “Kusurluluk Prensibi Açısından Azmettirenin Ceza Sorumluluğu”, İÜHFM, C. LXIII, S. 1-2, 2005, ss. 57-112, s. 60; Önok, a.g.e., s. 45; Halid Özkan, Ceza Hukukunda Azmettirme, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 16; Ali Rıza Töngür, “Yargıtay Kararları Doğrultusunda İştirak Türü Olarak Dolaylı Faillik ve Azmettirme”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 28, 2015, ss. 223-259, s. 227. Bu sistemden ikilik sisteminde tamamlayıcı bir unsur olarak faydalanılabileceği görüşü için bkz. Ömer Çelen, Bir İştirak Şekli Olarak Yardım Etme (Aslî Fail- Yardım Eden Ayrımı), Adalet, Ankara, 2020, s. 93.

10 Demirel, a.g.e., s. 10.

11 Leopold Zimmerl, “Grundsatzliches zur Teilnahmelehre”, ZStW, 1929, ss. 39-54, s. 44. Dar fail-geniş fail kavramının esas gelişimi ise 19. yüzyılın sonlarından itibaren şeklî objektif teori ve sübjektif teori arasındaki tartışma üzerinden gerçekleşmiştir (Bloy, a.g.e., s. 116).

12 Kühl, a.g.e., s. 753.

9

eden kişi faildir. Buna karşılık şerik tipiklikte tanımlanan davranış kendisine isnat edilmeyen kişidir

.

Ne Roma hukukunun

ne de eski Alman hukukunun şeriklik öğretisine (ikilik sistemine) esaslı katkısı olmuştur

. Roma hukukunda fail azmettirenden ve yardım edenden ayrılmakta ve fakat suça etki eden herkes tek fail gibi cezalandırılmaktaydı. Eski Alman hukuku azmettireni genel olarak fail gibi cezalandırmaktaydı. Yardım eden ise genel olarak düzenlenmemişti, suç tipi özelinde dikkate alınmıştı

. Modern anlamda şeriklik öğretisine ilk olarak İtalyan hukukunda

yer verildiğini söylemek mümkündür.

13 Reinhart Maurach/Karl Heinz Gössel/Heinz Zipf/Dieter Dölling/Joachim Renzikowski/Christian Laue, Strafrecht Allgemeiner Teil- Teilband 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, C.F. Müller, 2014, s. 380.

14 Roma hukukunda iştirak hakkında genel bir teorinin bulunmadığına yönelik bilgi için bkz. Dönmezer/

Erman, a.g.e., s. 447.

15 Theodor Hoberg, Der Begriff der Anstiftung und sein Verhältnis zu den sogenannten Teilnahmetheorien mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Breslau, 1931, s. 2.

16 Jörg v.Uthmann, Der Urheber des Verbrechen Ein Exkurs in das Niemandsland zwischen Täterschaft und Teilnahme, 1963, s. 48.

17 Şeriklik öğretisine ilişkin düzenlemelere genel hükümler şeklinde ilk defa Ortaçağ İtalyan hukukçularının görüşleri de esas alınarak hazırlanan 1507 tarihli Bambergensis ve 1532 tarihli Carolina Ceza Kanunlarında yer verilmiştir (Özgenç, a.g.e. (1996), s. 36 vd.). 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu suça iştirak edenler arasında fail şerik ayrımını (asli-fer’i iştirak) kabul ederken, bu Kanunu yürürlükten kaldıran 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu bu ayrımdan vazgeçerek tek tip fail sistemini kabul etmiştir. “1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu, 1889 tarihli Zanardelli Kanununun iştirakle ilgili hükümlerinin kişi özgürlük ve güvenliğini korumak için yapıldığını, ancak bu düzenlemelerin hayatın gerçeklerine uymadığını, iştirakin bir bütün olduğunu, suça katılanlar arasında ayrım yapılamayacağını, dolayısıyla faillerin sorumluluğunun ilke olarak eşit olması gerektiğini kabul etmiştir” (Berrin Akbulut, “Bağlılık Kuralı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, 2010, S. 1. ss. 167-214, s. 173). Ayrıca bkz. Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 1998, s. 44 vd.

18 Uthmann, a.g.e., s. 48; Markus Welz, Zum Verhältnis von Anstiftung und Beihilfe Überlegungen insbesondere zur Abgrenzung von Anstiftung und psychischer Beihilfe sowie zur Durchführung einer Wahlfeststellung zwischen den Teilnahmeformen, Peter Lang, Frankfurt, 2010, s. 9. Kavramsal olarak fail ve yardım eden şeklinde ayrım benimsenmekle birlikte, cezalandırma noktasında birlik oluşturulamamıştır. İtalyan öğretisinde bir kısım yazar aynı şekilde cezalandırılmaları gerektiğini savunurken; çoğunluk tarafından yardım edenin nedenselliği dikkate alınmıştır. Nedensel yardım etmenin fail gibi cezalandırılması buna karşılık nedensel olmayan yardım etmenin ise faile nazaran daha az ceza ile cezalandırılması gerektiği benimsenmiştir. Manfred Maiwald, “Aspekte der Einheitstäterlösung”, Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, ss. 343-367, s. 344- 345.

10

Ceza hukukunda suça katılanların fail, azmettiren ve yardım eden şeklindeki üçlü ayrımı

ise 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’na dayanmaktadır

.

İkilik (şeriklik)

sistemi

tek faillik sisteminin aksine suça iştirak eden herkesi fail olarak kabul etmeyerek tipiklik aşamasında gerçekleştirdikleri katkıların niteliğini

19 Manfred Maiwald, “Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe- Zur Entstehung der Teilnahmeformen in Deutschlad”, Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2006, ss. 283-296, s. 294. Fransız hukukunun etkisiyle azmettirme faillik alanından ayrılarak yardım edenle birlikte şeriklik grubunu oluşturmuştur. Böylelikle daha önceki hukuksal yaklaşımların aksine azmettirme bir başkasının fiiline katılma olarak ifade edilmiştir. Bu durum 1871 RStGB ile kabul edilmiştir (Joachim Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, s. 138). Ceza hukuku doktrininde azmettirmenin faillik kapsamından çıkartılarak yardım edenden farklı bir şeriklik şekli olduğu yönündeki ilk çabalar kapsamında Luden’in etkisi önem taşımaktadır. Luden azmettirme ve dolaylı faillik arasındaki ayrımı o zamana kadar en net şekilde ortaya koyan olarak dolaylı failliği faillik (Urheber) kapsamında azmettireni ise şeriklik kapsamında değerlendirmiştir. Nedensellik bağının özgür hareket eden üçüncü bir kişinin hareketiyle kesileceği düşüncesi Heinrich Luden tarafından ortaya çıkarılmıştır. Köstlin ve Berner’den farklı olarak Luden (Hegel’in izinden giderek) hareket edenin iradi yönelimini esas almamıştır. Nedensellik ilişkisi olarak Luden’e göre doğa yasalarıyla belirlenen süreç temelinde hareket ile netice arasındaki bağlantı geçerlidir. Böylelikle faillik ile şeriklik arasındaki ayrım objektif aşamada tartışılmaya başlanmıştır.

Luden (Aneignungstheorie) suça iştirak şekilleri olarak faillik (Urheberschaft) ve şerikliği (Teilnahme) kabul etmiştir. Bu iki ana iştirak şekli arasındaki ayırıcı ölçütü ise bir suçun varlığı bakımından hareketin nedenselliği üzerinden açıklamaya çalışmıştır. Tek başına bu objektif bakış açısı belirleyicidir. Fail (Urheber), suça yönelik hareketi istenilen yasak etkiyle birlikte dış dünyada nedensellik bağlantısı içinde bulunan kişidir. Buna karşılık yardım eden ise, hukuki bakımdan fiil için dikkate değer bir şart oluşturmaz ve nedensellik bağlantısının dışında kalan olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda icra hareketlerini gerçekleştirenin özgür iradesine dayanılarak nedensellik, psişik olarak etki eden şerik bağlamında hiçbir şekilde bulunamaz (Aktaran Poppe, a.g.e., s. 133 vd.). Öğretinin neredeyse tamamının kabul ettiği, fiziksel faillik kapsamındaki bazı durumları ilk defa Luden psişik faillik kapsamında ele almıştır. Bunlar kastı kaldıran hataya sebep olunması, zorunluluk hali içinde yer alan kişinin kullanılması, itaat yükümlülüğü kapsamında emir ilişkisinin kullanılmasıdır (Aktaran Volker Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, s. 94). Netice özgür hareket etmeyen üçüncü kişinin hareketi sonucu ortaya çıkarsa, nedensellik bağlantısı kesilmez ve faillik vardır. Çünkü psişik olarak aracı kılınan etki bağlantısının bu şekli özgürlük (Freiheit) alanına değil doğa alanına (dem Reich der Natur) aittir. Bu nedenle manevi faillik (intellektuelle Urheberschaft) sadece iradi karar vermeden yoksun süje üzerindeki etki durumunda söz konusu olmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da azmettirme faillik değil, şeriklik kapsamında kalmıştır (Aktaran Friedrich-Christian Schroeder, Der Täter hinter dem Täter: Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1965, s. 22). Luden sadece faillik ile şeriklik arasındaki ayrımla sınırlı kalmayarak şeriklik türleri arasındaki cezalandırma farklılığını suçun gerçekleşmesine yönelik etkinin ölçütüne göre objektif olarak dikkate almıştır (Heinrich Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, 1940’tan aktaran Bloy, a.g.e., s. 86).

20 Roxin, a.g.e. (AT), s. 5; Poppe, a.g.e., s. 142; Florian Engert, Einheitstäter oder getrennte Behandlung von Täter und Teilnehmer?, Lang, Frankfurt, 2005, s. 38. Fransız Kanunu’nda suça katılanlar arasında ayrım kabul edilmekle birlikte eşit ceza verilmesinin de kabul edildiği belirtilmelidir (Akbulut, a.g.m., s. 172).

21 Faillik ile şeriklik arasında ayrım yapan sistemin şeriklik sistemi olarak nitelendirilmesinin yanıltıcı olduğu hakkında görüş için bkz. Diethelm Kienapfel/Frank Höpfel/Robert Kert, Grundriss des Strafrechts Allgemeiner Teil, 15. bs, MANZ’sche Verlags, Wien, 2016, s. 225.

22 Doktrinde bu terim yerine ikici veya plüralistik (çokçu) terimleri de kullanılmaktadır (Önok, a.g.e., s.

46). Ayrıca Akbulut ayırt etme prensibi ifadesini tercih etmiştir (Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bs, Adalet, Ankara, 2016, s. 594).

11

dikkate alır. İkilik sistemi tek faillik sisteminin ortaya çıkardığı sakıncalar

üzerine, suça iştirak edenler arasında farklılığın kabul edilmesi gerektiği esasına dayanmaktadır

. Bu sistemde suça katılanların suça ilişkin gerçekleştirdikleri her nedensel etki, fail olarak sorumluluklarına yol açmamaktadır. Bu sistemde iştirak şekilleri haksızlık ve kusur içeriğine göre ayrılmaktadır

. Faillik ile şeriklik arasındaki ayrımın hâlihazırda tipiklik aşamasında olduğunu

belirterek ikilik sistemini benimseyen ceza hukuku sistemlerinde, suça katılanın fiile yönelik gerçekleştirmiş olduğu katkının ağırlığı ve özellikle hareketinin değersizliği

ceza sorumluluğunun gerekçelendirilmesinde anlam taşır

. Bunun doğal sonucu olarak suç tipini ihlal eden kişi suçun tam cezası ile cezalandırılırken, şerik bakımından cezada indirim söz konusu olur

. Böylece ikilik sisteminde yasal olarak düzenlenen iştirak şekilleri ceza hukukunun parçalı yapısının (fragmentarischen Charakter des Strafrechts) da bu alanda dikkate alınmasıyla numerus clasus olarak oluşturulmuştur

. Nitekim Türk ceza hukuku kapsamında bakıldığında

23 Tek faillik sistemi suça olan katkının haksızlık içeriğinin az olmasına rağmen fazla ceza ile cezalandırılma tehdidini oluşturmanın yanı sıra suça iştirak kapsamında kanunilik ilkesini ve cezanın son çare olması ilkesini zedeleyici özellik arz etmektedir (Önok, a.g.e., s. 44; Bock, a.g.m. (JURA 2005), s. 679; Gerhard Conrad, Die "akzessorische" Teilnahme und sog. mittelbare Täterschaft unter Berücksichtigung des Jugendgerichtsgesetzes, Breslau-Neukirch, 1937, s. 46; Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz y García Conlledo, “Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Täterschaftsmerkmale”, Festschrift für Claus Roxin zum 70.

Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlin, 2001, ss. 575-608, s. 580). Teori özgü suçları açıklama noktasında da zorluk yaşamaktadır (Gallas, a.g.e., s. 113; Ralph Ingelfınger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, s. 132). Tek faillik sistemi teşebbüs edilen suça iştirak ile teşebbüs aşamasında kalan şeriklik arasındaki ayrımı açıklama noktasında da tatmin edici cevap veremez (Friedrich Dencker, “Beteiligung ohne Täter”, Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden, 2002, ss. 525-537, s. 531; Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. bs, Springer, Berlin, 2015, s. 394; Peter Hünerfeld, “Mittelbare Täterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland”, ZStW, 1987, ss. 228- 250, s. 230).

24 Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 456; Zeynel T. Kangal, Kabahatler Hukuku, 2. bs, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2019, s. 220; Evik, a.g.e., s. 34; Özkan, a.g.e., s. 14.

25 Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. bs., C.H. Beck, München, 2010, s. 339.

26 Bernd Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. bs, Kohlhammer, Stuttgart, 2014, s. 514.

27 Claus Jürgen Hauf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Luchterhand, Neuwied, 1996, s. 73.

28 Heinrich, a.g.e., s. 515.

29 Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 456.

30 Bloy, a.g.e., s. 312; Günter Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I Die Straftat, 3. bs, Carl Heymanns, Berlin, 1981, s. 239; René Bloy, “Die Bedeutung des Irrtums über die Täterrolle,” ZStW, 2005, ss. 3-36, s. 16. Yazar “boşluksuz” bir faillik-şeriklik sisteminin kendi içinde çelişki (contradictio in adiecto) oluşturacağını da belirtmiştir. Çünkü bu sistem neticeye yönelik her bir katkının değil, sadece yasal düzenlemede belirtilen şekilde gerçekleştirilen katkıların cezalandırılması söz konusu olacağı için cezalandırmayı sınırlandıran bir işleve de sahiptir (Bloy, a.g.m. (ZStW 2005), s. 16). Erem ise iştirak halinde işlenen suçlarda ne şekilde hareket edileceğine kanunda yer verilmesini, bununla birlikte hangi hallerin iştirak sayılacağı hususunun hâkimin takdirine bırakılması gerektiğini belirtmiştir. Burada yazar iştirak şekillerinin tümünün kanunda yer almasının her zaman ceza boşluklarına sebep olacağı argümanına dayanmıştır (Faruk Erem, “Suça İştirak”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1, 1946, ss. 62-107, s. 80).

12

TCK’nın da benimsediği sistem ikilik sistemi

olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira suça katılanlar kanun koyucu tarafından belirtildiği üzere ancak fail, azmettiren veya yardım eden olabilir

. Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişinin fail olduğu belirtilerek dar fail kavramı esas alınmıştır

.

Bu sistem fail ile şerik ayrımının yapılması bakımından güçlük arz etmesi

nedeniyle eleştirilmektedir. Zira her durumda suça iştirak edenlerin hangilerinin fail, hangilerinin şerik olarak sorumlu tutulacağı şeklindeki belirlemenin kolay olmayacağı

ileri sürülmüştür. Özellikle korunan hukuki değerler kapsamında suça ilişkin hareketlerin soyut olarak formüle edildiği durumda suça farklı iştirak türleri arasındaki ayrımın birbirine kolaylıkla karışabileceği dikkate alındığında

, bu iddia göz ardı edilemeyecektir. Bu yönde ikilik sistemine yönelik olarak getirilen diğer bir eleştiri, şerik

31 Kangal, a.g.e. (2019), s. 220; Evik, a.g.e., s. 26; Önok, a.g.e., s. 47; Aydın, a.g.e., s. 50; Özen, a.g.e., s. 828; Demirel, a.g.e., s. 68; Özkan, a.g.e., s. 15; Beril Taşkın Kapusuzoğlu, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, s. 65. İslamiyet öncesi döneme ilişkin Türk ceza hukukuna ilişkin yeterli araştırmanın bulunmayışı konu hakkında değerlendirme yapılmasına engel olmaktadır. Bununla birlikte İslamiyet sonrası dönemde İslam hukuku çerçevesinde ceza hukuku ve iştirak alanına ilişkin inceleme yapılması mümkün olmuştur. İslam Hukuku çerçevesinde iştirakle ilgili hükümler incelendiğinde, öldürme suçuyla ilgili olarak fail ve yardım eden ayrımının yapıldığı, iştirak şekillerinin fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlendiği, yardım eden kişinin cezasının failden farklı olarak verildiği görülmektedir. Ayrıca failin gerçekleştirdiği öldürme suçunun kasten işlenmesi ve iştirakin de kasten yapılması gerekmektedir (Mustafa Avcı, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, Konya 2008, s. 78,79’dan aktaran Akbulut, a.g.m., s. 174). İslam ceza hukukunda suça iştirak türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özkan, a.g.e., s. 33 vd. Konuya yönelik değerlendirme için bkz. Çelen, a.g.e., s. 41 vd. 1810 Fransız Ceza Kanunu’nun tercümesi olan ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girinceye kadar uygulanan 1274 (1858) tarihli Ceza Kânunname- i Humâyûnun 45. maddesinde iştirakle ilgili düzenlemeye yer verilmiştir. Bu madde daha sonra 22 Mayıs 1327 (4 Nisan 1911) tarihinde değişikliğe uğramıştır. Bu madde hemfiiller (değişiklikten önce müşterek failler) ile feran zimethal olanlar (şerikler) arasında ayrım yapıyordu. 45. madde azmettirmeyi faillik olarak değil, şeriklik olarak kabul ediyordu. Bu belirlemelerden Kanunnamenin dar fail sistemini, dolayısıyla da bağlılık kuralını benimsediği sonucu ortaya çıkmaktadır (Akbulut, a.g.m., s. 175). İslam hukukunda ve Osmanlı İmparatorluğu döneminde bağlılık kuralına ilişkin değerlendirme için bkz. Taşkın Kapusuzoğlu, a.g.e., s. 28-33.

32 Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil Die Straftat, 6. bs, Franz Vahlen, München, 2011, s. 239; Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 452. Önder iştirak hükümlerinin suçu genişleten niteliğe sahip olduğunu belirterek iştirak türlerine ilişkin kanun ifadelerinin daha da genişletilmesinin mümkün olmadığını aksi takdirde kanunilik ilkesinin ihlal edileceğini belirtmiştir. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 2-3, 2. bs, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s. 459.

33 İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, Ankara, 2019, s. 530; Önok, a.g.e., s. 39;

Meral Ekici Şahin, “İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Suça Etki Eden Nedenlerin Şeriklere Sirayeti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 64, S. 3, 2015, ss. 637-686, s. 646.

34 Aydın, a.g.e., s. 74; Evik, a.g.e., s. 35; Özkan, a.g.e., s. 14. Alman Ceza Kanunu’na ilişkin reform çalışmaları sırasında tek faillik sisteminin gündeme getirilmesindeki önemli argüman, ikilik sisteminin iştirak şekilleri arasındaki ayrımı belirlemede arz ettiği güçlük olmuştur. Welz, a.g.e., s.

15.

35 Evik, a.g.e., s. 35.

36 Roxin, a.g.e. (AT), s. 8.