Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Raporu

Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Raporu

İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN YAYINLARIN DÜZENLENMESİ VE BU YAYINLAR YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE EDİLMESİ HAKKINDA KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN TEKLİFİ

RAPORU

Av. Ersü Oktay Huduti TGC Hukuk Danışmanı

1. Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP) milletvekilleri tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne (TBMM) 17 Aralık 2013 tarihinde sunulan ve TBMM’de 2/1914 esas sayısıyla kaydedilen İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi¹, temel hak ve özgürlükler açısından önemli değişiklikler öngörmektedir. TBMM resmi internet sitesinde, ilgili yasa teklifinin esas komisyonu olarak Adalet Komisyonu gösterilmektedir. Tali komisyonlar ise İnsan Hakları İnceleme Komisyonu, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu gibi ilgili komisyonlardır. Plan Bütçe komisyonu bu komisyonlar arasında gösterilmemiştir.

2. Bu yasa teklifinden sonra yine AKP milletvekilleri tarafından, 6 Ocak 2014 tarihinde

“Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi” TBMM’ye sunulmuş ve bu teklif 1928 Esas numarası ile kaydedilmiştir². İki teklif internet alanında benzer hükümler içermekte ve esas olarak aynı alanı düzenlemekteyse de, 1928 sayılı teklifle içerik sağlayıcılara ilişkin yükümlülükler, erişim sağlayıcılara getirilen alternatif erişim yollarını engelleme yükümlülüğü ve kamuoyunda ciddi tartışmalar yaratan özel yaşama ilişkin konularda Bakan’ın (Komisyondan geçen metinde Başkan’ın) emriyle erişimin engellenmesine ilişkin hükümler eklenmiştir.

1 Tam metin için bakınız;

http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=145376

2 Tam metin ve yasa teklifi bilgileri için bakınız;

http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=145953

3. 1928 sayılı kanun teklifi, aralarında 1914 sayılı teklifin bulunmadığı beş farklı tasarı/teklif ile birleşerek (esas komisyon sıfatıyla) Plan ve Bütçe ve Komisyonunda görüşülmüş ve esas hakkında rapor verilerek³ Genel Kurul’a sevk edilmiştir. Tali komisyonlar (Adalet Komisyonu tali komisyon ise de İnsan Hakları İzleme Komisyonu bir tali komisyon olarak dahi gösterilmemiştir) ise tasarı ve teklifler hakkında görüş bildirmemiştir.

4. Tüm bu gelişmeler yaşanırken 1914 sayılı kanun teklifi Adalet Komisyonu’nun önünde bekleyen gündem maddelerinden biri olarak da yerini korumaktadır⁴.

5. Aşağıda detaylı biçimde açıklanacağı üzere internete erişim hakkı, ifade özgürlüğü kapsamında korunmaktadır ve bu alanda yapılacak düzenlemelerin temel hak ve özgürlüklere doğrudan ilgilidir. Bu sebeple yapılacak yasal düzenlemelerin ciddi bir araştırma, kamuoyunun görüşüne sunulma, paydaşların görüşlerinin alınması ve çatışma ihtimali olan hukuki menfaatlerin hassas biçimde tartılma evrelerinden geçtikten sonra TBMM Genel Kurulu önünde gelmesi demokrasinin ve insan haklarına saygılı hukuk devleti idealinin gereğidir. Genel Kurul’a sevk edilen taslak metin, bu aşamaların hiçbirinden geçmemiştir. İnternet erişimine ilişkin düzenlemeler Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın teşkilatına ilişkin düzenlemeler, Terörle Mücadele Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gibi kanunlarla beraber ve aceleyle ele alınmış, TBMM’ye sunulmasından on bir gün sonra esasa ilişkin rapor ilgisiz bir komisyon tarafından düzenlenerek Genel Kurul’a sevk edilmiştir. Bu çerçevede internete ilişkin düzenlemelerin toplumdan kaçırılarak hayata geçirilmeye çalışıldığını söylemek yerinde olacaktır.

İnternet ve İfade Özgürlüğü

İfade özgürlüğü yalnızca paylaşılan bilginin/görüşün içeriğini değil, bunların yayılmasın ve bunlara ulaşılmasına hizmet eden araçları da korur. Zira bu araçlara yapılacak müdahaleler ifade edilecek şeyin yayılmasını ve buna ulaşılmasını da

3 Raporun tam metni için bakınız;

http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss524.pdf

4 Adalet Komisyonunda bulunan tasarı ve teklifler için baknız;

http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/komisyonlar_sd.calismalar?p_kom_kod=7&p_islem=1

doğrudan etkilemektedir⁵. Erişiminin kolaylığı ve aktarabileceği bilgi kapasitesi dikkate alındığında, internet toplumun habere ve bilgiye ulaşmasında önemli bir rol oynamaktadır⁶. Bu çerçevede internete erişim ve internet yoluyla bilgi yayma hakkı ifade özgürlüğü çerçevesinde korunmaktadır. Yeni iletişim teknolojilerinin gelişimi karşısında hükümetler arası örgütler de çeşitli düzenleme arayışlarına girmiş ve özellikle bu alanda ifade özgürlüğünün korunmasını amaçlayan belgeler hazırlamışlardır⁷.

Türkiye’de İnternet ve İfade Özgürlüğü Ve

Genel Kurula Sunulan Teklifin Genel Olarak Değerlendirilmesi

6. Türkiye 2007 yılında 5651 sayılı yasayı ile bilişim ortamındaki en önemli iç hukuk düzenlemelerinden birini yürürlüğe sokmuştur. Her ne kadar bu yasa ile çeşitli tanımların yapılması gibi önemli adımlar atılmışsa da, özellikle sitelere erişimin engellenmesiyle ilgili hükümlerde ifade özgürlüğü dikkate alınmamıştır. Erişimin engellenmesine ilişkin 8. maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) standardına uygun olmadığı, AİHM’in 18 Aralık 2012 tarihli Yıldırım – Türkiye kararı ile de saptanmıştır⁸. Kararda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB) verilen geniş yetkiler de eleştiri konusu yapılmıştır.

7. İnternet ortamının ifade özgürlüğü açısından taşıdığı önem ve Türkiye’deki yasal düzenlemenin ifade özgürlüğü standartlarına aykırı olduğunun uluslararası yargı       

5 Benzer görüş için bakınız; AİHM’in 22 Mayıs 1990 tarihli Autronic AG – İsviçre kararı paragraf 47

6 Benzer görüş için bakınız; AİHM’in 10 Mart 2009 tarihli Times Newspapers Ltd. – Birleşik Krallık kararı paragraf 27

7 Bu belgelere örnek olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 2007 tarihli ve CM/Rec (2007)11 sayılı Yeni Bilişim ve İletişim Ortamında İfade Ve Bilgi Özgürlüğüne İlişkin Tavsiye Kararı gösterilebilir.

8 İlgili karar Google Sites’da barınan bir sitede Atatürk Aleyhindeki Suçlar Hakkında Kanun çerçevesinde düzenlenen bir suça ilişkin soruşturmaya esas olan yayından dolayı, Mahkemenin tüm Google Sites sitesine erişimin engellenmesi konusunda verilen karara ilişkindir. AİHM kararında 5651 sayılı yasanın 8. maddesinin, AİHS ile korunan haklara (somut olaya ifade özgürlüğüne) kamu otoriteleri tarafından yapılabilecek keyfi müdahaleleri engelleyecek hukuki araçlara yer vermemiş olması dolayısıyla, öngörülebilir bir yasa olarak nitelendirilemeyeceğine karar vermiştir (paragraf 66- 67). Bu çerçevede yapılan sınırlamaların da yasaya dayanma unsurunu karşılamadığından ifade özgürlüğü ihlali olacağı sonucu doğmaktadır.

mercii tarafından tespit edilmiş olması karşısında yapılmaya çalışılan yeni düzenlemenin kabul edilmesi mümkün değildir.

8. Öncelikle 5651 sayılı yasanın 8. maddesine ilişkin düzenlemeler, AİHM kararında eksik olduğu ifade edilen hukuki güvence mekanizmalarını getirmemektedir.

Önemle belirtmek gerekir ki Plan ve Bütçe Komisyonu, 1928 sayılı yasa teklifinde yer alan ve TİB’in resen erişimi engelleme kararlarının alanını daraltan düzenlemeyi dahi kabul etmemiştir. Bunun ötesinde yegane kuruluş amacı internete erişimi engellemek olan bir birliğin kurulması, erişim sağlayıcılara alternatif erişim yöntemlerini önleme yükümlülüğü getirmesi, TİB Başkanına “özel yaşamın ihlali”

gerekçesiyle erişimi engelleme kararı verme yetkisi vermesi gibi düzenlemelerle internet özgürlüğüne darbe vuracak niteliktedir. Ayrıca internete ulaşan tüm bireylerin kişisel veri niteliğindeki trafik bilgilerinin iki yıla kadar depolanabilmesi ve TİB tarafından, TİB’in uygun göreceği formatta istenebilmesi, içerik sağlayıcılardan doğrudan bilgi alınabilmesi gibi hükümler de, ifade özgürlüğü ile birlikte diğer temel hak ve özgürlükleri de tehlikeye sokacak niteliktedir.

Tasarı ile Getirilen Değişiklikler

(1) Eklenen tanımlar  

9. Komisyondan geçen metnin 85. maddesi ile 5651 sayılı yasanın 2. maddesine şu tanımların eklenmesi öngörülmektedir;

n) Birlik: Erişim Sağlayıcıları Birliğini,

o) Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini,

ö) İçeriğin yayından çıkarılması: İçerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasını,

p) URL adresi: İlgili içeriğin internette bulunduğu tam internet adresini,

r) Uyarı Yöntemi: İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle haklarının ihlâl edildiğini iddia eden kişiler tarafından içeriğin yayından çıkarılması amacıyla öncelikle içerik sağlayıcısına, makul sürede sonuç alınamaması halinde yer sağlayıcısına iletişim adresleri üzerinden gerçekleştirilecek bildirim yöntemini,”

10. “Erişim Sağlayıcıları Birliği” tanımı, bunun yasadaki kısaltmasını göstermek amacıyla getirilmiştir. Birlik işbu raporun 38 – 41 paragraflarında kısaca incelenmiştir.

11. “Erişimin engellenmesi” tanımı ciddi sakıncalar doğuracak biçimde düzenlenmiştir.

Erişimin engellenmesinin karşılığı olarak çeşitli engelleme yöntemleri gösterilmiştir ve bu yöntemlerden bazıları herhangi bir içerik dolayısıyla tüm internet sitesine erişimin engellenmesini doğurabilecek niteliktedir⁹. Ayrıca “ve benzeri yöntemler”

denilerek ucu açık bir tanım getirilmiş ve engelleme yöntemlerinin hakim veya idare tarafından uygun görülecek tüm erişim engelleme yöntemlerinin uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

12. İçeriğin yayından çıkartılması da esas olarak sorun doğurabilecek bir düzenlemedir.

Bilindiği gibi ifade özgürlüğü “ülke sınırları gözetilmeksizin” güvence altına alınmış bir temel haktır ve içeriğin yayından çıkartılması, kamuyla paylaşılan içeriğin yalnızca Türkiye yargı sınırları içinde değil, tüm dünyada erişilmez hale gelmesi anlamını taşımaktadır. Bu çerçevede içeriğin yayından çıkarılması için ancak evrensel hukuk kuralları çerçevesinde kabul gören meşru bir sebebin varlığı gerekir.

Ancak 5651 sayılı yasa bu ilkelerin çok daha gerisinde düzenlemeler içermekte ve örneğin ifade özgürlüğü sınırları içinde kalan müstehcenliği de bir yasaklama nedeni olarak göstermektedir.

13. “URL adresi” tanımı da erişim engelleme yönteminin tam olarak anlaşılabilmesi için getirilmiş bir tanımdır ve esas olarak ulaşılan sitenin tam yazılı adresini belirtmektedir.

14. “Uyarı yöntemi tanımı” iki aşamalı olarak getirilmiştir. Burada öncelikle içerik sağlayıcısına hukuka aykırı içeriğin yayından çıkartılması için yapılacak başvurudan, makul sürede sonuç alınamaması halinde ise yer sağlayıcısına yapılacak başvurudan bahsedilmektedir. Uyarı yöntemleri hukuka aykırı içerikle mücadele için en orantılı yollardan biri olarak görülmektedir ve bu tanımın getirilmesi yerindedir. Ancak       

9 Örneğin çocuk pornografisi yaymak amacıyla kurulmuş bir internet sitesine erişimin tamamen engellenmesi kabul edilebilir gibi görünse de Türkiye’de erişimin engellenmesine sebep olabileceği iddia edilen tek bir içerik yüzünden tüm Google Sites, youtube, vimeo gibi birçok internet sitesi içeren alanlara erişim engellenmiştir. Bu çerçevede ölçüsüz uygulamaların kapısı açılmaktadır.

belirtmek gerekir ki 5651 sayılı yasanın genelinde uyarı – çıkart yöntemlerine çok az yer verilmektedir.

(2) Bilgilendirme Yükümlülüğü açısından TİB’e Sağlanan Kolaylıklar

15. Komisyonca teklif edilen metnin 86. maddesi ile 5651 sayılı Yasanın 86. maddesine 3.

Fıkra eklenerek bildirimlerin e-posta ve benzeri yöntemler ile de yapılabileceği düzenlenmektedir. Madde metninin şöyle olması teklif edilmektedir;

Bilgilendirme yükümlülüğü

MADDE 3- (1) İçerik, yer ve erişim sağlayıcıları, yönetmelikle belirlenen esas ve usûller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmakla yükümlüdür.

(2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından ikibin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.

(3) Bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri yurt içinden ya da yurt dışından yürütenlere, internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilir.

16. Maddeye eklenmesi teklif edilen düzenleme, herhangi bir şekilde elde edilebilecek ve doğruluğu teyit edilmemiş e-posta adresleri ve benzeri yollarla, ilgiliye tebligat yapılabilmesinin yolunu açmaktadır. İçerik sağlayıcıların kendi belirledikleri ve paylaştıkları e-posta adreslerine bu yöntemle tebligat yapılabilmesi kabul edilebilirse de, “ve benzeri kaynaklardan” elde edilecek iletişim bilgilerine tebligat yapılabilmesi, ilgililerin kendilerini savunabilmesi veya yasal yollara başvurabilmesinin önüne geçebilecek niteliktedir.

(3) İçerik Sağlayıcısına Getirilen Yeni Yükümlülükler

17. Komisyonun kabul ettiği tasarısının en sorunlu hükümlerinden biri 87. maddede yer almaktadır. Teklif edilen ek fıkra ile birlikte yasa metni şu hali almaktadır;

İçerik sağlayıcının sorumluluğu

MADDE 4-(1) İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur.

(2) İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.

(3) İçerik sağlayıcı, Başkanlığın bu Kanun ve diğer kanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında; talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim eder ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri alır.

18. Bilindiği üzere TİB’in mevzuattaki yasal zemini, Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu’nun (PVSK) ek 7 maddesine 5379 sayılı kanunla eklenen bir fıkradır. PVSK ek 7. maddesi, polisin istihbarat toplama yetkisini düzenlemektedir ve TİB, telekomünikasyon yoluyla yapılacak iletişimin istihbari veya ceza yargılaması kapsamında tespitini sağlamak amacıyla kurulmuş bir başkanlıktır.

19. Norm ile internet düzenlemesinin ötesinde, internette herhangi bir şey paylaşan kişiye, kolluk istihbarat birimlerinin istediği tüm bilgileri, istenen formatta TİB’e sunma ve TİB’in istediği tedbirleri alma yükümlülükleri getirilmektedir.

20. Önemle vurgulamak gerekir ki, ne kadar etkin biçimde işlediği izlenebilir olmasa da, polise PVSK ile verilen istihbari yetkilerde bir hakim kararı alma veya sonradan onaylatma mekanizması yer almaktadır. Somut düzenleme böyle bir mekanizma dahi öngörmemektedir. Ayrıca içerik sağlayıcıların (internet üzerinden kullanıcılara her türlü veri ve bilgi sunan kişi) TİB’in talebinin yasalar ile verilen yetkiler çerçevesinde yapılıp yapılmadığını tartma şansı yoktur.

21. TİB’e verilen yetkiler çerçevesinde istenebilecek bilgilerin içeriğine ilişkin bir tanım yapılmamış, herhangi bir sınırlandırma getirilmemiştir. Bu bilgiler içerik sağlayıcıya ilişkin kişisel veriler olabileceği gibi, örneğin önemli bir haberi internette yayınlanan bir gazetecinin haber kaynaklarını deşifre etme amacına yönelik veriler de olabilir.

Kuşkusuz buna Basın Kanunu çerçevesinde karşı çıkılabilirse de yeni bir mücadele alanının doğacağı aşikardır. Bu çerçevede istenen bilgilerin AİHS çerçevesinde korunan haklara müdahale niteliği taşıma olasılığı çok yüksektir.

22. Talep edilen bilgilerinin niteliğine dair herhangi bir sınırlayıcı hüküm bulunmaması, TİB’in bu yetkisini keyfi şekilde kullanma ihtimaline kapı araladığı gibi kişisel

bilgilerin korunması hukuku ilkelerine de tezat teşkil etmektedir. Kişisel verilerin korunması, Anayasal güvence altındadır¹⁰. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği belirtilmişse de, bu yönde bir kanun henüz TBMM’den geçmemiştir. Bunun yanında AİHS’de kişisel verilerin korunmasını özel yaşama ilişkin 8. maddesi çerçevesinde güvence altına almaktadır ve özellikle verilerin toplanma amacı, ne süreyle saklanacakları, hangi amaçla kullanılacakları, tekrar kullanılıp kullanılmayacakları gibi konularda açık güvenceler getirilmemesini ihlal olarak görebilmektedir¹¹. Kişisel verirlerin korunması hukukuna egemen olan ilkelerin başında verilerin toplanma amacının açık ve belirli olması gelmektedir. Bu ilke öncelikle, verilerin toplanmasına ilişkin hukuki düzenlemelerde belirsiz ifadelerden kaçınılmasını gerektirmektedir. Özellikle, kişisel verilerin bir gün gerekli olabilir şeklinde bir düşünceyle hiçbir ölçü veya ölçüt olmaksızın bir kurumun talebiyle toplanması bu ilkeye açık aykırılıktır. Burada ele alınan düzenlemenin AİHS’in 8. maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır

23. TİB’in istediği tedbirleri uygulama yükümlülüğü getiren madde de açık uçlu olarak düzenlenmiştir ve uygulamada varabileceği noktalar endişe vericidir. Bir mahkemenin Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) avukatlara tanınan dosya inceleme yetkisini düzenleyen maddeye dayanarak tüm ülke çapında yayın yasağı koyabilmiş olması dikkate alındığında, istihbari görevleri olan bir kuruluşun verebileceği tedbir kararlarının varabileceği noktalar endişe vericidir

10 Anayasa’nın 20. Maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir;

“Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

11 Kişisel verilerin korunmasına ilişkin olarak uluslararası örgütler çeşitli belgeler üretmişlerdir.

Avrupa Birliği’nin Verilerin İşlenmesi ve Serbest Dolaşımında Bireylerin Korunmasına İlişkin Direktif’i ve Avrupa Koseyi’nin, Verilerin Otomatik İşleme Tabi tutulma Sürecinde Bireylerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’si (108 sayılı Sözleşme) bu belgelere örnek olarak gösterilebilir. Her iki belgede de verilere ilişkin temel kriterler şöyle belirlenmiştir; (i) verilerin açıkça belirlenmiş, öngörülebilir ve hukuka uygun amaçlar ile toplanması, (ii) adil ve hukuka uygun olarak işlenmesi, (iii) toplanma veya işlenme amaçları için gerekli, bu amaçlarla ilgili ve orantılı olması/aşırı olmaması, (iv) toplandıkları süre için ve bunu aşmayacak şekilde tutulması, (V) tam ve güncel olarak tutulmuş ve ilgilinin düzeltmesine izin veren mekanizmaları içermesi.

24. AİHS sisteminde, Sözleşme ile korunan hakların sınırlandırılması belirli koşullara tabidir. Bu koşulların başında, yapılacak olan sınırlandırmanın hukuki dayanağının bulunması gelmektedir. Üstelik, sınırlamanın dayanağı olan mevzuatın yalnızca var olması değil, ulaşılabilir ve ilgili kişinin sonuçlarını öngörebileceği açıklıkta olması gerekmektedir¹². Ayrıca AİHM bu kriterlerle beraber, sınırlama öngören maddelerin, uygulayacak kamu otoriteleri tarafından kötüye kullanılmasını engelleyecek güvencelere yer vermesini de bir şart olarak öne sürmektedir. AİHM’ye göre temel hakları etkileyebilecek konularda idari mercilere/uygulayıcılara aşırı yetki/güç verilmesi, demokrasinin temel kavramlarından olan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Bu çerçevede yasalar açık olarak kullanılacak takdir yetkisinin sınırlarını ve ne şekilde kullanılacağını göstermelidir¹³ .

25. Düzenlemeler bu perspektiften incelendiğinde ne istenecek verilere ilişkin ne de tedbire ilişkin bir güvence, yetki kullanımına ilişkin sınırlama veya karşı koymayı sağlayacak etkin bir mekanizma getirildiği görülmemektedir. Hüküm, temel haklara müdahale içeren bir yasal düzenlemenin taşıması gereken açıklık, belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerinden oldukça uzaktır ve bu çerçevede hak sınırlandırması yapılmasına dayanak teşkil edecek nitelikte/kalitede değildir. Anılan düzenlenenin bu haliyle kesinlikle yasalaşmaması gerekir

(4) Yer Sağlayıcılara Getirilen Yükümlülükler

26. Komisyon tarafından kabul edilen metnin 88. maddesinde yer sağlayıcıların yükümlülüklerine ilişkin yeni düzenlemeler öngörülmektedir. 5651 sayılı yasanın       

12 AİHM’nin 29 Haziran 2004 tarihli Chauvy ve diğerleri – Fransa kararı, para.43 (gazeteciler ve yayıncılar özelinde AİHM’in belirlemesi); Yıldırım v. Turkey, App. No. 3111/10, Judgment of 18 December 2012, para. 57 (mevcut 5651 sayılı Kanundaki sınırlama bakımından AİHM’in belirlemesi).

13 AİHM, ünlü Sunday Times kararında bu ilkeyi şöyle ifade etmiştir: “Mahkemenin görüşüne göre,’hukuken öngörülmüş’ ifadesinden iki gerek çıkmaktadır. İlki, hukuk kendisine ulaşılmaya elverişli nitelikte olmalıdır: vatandaş belli bir olaya uygulanabilir hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidir. İkincisi, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek üzere yeterince açık şekilde formülleştirilmemiş bir norm hukuk olarak mütalaa edilemez:

vatandaş, belli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekli ise uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir...” (The Sunday Times v. United Kingdom (no. 1), Judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, para.49).

yürürlükteki maddesi ile teklif edilen yeni düzenleme aşağıdaki tabloda karşılıklı olarak gösterilmiştir.

Yürürlükteki Metin Teklif ile Öngörülen Metin Yer sağlayıcının yükümlülükleri

MADDE 5- (1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.

(2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür.

Yer sağlayıcının yükümlülükleri

MADDE 5- (1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.

(2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde yayından çıkarmakla yükümlüdür.

(3) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür.

(4) Yer sağlayıcılar, yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılabilir ve hak ve yükümlülükleri itibarıyla farklılaştırılabilirler.

(5) Yer sağlayıcı, Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(6) Yer sağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya bu Kanundaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcı hakkında Başkanlık tarafından on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.

27. Madde ile getirilen ilk değişiklik, yer sağlayıcıların (bir internet sitesini işleten veya barındıran herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin), 5651 sayılı yasanın aşağıda incelenecek 8 veya 9 maddelerine göre bildirimde bulunulması halinde içeriği yayından çıkartmasının her şartta zorunlu hale gelmesidir. Yasanın yürürlükte olan

halinde yer sağlayıcılar, teknik imkanları bulunmadığı hallerde, içeriğin yayından çıkarılması zorunluluğu altında değildirler.

28. Maddeye eklenmesi tasarlanan üçüncü fıkra çerçevesinde tüm yer sağlayıcılar, yer sağladıkları içeriğe erişen herkese ilişkin erişme zamanı, süresi, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi verileri doğru, tam ve gizli olarak saklamakla yükümlü olacaktır. Bu bilgilerin tamamı kişisel veri niteliğindedir ve işbu raporun 22. paragrafında belirtilen kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkeler burada da geçerli olacaktır. Maddeye eklenmesi teklif edilen beşinci fıkra ise, TİB’in kendi inisiyatifiyle herhangi bir internet sitesine ulaşan tüm kişilerin trafik bilgilerini yer sağlayıcılardan temin etmesinin yolunu açmaktadır. İdari bir işlemle bu tür bilgilere ulaşılabilmesi, kişisel verilerin herhangi bir hukuki denetime tabi olmadan ve idareye tanınmış geniş bir takdir yetkisi çerçevesinde elde edilmesinin yolunu açmaktadır. Metin işbu bilgi notunun 22. paragrafında gösterilen nitelikleri taşımadığı gibi 12 numaralı dipnotta gösterilen ve verilerin korunmasına ilişkin temel ilkeler olarak sayılabilecek ilkelere de uygun değildir. Düzenleme ciddi hak ihlalleri doğuracak niteliktedir.

29. Maddeye eklenmesi tasarlanan dördüncü fıkra ile yer sağlayıcıların alt düzenleyici bir işlemle sınıflandırılması ve yükümlülüklerinin değiştirilebilmesi yolunu açmaktadır. Bu kişisel verileri elde edilen kişilerin öngöremeyeceği bir şekilde, verilerinin işlenmesi anlamına gelmektedir ve Anayasa’nın 20/3 maddesi ile çelişmektedir. Ayrıca işlemenin yönetmelikle belirlenmesi, hakların ancak yasa ile sınırlanabileceğinin belirtildiği Anayasa’nın 13. maddesine¹⁴de aykırıdır. Yer sağlayıcıların yönetmelik çerçevesine kişisel verileri TİB’e sunması, aranan yasa ile sınırlama ölçütünü aşar niteliktedir.

30. Maddeye eklenmesi teklif edilen altıncı fıkra, yer sağlayıcıları yaptırım tehdidi altına sokmakta ve tüm yer sağlayıcıların bu verileri paylaşmasını zorunlu hale

14 “Madde 13 – (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

getirmektedir. Üstelik bu noktada TİB’e alt sınırı ile üst sınırı arasında muazzam fark olan cezayı nasıl tayin edeceği hususunda mutlak yetki verilmiştir.

31. Bu çerçevede yapılan tüm değişiklikler, İdarenin istediği bilgiye hukuk denetimi dışında ve kolayca ulaşmasını sağlamayı amaçlamaktadır ve hakların sınırlandırılmasına dayanak olabilecek yasalarda aranan 24. paragrafta ayrıntılı olarak değinilen açıklık, belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamamaktadır.

(5) Erişim Sağlayıcılara Getirilen Yükümlülükler

32. Komisyon Raporunun 89. maddesi ile erişim sağlayıcılara ilişkin düzenlemelerde değişiklik yapılması teklif edilmektedir. Yürürlükteki madde ile değişiklik teklifi çerçevesinde düzenlenmiş madde karşılıklı olarak aşağıda gösterilmiştir.

Yürürlükteki Metin Teklif ile Öngörülen Metin Erişim sağlayıcının yükümlülükleri

MADDE 6- (1) Erişim sağlayıcı;

a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle,

b) Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla,

c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygun olarak Kuruma teslim etmekle,

Erişim sağlayıcının yükümlülükleri MADDE 6- (1) Erişim sağlayıcı;

a) Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde erişimi engellemekle,

b) Sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla,

c) Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usûllere uygun olarak Kuruma teslim etmekle, ç) Erişimi engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirleri almakla,

d) Başkanlığın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla,

yükümlüdür.

(2) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir.

(3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.

yükümlüdür.

(2) Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadıklarını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir.

(3) Birinci fıkranın (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde yer alan yükümlülüklerden birini yerine getirmeyen erişim sağlayıcısına Başkanlık tarafından onbin Yeni Türk Lirasından ellibin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.

33. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklik ile, erişim sağlayıcıların (örneğin TTNET, Superonline, Turkcell gibi internet servisi sağlayan firmaların) yasa çerçevesinde haberdar edilmeleri halinde hukuka aykırı içeriğe erişimi engelleme yükümlülüğü ağırlaştırılmaktadır. Önceki düzenlemede var olan teknik imkanların elvermesi durumunda engelleme kriteri ortadan kalkmakta ve tüm erişim sağlayıcılara, mutlak engellemeyi gerçekleştirebilmeleri için her türlü teknik donanım ve yazılıma sahip olma yükümlülüğü yüklenmektedir.

34. Maddeye eklenmesi teklif edilen (ç) bendi ile de erişim sağlayıcılara, alternatif erişim yollarını engelleme yükümlülüğü getirilmektedir. Madde, erişim sağlayıcıların tüm teknik gelişmeleri düzenli biçimde takip etmesini, herhangi bir erişim yolunu fark etmesini ve bunu da engellemesini zorunlu kılmaktadır. Bu noktada eklenmesi teklif edilen (c) fıkrası, 5651 sayılı Kanuna eklenmek istenen 9/A maddesinin 4. fıkrası¹⁵ ile çelişebilecek niteliktedir. Bu fıkrada, 9/A maddesi çerçevesinde TİB tarafından verilecek erişimin engellenmesi kararının URL engellemesi yöntemiyle yapılacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte örneğin bir videonun URL adresinin değiştirilerek aynı içeriğe ulaşılabilmesinin sağlanması (yeni bir sayfa açılması) basit bir yöntemdir ve yer sağlayıcı bunu kolayca yapabilecek durumdadır. (c) fıkrasında gösterilen

“alternatif erişim yollarını engelleyici tedbir” ibaresinden TİB’in yeni URL adresini tespit edip bu yolla da ulaşılmasını engelleme yorumunu yapıp yapmayacağı belli

15 Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğinin ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır”

değildir. Madde düzenlemesi incelendiğinde esas olarak erişimin engellenmesi kararı verilen içerik üzerinde durulması da bu belirsizliği artırmaktadır.

35. Düzenleme teklifin çeşitli maddeleriyle de çelişebilecek niteliktedir. Teklifin 9/4 maddesi çerçevesinde mahkeme kararıyla erişimin engellenmesi yöntemi belirlenmiş olsa da, içeriğe alternatif erişim yolları ile de (örneğin vtunnel gibi maskeleme yapan siteler üzerinden sitelere girerek) erişilmesini engelleme yükümlülüğü getirilmesi, erişimin engellenmesi yöntemini belirlemiş olan yargı kararlarını aşan bir uygulamayı erişim sağlayıcılardan beklemek anlamına gelecektir. Bu karışıklığın da çözülmesi gerekmektedir.

36. Yasaya eklenmesi teklif edilen (d) fıkrası ile erişim sağlayıcıların da kişisel verileri TİB’e istediği formatta vermesinin yolu açılmaktadır. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin değerlendirmeler işbu raporun 22 ve 29. paragraflarında yapıldığından tekrarlanmayacaktır. Ancak görülmektedir ki teklifi hazırlayanlar, tüm verilere birçok farklı kaynaktan ulaşmak için azami gayreti göstermişlerdir.

37. Yasanın 6. Maddesinin üçüncü fıkrasında idari para cezası düzenlenmiştir ve teklif edilen değişiklikle alternatif erişim yollarını engellemeyen veya bilgileri talep edildiği şekilde vermeyen erişim sağlayıcıların da bir hayli yüksek idari para cezaları ile cezalandırılmasının önü açılmakta ve erişim sağlayıcıları tüm verileri verme yönünde zorlayıcı bir mekanizma kurmaktadır.

(6) Erişim Sağlayıcıları Birliğinin Kurulması

38. Tasarının 90. maddesi ile 5651 sayılı yasaya 6/A maddesinin eklenmesi ve bir Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulması öngörülmektedir. Düzenleme şöyledir;

Erişim Sağlayıcıları Birliği

MADDE 6/A- (1) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur.

(2) Birlik özel hukuk tüzel kişiliğine haizdir. Birliğin merkezi Ankara'dır.

(3) Birliğin çalışma usul ve esasları Kurum tarafından onaylanacak Tüzükle belirlenir.

Tüzük değişiklikleri de Kurumun onayına tabidir.

(4) Birlik, Tüzüğünün Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlar.

(5) Birlik, 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve koordinasyonu sağlayan bir kuruluştur.

(6) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilir. Kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılım erişim sağlayıcıların kendileri tarafından sağlanır.

(7) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır.

(8) Birlik, kendisine gönderilen mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilir.

(9) Birliğin gelirleri, üyeleri tarafından ödenecek ücretlerden oluşur. Alınacak ücretler, Birliğin giderlerini karşılayacak miktarda belirlenir. Bir üyenin ödeyeceği ücret, üyelerin tamamının net satış tutarı toplamı içindeki o üyenin net satışı oranında belirlenir.

Üyelerin ödeme dönemleri, yeni katılan üyelerin ne zamandan itibaren ödemeye başlayacağı ve ödemelere ilişkin diğer hususlar birlik tüzüğünde belirlenir. Süresinde ödenmeyen ücretler Birlikçe kanuni faizi ile birlikte tahsil edilir.

(10) Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcıları faaliyette bulunamaz.

39. Yasaya eklenmesi teklif edilen 6/A maddesi ile (kanunun 8. Maddesinde çerçevesindeki engellemeler hariç) “erişimin engellenmesi kararlarının sağlamak üzere” Erişim Sağlayıcıları Birliği adı altında bir birlik kurulması öngörülmektedir.

Birliğin tüzüğünün yürürlüğe girmesi veya değiştirilmesi TİB’in onayına bağlıdır.

Tüm internet servis sağlayıcılar ile diğer kurumların (teknik altyapı üzerinden internet bağlantısı sağlayan tüm firmaların) birliğe üye olması zorunlu kılınmış, aksi halde lisanslarının iptal edileceği hükme bağlanmıştır. Teklif edilen maddenin 6.

fıkrasında (8. madde kapsamı dışındaki) tüm erişimin engellenmesi kararlarının tek uygulayıcısı olarak erişim sağlayıcılar gösterilmekte ve bunlara teknik donanım edinme zorunluluğu getirilmektedir.

40. Mevcut lisans sahibi şirketlerin kurulacak birliğe üye olma zorunluluğu getirilmesi ve aksi durumda lisanslarının iptal edilecek olması ifade özgürlüğünün yanı sıra mülkiyet hakkına da aykırıdır. Bilindiği üzere, bir işletmeye bağlı lisanslar/ruhsatlar AİHS Protokol No. 1 Madde 1 mülkiyet hakkı kapsamında korunan bir malvarlığı değeridir. İnternet servis sağlama ruhsatı da bu tip lisanslar arasındadır. Bu tip lisansların hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak iptali mülkiyet hakkının ihlali niteliğindedir. Nitekim AİHM Megadat davasında AİHM yetkili kamu makamlarının tasarruflarını özel ve ayrıntılı olarak analiz etmiş ve idarenin zamanında, uygun

şekilde ve tutarlılıkla tasarrufta bulunma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiğini saptayarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.¹⁶ İfade özgürlüğü meseleleriyle birleştiğinde, servis sağlayıcıların lisanslarının AİHM tarafından daha kuvvetli korunacağı aşikardır.

41. Maddedeki en önemli düzenlemelerden biri de birliğe yapılacak tebligatların erişim sağlayıcılara yapılmış sayılmasıdır. TİB böylece karşısına tek muhatap almakta ve tebligat yapma “zahmetinden” dahi kurtulmaktadır. Birliğe itiraz hakkı tanınmış olması pozitif gibi görünse de, yasanın 9 veya teklifin 9/A maddesi çerçevesinde verilecek kararlara itirazlar Ceza Muhakemesi Kanunu çerçevesinde yapılmakta ve itiraz uygulamayı durdurmamaktadır. İtiraz mekanizmasının işletilebilmesi yerinde olsa da erişime engellemeyi durduracak ve hak ihlalini engelleyebilecek nitelikte değildir.

(7) Toplu Kullanım Sağlayıcılara Getirilen Yükümlülükler

42. Komisyon raporunun 91. maddesi ile toplu kullanım sağlayıcılara da daha ağır yükümlülükler getirilmektedir. Düzenlemeye yürürlükteki yasa ile karşılaştırmalı olarak aşağıda yer verilmiştir.

Yürürlükteki Metin Teklif ile Öngörülen Metin Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri

MADDE 7- (1) Ticarî amaçla toplu kullanım sağ- layıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi al- makla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amir- ler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir.

(2) Ticarî amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür.

Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri MADDE 7- (1) Ticarî amaçla toplu kullanım sağ- layıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi al- makla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amir- ler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir.

(2) Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internet toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi ve kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmelikle belirlenen tedbirleri almakla       

16 Megadat.Com SRL v. Moldova, App. No. 21151/04, Judgment of 8 April 2008.

(3) Birinci fıkrada belirtilen yükümlülüğe aykı- rı hareket eden kişiye mahallî mülkî amir tara- fından üçbin Yeni Türk Lirasından onbeşbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası veri- lir.

yükümlüdür.

(3) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir.

43. Teklif edilen değişiklik ile tüm toplu kullanım sağlayıcılara (örneğin üyelerinin internete erişim sağlayabileceği bir internet odası açan derneğe) erişimin engellenmesine ve kayıt tutulmasına ilişkin yükümlülüklerin, yönetmelik ile belirleneceği bir metin oluşturulmak istenmektedir. Görüleceği üzere maddede toplu kullanım sağlayıcıların yönetmelik çerçevesinde iki ana düzenlemeye tabi tutulmaktadır; içeriğe erişimin engellenmesi konusundaki sorumluluklar ve kullanım kayıtları konusundaki sorumluluklar. Yasa teklifi bu sorumlulukları

“tedbir” olarak adlandırmaktadır. Esas olarak suç ile mücadele amacı taşıyan bu düzenleme de (internet üzerinden işlenen birçok suçun toplu kullanım sağlayıcılara ait bilgisayarlar ile işlendiği iddia edilmektedir) açık değildir. Burada da kişisel verilerin kaydının söz konusu olacağı anlaşılmaktadır ancak hangi bilgilerin ne şekilde kaydedileceği yönetmeliğe bırakılmaktadır. İşbu raporun 22. Paragrafında değinilen kişisel verilerin korunması ilkelerine aykırılık ve 29. paragrafında yer alan Anayasa’ya aykırılık tartışması burada da geçerli olacaktır.

44. Erişimin engellenmesine ilişkin tedbirleri alma yükümlülüğü de ifade özgürlüğüne müdahale anlamı taşıyacak bir alt düzenleme çıkartılması anlamına gelecektir ve Anayasa ile aranan kanun ile sınırlama ölçütünü karşılamamaktadır.

45. Ticari amaçlı toplu kullanım sağlayıcılara ayrıca, ailenin ve çocuğun korunması, suçun önlenmesi ve tespitini sağlayacak ve yönetmelikle belirlenecek önlemleri alma

zorunluluğu da getirilmektedir. Bu hüküm de kanun ile düzenleme sınırlarının dışında müdahale anlamına gelebilecek tedbirlerin önünü açmaktadır.

46. Maddeye eklenmesi teklif edilen dördüncü fıkrada yukarıda belirtilen tedbirleri almayan toplu kullanım sağlayıcılar hakkında uygulanabilecek yaptırımları düzenlemektedir.

(8) Erişimin Engellenmesi Kararlarına İlişkin Değişiklikler

47. Komisyon raporunun 92. Maddesi ile AİHM önünde de sorunlu bir madde olduğu tescillenmiş olan erişimin engellenmesi maddesine ilişkin düzenlemeler getirilmektedir. Yürürlükteki metin ile yeni düzenleme çerçevesinde hazırlanmış metin şöyledir;

Yürürlükteki Metin Teklif ile Öngörülen Metin Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getiril-

mesi

MADDE 8- (1) İnternet ortamında yapılan ve içe- riği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda ye- terli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Ka- nununda yer alan;

1) İntihara yönlendirme (madde 84),

2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),

3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması- nı kolaylaştırma (madde 190),

4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226),

6) Fuhuş (madde 227),

7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),

suçları.

b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aley- hine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.

(2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma ev- resinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahke-

Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getiril- mesi

MADDE 8- (1) İnternet ortamında yapılan ve içe- riği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda ye- terli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Ka- nununda yer alan;

1) İntihara yönlendirme (madde 84),

2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),

3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması- nı kolaylaştırma (madde 190),

4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226),

6) Fuhuş (madde 227),

7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),

suçları.

b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aley- hine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.

(2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma ev- resinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahke-

me tarafından verilir. Soruşturma evresinde, ge- cikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuri- yet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanma- ması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafın- dan derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak veri- len erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakeme- si Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.

(3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı- nın birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlı- ğa gönderilir.

(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluştu- ran yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) numaralı alt bent- lerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Baş- kanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağla- yıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.

(5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir.

(6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engel- lenmesi kararının konusunu oluşturan yayını ya- panların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Baş- kanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur.

(7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer ol- madığı kararı verilmesi halinde, erişimin engel- lenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer

me tarafından verilir. Soruşturma evresinde, ge- cikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuri- yet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanma- ması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafın- dan derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişi- min engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 ta- rihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.

(3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı- nın birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlı- ğa gönderilir.

(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluştu- ran yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara iliş- kin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getiril- mesi istenir.

(5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilir.

(6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engel- lenmesi kararının konusunu oluşturan yayını ya- panların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Baş- kanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur.

(7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer ol- madığı kararı verilmesi halinde, erişimin engel- lenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer

olmadığı kararının bir örneğini Başkanlığa gön- derir.

(8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğin- den hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir.

(9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluştu- ran içeriğin yayından çıkarılması halinde; erişi- min engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mah- keme tarafından kaldırılır.

(10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin en- gellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluştur- madığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellen- mesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Baş- kanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının ve- rildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kara- rın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirme- nin iptaline karar verilebilir.

(12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayı- sıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir.

(13) (Ek: 5/11/2008-5809/67 md.) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir.

(14) (Ek: 12/7/2013-6495/47 md.) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç)

olmadığı kararının bir örneğini Başkanlığa gön- derir.

(8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğin- den hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir.

(9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluştu- ran içeriğin yayından çıkarılması halinde; erişi- min engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mah- keme tarafından kaldırılır.

(10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin en- gellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluştur- madığı takdirde, beşyüz günden üçbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellen- mesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Baş- kanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının ve- rildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kara- rın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirme- nin iptaline karar verilebilir.

(12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayı- sıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir.

(13) (Ek: 5/11/2008-5809/67 md.) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir.

(14) (Ek: 12/7/2013-6495/47 md.) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç)

bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir.

bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir.

48. 55651 sayılı yasanın en sorunlu maddelerinden birisi de yukarıda gösterilen 8.

maddedir. Yukarıda değindiğimiz üzere AİHM 18 Aralık 2012 tarihli ve 18 Mart 2013 tarihinde kesinleşen Yıldırım v. Türkiye kararında 8. madde çerçevesinde verilen kararların etkilerinin madde metni çerçevesinde öngörülemediğini, bu sebeple de maddenin hak sınırlandırmaya elverişli bir “yasa” kalitesinde olmadığını tespit etmiştir. Teklif ile getirilen yenilikler incelediğinde, bu durumu değiştirecek bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

49. Yasa metninde yapılan ilk değişiklik, erişimin engellenmesi kararlarının “amacı gerçekleştirileceğinin öngörülmesi” durumunda belirli bir süre ile sınırlanabilmesi konusunda takdir yetkisi vermesidir. Bu düzenleme pozitif gibi görünmekteyse de uygulama alanı dar olacaktır.

50. Maddede yapılan ikinci değişiklik ile Başkanlık’a verilen, yurt içindeki siteleri re’sen kapatma yetkisini kullanabileceği yeni bir alan açılmaktadır. Bu çerçevede içerik veya yer sağlayıcısı yurt dışında veya Türkiye’de bulunan ve fuhuş suçunun işlendiğine ilişkin makul şüphe bulunan hallerde de erişimin re’sen engellenmesi sağlanmaktadır.

51. Yasada yapılan üçüncü değişiklik ile mahkemeler tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının gereğini yerine getirmeyen erişim ve yer sağlayıcılara uygulanacak yaptırımlar, hapis cezasından para cezasına çevrilmektedir. Bu hüküm de pozitif bir adım olarak değerlendirilebilir. Bununla birlikte eylem yine suç olarak kalmaktadır ve verilebilecek adli para cezaları, hapis cezasının para cezasına çevrilmesi halinde verilebilecek olan cezanın çok üstündedir ve orantısızdır.

52. Değinilmesi gereken önemli bir konu da komisyondan geçen metnin, AKP milletvekilleri tarafından verilen 1928 sayılı teklifin 52. Maddesine göre dahi

sınırlayıcı olmasıdır. İlgili teklife göre düzenlenen 8/ 4 fıkrası ile Komisyon raporu çerçevesinde hazırlanan metnin karşılaştırması şöyledir;

1928 Sayılı Teklif ile Önerilen Metin Komisyon Raporu ile Öngörülen Metin (4) İçeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve

(6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluştu- ran yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu ka- rar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin ye- rine getirilmesi istenir.

(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluş- turan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik ve- ya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeri- ği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) nu- maralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan ya- yınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kara- rı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.

53. Görüleceği üzere 1928 sayılı teklif ile öngörülen metin TİB’in içerik veya yer sağlayıcıları yurt dışında bulunan ve maddenin 1. fıkrasında yer alan katalog suçlara ilişkin erişimin engellenmesi tedbirini uygulama yetkisini (üç suç hariç olmak üzere) ortadan kaldırmaktadır. Oysa komisyonun getirdiği düzenleme bu teklifi dikkate almamış ve TİB’in yetkilerine bu anlamda bir sınırlama getirmemiştir.

54. Komisyon raporu ile öngörülen değişiklikler incelendiğinde, AİHM’nin ilgili kararında belirttiği eksikliklerin hiçbirinin giderilmediği görülmektedir. TİB yine geniş yetkilere sahiptir. Mahkemelerin verecekleri kararlar yine tüm alana veya siteye yönelik olabilecektir ve buna karşı yasal güvencelere yer verilmemiştir. Oysa ifade özgürlüğüne yapılacak bir müdahalede, hak sahibinin usuli güvencelere sahip olması gereklidir. Usuli güvenceler, Sözleşmesel haklara etki eden bir müdahale olduğunda, müdahale için kullanılan önlem ve varsa delilleri incelemeye yetkili ve bağımsız bir organ önünde işleyen çekişmeli usulleri gerektirmektedir. AİHM’e göre, ulusal yargı makamlarının kararları için gerekçe verme yükümlülüğünün olmadığı hallerde Sözleşmesel güvenceler sanal ve teorik olacak, kağıt üstünde kalacaktır.

Etkililik ilkesinin gereği olarak ulusal yargı makamları, şikayetçinin her iddiasını değil ama olayın özüne dair iddialarını dikkatle inceleme yükümlülüğü altındadır. Hem mevut Yasada hem de Teklifte bu tip hiçbir güvencenin yer almaması, 8. maddedeki düzenlemenin hukuki olmasının yanı sıra (ki AİHM kararıyla sabittir) ölçüsüz bir