T.C.
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
ŞİKAYET NO : 2015/5745 KARAR TARİHİ :04/04/2016|tarih|
RET KARARI
ŞİKAYETÇİ :
ŞİKAYETÇİ VEKİLİ : -
ŞİKAYET EDİLEN İDARE : İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü
ŞİKAYETİN KONUSU : Şikayet başvurucusu, idarenin hakkında 657 sayılı
Kanunun 68/B maddesi uygulamasını
gerçekleştirmemesine ilişkin işleminin iptalini ve geriye dönük maddi ve manevi hakların iadesini talep etmektedir.
ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : 17/12/2015 I. USUL
A. Şikayet Başvuru Süreci
1. Şikâyet başvurusu, Kurumumuza elektronik başvuru suretiyle yapılan 17/12/2015 tarih ve 13004 sayı ile kayıt altına alınan gerçek kişiler için gerçek kişiler için şikayet başvuru formu vasıtasıyla yapılmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1-a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş, 2015/5745 şikayet numaralı Ret Önerisiyle Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
B. Ön İnceleme Süreci
2. Yapılan ön inceleme neticesinde; şikâyet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikâyetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, şikâyetin süresinde yapıldığı ve diğer ön inceleme konularında da bir eksiklik bulunmadığı, bu nedenle de şikâyetin inceleme ve araştırmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
II. OLAY VE OLGULAR:
A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları
3. Şikayet başvurucusu gizli olarak yaptığı başvurusunda özetle ….. olarak görev yaptığını, Emniyet Genel Müdürlüğü Personel Daire Başkanlığı Kadro ve Değerlendirme Şube Müdürlüğü’nün …. yılı
…. ayında kendisiyle aynı durumda bulunan diğer meslektaşları için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesi uyarınca kademe ve derece ilerlemesini gerçekleştirerek .. derecenin ..
kademesine ilerlemelerini gerçekleştirdiğini ancak kendisini bu uygulamanın kapsamı dışında
tuttuğunu, konu ile ilgili olarak idare ile yapmış olduğu görüşmeler neticesinde şahsına “…. yılında hakkında açılmış ve devam etmekte olan adli bir dava bulunduğu gerekçesiyle söz konusu ilerlemenin takdir yetkisi kapsamında yapılmadığının” söylendiğini, oysa masumiyet karinesi gereğince suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağını ve cezalandırılamayacağını, kaldı ki Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun kararıyla kusursuzluğunun karara bağlandığını iddia ederek; Emniyet Genel Müdürlüğü’nün …./2015 tarih ve ….. sayılı yazıları gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi uygulamasını gerçekleştirmemesi işleminin iptali ve geçmişe dönük maddi ve manevi haklarının iadesini talep etmektedir.
B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları:
4. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün …./2016 tarih ve ….. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 657 sayılı Devlet memurları Kanunu’nun 68/B maddesi kapsamında yapılacak atamalara ilişkin olarak söz konusu kanunun idareye takdir yetkisi verdiğini, söz konusu madde kapsamında yapılacak atamaların objektif ve hukuka uygun olarak yerine getirilebilmesini teminen
…. tarihli Bakan onayı alındığını ve söz konusu onay kapsamında yapılacak atamalara ilişkin usul ve esasların nasıl yerine getirileceğinin Genel Müdürlüğün …. tarih ve ….. sayılı yazısı ile ilgili birimlere iletildiğini ve söz konusu yazının …. tarihinde imza karşılığında şikâyetçiye tebliğ edildiğini,
4.1. Şikâyetçi hakkında ….. Cumhuriyet Başsavcılığı’nın …./.... esasına kayden, ….. Ağır Ceza Mahkemesi’nin …./… esas numaralı adli kovuşturmasının bulunduğunu, yapılan kadro terfilerinde Genel Müdürlüğün ….. tarih ve ….. sayılı yazısının esas alındığını ve söz konusu yazı haricinde herhangi bir kadro terfisinin mümkün olmadığının şikâyetçiye ….. tarihinde tebliğ edilen ve atamalara ilişkin hususları düzenleyen ….. sayılı yazının 12 numaralı bendinin “Adli soruşturması devam edenler ile adli cezası kesinleşmemiş olanlara DMK 68/B maddesi uygulanmamıştır.” hükmünü ihtiva ettiğini,
4.2. Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulu’nun ….. tarih ve …. sayılı kararı gereğince şikâyetçi hakkında idari yönden ceza tayinine mahal olmadığı yönünde karar verildiğini, İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın ….. tarih ve ….. sayılı Disiplin Soruşturma Raporu gereğince şikâyetçi hakkında idari yönden ceza tayinine mahal olmadığı yönünde rapor düzenlendiğini, ilgilinin 68/B kapsamında atamasının yapılmasını teminen Genel Müdürlüklerine ….. tarihinde müracaatta bulunduğunu ve ilgiliye ….. tarihinde “ hakkında adli soruşturma bulunması ve soruşturmanın sonuçlanmasını müteakip sistemden soruşturmanın düşülmesi neticesinde 68/B uygulamasının değerlendirileceğinin” bildirildiğini; beyan etmiştir.
C. Olaylar
5. Şikâyetçi ….. tarihinde derece terfi itirazına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Personel Daire Başkanlığı Kadro ve Değerlendirme Şube Müdürlüğü’ne sunulmak üzere …. Emniyet Müdürlüğü’ne başvuruda bulunmuştur. Söz konusu derece terfi itirazına ilişkin yazı …. Emniyet Müdürlüğü’nce ….
tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü Personel Daire Başkanlığı Kadro ve Değerlendirme Şube Müdürlüğü’ne gönderilmiş Genel Müdürlüğün ….. tarihli yazısıyla şikayetçinin itirazı reddedilmiştir.
Şikâyetçi de idarenin işleminin iptali ve geçmişe dönük maddi ve manevi haklarının iadesi talebiyle 17/12/2015 tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
D. Kamu Denetçisi Muhittin Mıhçak’ın İnceleme ve Araştırma Bulguları
6. Şikâyet konusu işleme ilişkin bilgi ve belgeler İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nden istenilmiş, idarece ilgili bilgi ve belgelerin örnekleri gönderilerek 4 numaralı paragraf ve alt bentlerinde belirtilen açıklamalar yapılmıştır.
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat
7. Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. …Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmünü,
7.1. Anayasamızın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38’nci maddesi; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” hükmünü düzenlemektedir.
7.2. Anayasamızın “Yargı Yolu” başlıklı 125’inci maddesi “ …Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez….” şeklindedir. Benzer hükme 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesinde de yer verilmiştir.
8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 3’ncü maddesi; “Kariyer:
Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânını sağlamaktır.” hükmünü,
8.1. Aynı Kanunun “Uygulamayı İsteme Hakkı” başlıklı 17’nci maddesi “ Devlet memurları, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tesbit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.”
hükmünü,
8.2. Kanunun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68’nci maddesi “A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için: a) Üst dereceden boş bir kadronun bulunması, b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş, c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş, olması şarttır. B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;… 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır…. C) Derece yükselmesi ile ilgili onay mercii atamaya yetkili amirdir…” hükmünü düzenlemektedir.
9. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde, "Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar." ifadelerine yer verilmiştir.
9.1. Komitenin İyi İdare Konusunda Üye Devletlere CM/Rec2007)7 sayılı Tavsiye Kararı' nın ekindeki İyi İdare Yasası' nda; "İdare yasaya uygun faaliyette bulunur. Takdir yetkisini kullandığında da keyfi kararlar alamaz …Yetkilerini ve işleyiş yöntemlerini düzenleyen kendi iç düzen kurallarına uygun davranır.…İdare eşitlik ilkesine uyar. …Yalnızca ilgili verileri dikkate alarak nesnel biçimde davranır. …İdare takdir yetkisi kullandığında, kararının özel kişilerin hak ve çıkarları üzerindeki her türlü olumsuz etkisi ile takip edilen amaç arasında uygun bir denge kurar. Alınan hiç bir önlem aşırı olmamalıdır. ...İdare hukuki kesinlik ilkesine uygun faaliyette bulunur..." kurallarına yer verilmiştir.
B. Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar
10. Anayasa Mahkemesi’nin 15/11/2013 tarihli ve 28822 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 2013/1613 Esas numaralı bireysel başvuruya ilişkin kararında; Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde sivil memur statüsünde çalışan başvurucunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına naklen atanma talebinin ilgili idarece kabul edilesine rağmen Milli Savunma Bakanlığı’nın muvafakat vermemesi üzerine açtığı davanın reddedilmesi sonrasında bireysel başvuruda bulunduğu, Anayasa Mahkemesince başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır. Kararın inceleme ve gerekçe bölümünün 34 üncü paragrafı “…somut olaydaki uyuşmazlığın meslekle ilgili olduğu ve idarenin takdir yetkisini kullanması kapsamında bulunduğu açıktır” şeklindedir.
11. Danıştay’ın 5. Dairesinin 17/05/1999 tarih, E: 1997/1899, K: 1999/1526 sayılı kararı; “ 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 71/2 nci maddesinde, kurumların, memurlarını meslekleriyle ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleriyle ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilecekleri hükme bağlanmış; aynı Yasanın 76 ncı maddesinin I inci fıkrasında da Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddelerle memurların sınıflarının da değiştirilmesi suretiyle naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.” şeklindedir.
12. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 13/10/2000 tarih E:2000/444, K:2000/1000 sayılı ilamı; “…Davacının 1. dereceli kadroda APK Uzmanı olarak görev yapmakta iken Teftiş Kurulu Başkanlığına 3. derecenin 3. kademesine şef olarak atanmasına ilişkin 4.8.1997 günlü. 2314 sayılı işlemin iptali ve bu nedenle yoksun kaldığı maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açılmıştır. Yerel Mahkemenin kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesiyle memurların naklen atanmaları konusunda idarelere tanınan takdir
yetkisinin yargı denetimine tabii olduğu, 657 sayılı Yasanın 68/B maddesiyle ise memurların mükteseplerinden daha üst derecelerde görev yapmasına belli şartlar altında olanak tanındığı, ancak yine aynı maddede bu şekilde üst derecelerde görev yapmanın başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmayacağı kuralının yer aldığı, dosyanın incelenmesinden, davacının kazanılmış hak aylığı 3. derecenin 3. kademesi iken 1. dereceli kadroda 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine göre APK Uzmanı olarak görev yaptığı, bakanlık müşavirliği görevinde bulunan ve müktesebi 1.
derece olan ...'' in bu görevden alınması üzerine 1. dereceli boş kadro olmaması nedeniyle davacının üzerinde bulunan 1. dereceli kadronun alınarak ...''in bu kadroya ve davacının da kazanılmış hak aylık derecesine uygun 3. derecenin 3. kademesinde şef kadrosuna atandığının anlaşıldığı; bu durumda, davacıya 657 sayılı Yasanın 68/B maddesi uyarınca verilmiş bulunan kadronun yine aynı maddeye göre başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmayacağı kuralı karşısında ihtiyaca dayanılarak davacının 1. dereceli kadrodan müktesebine uygun 3. dereceli kadroya atanmasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin … kararıyla bozulmuş, Yerel Mahkeme ilk kararında ısrar etmiş; davacı da, anılan ısrar kararının kendisinin görevden alındığı tarihte boş 1. dereceli APK Uzmanı kadrosuna idarenin sahip olduğunu, boş kadro olmasa bile kendisiyle aynı durumda başka kişilerinde bulunduğundan bunlar arasında objektif bir değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesinin gerektiğini öne sürerek temyiz etmiştir. Temyiz dosyanın incelenmesinden bozulması istenen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz sebeplerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından davacının temyiz isteminin reddi ile Mahkemenin ısrar kararının onanmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.” şeklindedir.
13. Danıştay 12. Dairesinin 14/05/2010 tarih ve E: 2008/2, K: 2010/2540 sayılı ilamı; “Davacının ... ili M tipi Cezaevi İnfaz ve Koruma memurluğu kadrosuna açıktan ve yeniden atanmasına ilişkin ...
ili Adli Yargı Adalet Komisyonunun 2005/212 sayılı kararının iptaline ilişkin anılan Komisyonun 2005/260 sayılı kararının; gerekçe olarak ileri sürülen ... ili 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılamanın henüz sonuçlanmadığı, kimsenin hakkında kesin hüküm olmadıkça suçlu sayılmayacağı, davalı idarece öncelikle bu davanın sonuçlanmasının beklenmesinin uygun olacağı ileri sürülerek iptaline ilişkin açılan davada İdare Mahkemesi; Bir kamu görevine atama yapmak konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu ve yargı kararıyla idarenin bu yetkiyi kullanmaya zorlanamayacağını, olayda davacının hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda, 199...199... ve 199...199... yılları eğitim öğretim dönemlerinde ... ili Ticaret Meslek Lisesinden rüşvet karşılığı sahte diploma verilmesi olayı nedeniyle hakkında dava açıldığının, yargılamanın devam ettiğinin ve almış olduğu diplomanın da iptal edildiğinin ancak davacının gerek başvuru formunda gerekse güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formunda bu hususları gizlemek suretiyle aykırı beyanda bulunduğu, dolayısıyla infaz ve koruma memurluğunun önem ve özelliği bakımından ataması uygun bulunmayan davacının atamasının yapılmamasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmış, karar Danıştay 12. Dairesince onanmıştır.”
şeklindedir.
C. Kamu Denetçisi Muhittin Mıhçak’ın Kamu Başdenetçisi’ne Önerisi
14. Kamu Denetçisi tarafından idarenin tamamen takdir yetkisine dayalı ve objektif kriterlerle ilan ettiği ve uyguladığı işleminin hukuka uygun olduğu değerlendirilerek şikayet başvurusunun Reddi yönündeki Öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
D. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme ve Gerekçe
15. Şikâyet başvurucusu, yukarıda 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, idarenin kendisi hakkında 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uyarınca kademe ve derece ilerlemesini gerçekleştirmemesine ilişkin işleminin iptalini ve geçmişe dönük maddi ve manevi haklarının tarafına iadesini talep ederek Kurumumuza başvurmuştur.
16. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
17. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. 11, 12 ve 13 numaralı paragraflarda değinilen Danıştay kararlarında açıklandığı üzere, idarenin takdir yetkisini kullanmasına ilişkin bazı genel ölçü ve ilkeler getirilmiştir.
Ayrıca öğretide idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitliğe uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, kararlarının gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmiştir.
18. Yukarıda açıklandığı üzere, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.
19. Somut olayda; şikayet konusu uyuşmazlık, idarenin şikayet başvurucusu hakkında 8.2 numaralı paragrafta değinilen 657 sayılı Kanunun 68/B maddesini uygulamamasından kaynaklanmaktadır.
Bahsi geçen madde, memurların, bazı hizmet sınıflarının 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, idarece atanmalarına ilişkin olup; madde metninden açıkça anlaşılabileceği üzere atamanın yapılması hususu idarenin takdirine bırakılmıştır. Emniyet Genel Müdürlüğü’nün merkez ve taşra teşkilatındaki tüm birimlere hitaben yazdığı …../….. tarih ve
….. sayılı yazısıyla; Bakanlık Makamının 12/04/2013 tarihli onayı ile 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uygulamasına başlandığı ancak bu uygulamaya ilişkin bazı esasların belirlendiği, bu esaslardan birinin de adli soruşturması devam edenler ile adli cezası kesinleşmiş olanlara 68/B maddesinin uygulanmayacağına ilişkindir. İdarenin bu yazısı imzası karşılığında …. tarihinde şikayetçiye de tebliğ edilmiştir. Şikayetçinin, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan ….. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılamasının devam etmesi nedeniyle idarece takdir yetkisi kullanılarak şikayetçi hakkında 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uygulanmamış şikayetçinin idareye yaptığı başvurulara hakkındaki adli soruşturmanın bitmesini müteakip atama yapılabileceği cevabı verilmiştir.
20. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, bilgi, belge, yasal mevzuat hükümleri, yargı kararları, idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; idarenin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uygulamasına ilişkin ….. tarih ve ….. sayılı yazısının şikayetçiye …..
tarihinde tebliğ edildiği, idarenin şikayetçi de dahil olmak üzere hakkında adli tahkikat bulunan herhangi bir personel hakkında 68/B maddesi uygulamasının gerçekleştirilmediğine dair beyanlarının bulunduğu, şikayetçi tarafından da bu durumun aksinin iddia ve ispat edilmediği, idarenin objektif olarak aynı durumda olan tüm personel hakkında daha önceden ilan ettiği şekilde işlem tesis ettiği, idarenin takdir yetkisini kullanarak uyguladığı işleminin nesnellik, tarafsızlık ve eşitlik ilkelerine uygun olduğu, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullandığına ilişkin dosyada herhangi bir bilgi, belge yada bulguya rastlanılmadığı, idarenin şikayetçinin talebinin reddine ilişkin işleminde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemediği anlaşıldığından şikayetin reddine karar vermek gerekmiştir.
E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme
21. 2709 sayılı T.C. Anayasasının "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı gibi şikayete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan başkaca bir insan hakkı ihlalinin tespit edilemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
F. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir.
23. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde "Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar." hükmü yer almaktadır. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen "Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası" nda da yer verilmiştir.
24. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde, gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği bu yönüyle idarenin kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin şikâyetçiye verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu yönüyle karara karşı
başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması
25. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.
B. Yargı Yolu
26. 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’ nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde ….. İdare Mahkemesi’ne yargı yolu açıktır.
V. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre şikayetin REDDİNE, Kararın şikâyetçiye ve İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’ne tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi'nce karar verildi.
M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi
