Hukuk GREVE KATILAMAYACAK İŞÇİ KADROSUNDA YER ALAN İŞÇİNİN ÇALIŞMAYI REDDETMESİ NEDENİYLE YAPILAN FESHE KARŞI İŞE İADE TALEBİ.

(1)

Hukuk

62

(2)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2009/20298 Karar No: 2010/40618 Tarihi: 27/12/2010 Karar Özeti:

2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Ka- nunu'nun 39. Maddesi'ne göre; greve katılmayacak işçi kadrosunun tespitinde, işyerinin süreklilik niteliği, faaliyetinin devamlılığı, araç-gereç ve demirbaşlar ile hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozul- maması, hayvan ve bitkilerin korunması esas alın- maktadır. Bu kurallar çerçevesinde, grev süresince, iş- yerinin ekonomik değerinden kaybetmemesi ve grev so- nunda tekrar işletmeye açılabilmesini sağlayacak ted- birleri almak ve bakımı gerçekleştirmek zorunluluğu bu- lunmaktadır. Bu çerçevede 2822 Sayılı Kanun'un 39.

Maddesi'ne göre tespit olunan 'grevde çalışacak işçi kad- rosunda' yer alan işçinin çalışmayı reddetmesi halinde işverence yapılan fesih haklı nedenle yapılmış bir fesihtir.

İşe iade talebinin reddi gerekir.

İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md.18, 20, 25 2822 Sayılı TSK Md. 39 Yargıtay Kararı

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edil- miş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından dü- zenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan iş- verence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde öden- mesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının verilen görevi yapmadığının tuta- naklarla tespit edilmesi üzerine iş sözleşmesinin haklı ne-

denle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının işyerinde uygulanmakta olan yasal grevde 2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'ne göre grev dışı personel olarak ayrıldığı, grev dışı işçilerin ayrılmasının se- bebinin işyerindeki iktisadi değerlerin bozulmasının engel- lenmesi ve bunların koruyucu bakımlarının yapılması oldu- ğu, davalı tarafından üretimde bulunan bir makinenin üre- tim için tamirinin davacıdan istendiği, üretimde çalışan ve üre- tim için tamirinin yapılmasının 2822 Sayılı Yasa'nın 39.

Maddesi kapsamında davacının görevine girmediği, iş söz- leşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işverence ka- nıtlanmadığı, feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. Maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davra- nışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları ceza- landırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşme- sel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesi- ne aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı dav- ranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dola- yı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin dav- ranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasa'nın 25. Maddesi’nde belirtilen nedenler ya- nında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görül- mesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin dav- ranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde,

Hukuk

GREVE KATILAMAYACAK İŞÇİ KADROSUNDA YER ALAN İŞÇİNİN ÇALIŞMAYI REDDETMESİ NEDENİYLE YAPILAN FESHE KARŞI

İŞE İADE TALEBİ

Karar İncelemesi

(3)

iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin ge- çerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmak- tadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin belirlenmesi, daha sonra işçi- nin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphe- siz işçinin iş sözleşmesinin ihlalinin işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş söz- leşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş söz- leşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir.

Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene iş- çinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapı- lan tahmini teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelen- mesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dü- rüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borç- ların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yükle- mektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kura- lından çıkarılmaktadır. Buna göre iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davra- nışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir dav- ranışını şart koşar.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(h) bendinde, işçinin ha- tırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir.

4857 Sayılı İş Kanunu ile işçinin hatırlatıldığı halde göre- vini yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. De- vamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işye- rinde olumsuzluklara yol açmış ise iş sözleşmesinin feshi ge- çerli neden sayılmalıdır (Dairemizin 05.05.2008 gün ve 2007/32507-2008/11105 sayılı kararı).

Dosya içeriğine göre, davalı şirkete ait işyerinde elektrik teknisyeni olan ve bakım elemanı olarak çalışan davacı iş- çinin, işyerinde yapılan yasal grevde grev dışı personel olarak belirlendiği, 16.06.2008 tarihinde bir makinede çıkan arı- zaya müdahale etmesi istenen davacının grev nedeniyle mü- dahale etmeyeceğini belirtmesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II. Maddesi uyarınca feshedildiği an- laşılmaktadır.

2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanu- nu'nun 39. Maddesi; "Hiçbir surette üretim veya satışa yö- nelik olmamak kaydı ile niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerde faaliyetin devamlılığını; iş- yeri güvenliğinin, makine ve demirbaş eşyasının, gereçleri- nin, hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozul- mamasını; hayvan ve bitkilerin korunmasını sağlayacak sa- yıda işçi kanuni grev ve lokavt sırasında çalışmaya, işveren de bunları çalıştırmaya mecburdur" hükmünü taşımaktadır.

Buna göre greve katılmayacak işçi kadrosunun tespitinde, işyerinin süreklilik niteliği, faaliyetinin devamlılığı, araç-ge- reç ve demirbaşlar ile hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmaması, hayvan ve bitkilerin korunması esas alınmaktadır. Bu kurallar çerçevesinde, grev süresin- ce, işyerinin ekonomik değerinden kaybetmemesi ve grev so- nunda tekrar işletmeye açılabilmesini sağlayacak tedbirle- ri almak ve bakımı gerçekleştirmek zorunluluğu bulun- maktadır.

Bakım ve onarım işinin davacının görevi kapsamında oldu- ğu dosya içeriği ile sabittir. Tanık anlatımlarına göre davacı, makinedeki arızanın grev sırasında çıktığını ve arızanın giderilmesinden sonra üretimde kullanılacağını ileri sürerek arızaya mü- dahale etmemiştir. Ancak işverenin grev kırıcılığına yönelik faa- liyetlerde bulunması ya da bulunma ihtimalinin mevcut olma- Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN

(4)

sı grev dışı bırakılmış olan işçinin sözü edilen davranışını hak- lı göstermez. Zira grev niteliği itibariyle geçici bir durum olup, üretime yönelik de olsa makine ve demirbaş eşyanın her an üre- time hazır halde tutulması gerekir. Esasen, sendika üyesi de olsa işçinin greve katılma zorunluluğu bulunmamaktadır. 2822 Sa- yılı Kanun'un 38/2 ve 43/3. Maddeleri gereğince işverenin grev sırasında greve katılmayan veya katılıp da sonradan vazgeçen işçilerle üretime devam etme imkanı da bulunmaktadır. Kaldı ki kanunda işverenin grev kırıcılığına yönelik davranışlarda bu- lunması ayrı bir yaptırıma bağlanmıştır.

Dosyadaki mevcut delillere göre davacının verilen görevi yap- makta ısrar ettiği anlaşılmakla, feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmelidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20. Mad- desi'nin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1) Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen ka- rarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2) Davanın REDDİNE,

3) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadı- ğına,

4) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bı- rakılmasına, davalının yaptığı (30.00 TL) yargılama giderinin da- vacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 27.12.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kararın İncelenmesi

1. İnceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında yer alan görüşleri iki noktada toplamak gerekir. Bunlardan birin- cisi, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesihlerde haklı neden-geçerli neden ayırımının ve dengesinin nasıl sağlanacağı- na ilişkin ölçütlerin belirlenmesine ilişkin Yüksek Mahke- me'nin görüşleridir. Bu ölçütlerin net bir şekilde ortaya konul- ması feshin hukuki sonuçları açısından son derecede önemli- dir. Çünkü yasal iş güvencesi sistemi içerisinde işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde, işçinin feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin talepleri red edilmekte ancak diğer koşullar mevcut ise kıdem-ihbar tazminatı hakkı korunmaktadır. Buna karşılık işçinin davranışları nedeniyle yapılacak haklı nedenle fesihte feshin geçersizliği ve işe iade taleplerinin reddi ile birlikte işçi kıdem-ihbar tazminatı hakkından da mahrum kalmak- tadır. Her ne kadar işe iade davasında verilen, feshin haklı nedenle yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karar, kıdem

tazminatına ilişkin bir davada konu farklılığı nedeniyle kesin hü- küm teşkil etmez ise de bir kesin delil teşkil edeceğinden kuş- ku yoktur.

Yüksek Mahkeme'nin kanımca da isabetli bu konudaki gö- rüşleri inceleme konumuz kararda ortaya konulmaktadır. Yar- gıtay 9. Hukuk Dairesi'ne göre; işçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işledi- ği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yap- tırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İş- çinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile söz- leşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni oluşmuş olur. Buna karşılık işçi- nin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davra- nışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğin- den işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ithal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendi- ği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yü- kümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olup olmadığı da bu bağ- lamda incelenmelidir. Daha sonra ise işçinin isteseydi yü- kümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçı- namayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlü- lüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Öte yandan iş- çinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülüklerinin de dikkate alın- ması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına söz- leşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yü- kümlülüğünü yüklemektedir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II- (h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bu- lunduğu hükme bağlanmıştır. Bu noktada işverenin hatırlat-

Hukuk

(5)

masının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayıl- mamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş söz- leşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır (Yargıtay 9. Hukuk Dai- resi’nin 05.05.2008 gün ve 2007/32507-2008/11105 Sayılı Kara- rı).

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin inceleme konumuz kararında üzerinde durulan ikinci konu 2822 Sayılı Kanun'un 39. Madde- si uyarınca greve katılamayacak işçi kadrosunda yer alan da- vacının grev sırasında da söz konusu olan çalışma yükümlülü- ğünü yerine getirmemesi nedeniyle iş verenin yaptığı feshin de- ğerlendirilmesidir.

Karara konu olan olayda, davalı şirkete ait işyerinde elektrik teknisyeni olan ve bakım elemanı olarak çalışan davacı işçinin, işyerinde yapılan yasal grevde grev dışı personel olarak belir- lendiği, 16.06.2008 tarihinde bir makinede çıkan arızaya müdahale etmesi istenen davacının grev nedeniyle müdahale etmeyece- ğini belirtmesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II. Maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Toplu iş uyuşmazlıklarında sosyal tarafların birbirlerine ekonomik baskı yaratmak için kullanabilecekleri iş mücadelesi araç- larından olan grev veya lokavtın sona ermesi ve uyuşmazlığın bağıtlanan bir TİS ile giderilmesi; sonrasında iş yerinin mal veya hizmet üretilebilecek bir durumda bulunmasını gerekli kılar. Grev ve lokavtın geçici bir süre üretimden alıkonulan iş yerinde bu süre içerisinde karşılıklı olarak ve grev ve lokavt süresiyle sınırlı bir şekilde zararlara yol açması (üretim ve ücret kaybı) söz konusu iş mücadelesi araçlarının niteliğinden kaynaklanan ve hukuk düzenine aykırı olmayan bir olgudur. Ancak grev lokavtın sona ermesiyle birlikte iş yerinin normal faaliyetini devam ettirecek durumda bulundurulması zorunludur. Bu nedenle grev ve lokavt sırasında iş yerinin çalışmamasından doğan zararların, grev ve lokavt sonrasına taşırılarak işçiler ve işverenler yanında ülke ekonomisinin de zarara uğratılmaması gerekir. Kanun koyucu grev (veya lokavt) sonrası iş yerinin faaliyetini sürdürebilmesi ve grev sonrası da giderilmesi güç zararların doğmasını önlemek amacıyla grev (veya lokavt) esnasında bazı işçilerin greve katı- lamayacaklarını öngörmüş ve bu işçilerin belirlenmesi yönte- mini 2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'nde özel olarak düzen- lemiştir.

2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'ne göre; hiçbir surette üre- tim veya satışa yönelik olmamak kaydı ile niteliği bakımından sü- rekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerde faaliyetin de- vamlılığını; iş yeri güvenliğinin, makine ve demirbaş eşyanın, ge- reçlerin, hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozul- mamasını; hayvan ve bitkilerin korunmasını sağlayacak sayıda

işçi kanuni grev (ve lokavt) sırasında çalışmaya, işveren de bun- ları çalıştırmaya mecburdur. Grev (ve lokavt) dışında kalacak iş- çilerin yedekler dahil niteliği ve sayısı işveren veya işveren vekili tarafından toplu görüşmenin başlamasından itibaren 6 iş günü içerisinde, iş yerinde yazı ile ilan edilir ve bu ilanın bir örneği toplu görüşmede taraf olan işçi sendikasına gönderilir. Bu ilandan itibaren 6 iş günü içinde işçi sendikası iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemeye itirazda bulunmazsa ilân hüküm- leri kesinleşir. İtiraz halinde mahkeme 6 iş günü içinde karar verir, bu karar kesindir.

Grev ve lokavta katılamayacak işçiler her ne sebeple olur- sa olsun kanuni süre içinde tespit edilmemişse, işveren veya işçi sendikası çalışacak işçi sayısının tespitini süre geçtikten son- rada Bölge Çalışma Müdürlüğü'nden talep edebilir. Bölge Ça- lışma Müdürlüğü, bu tespiti en kısa zamanda yaparak tarafla- ra tebliğ eder. Gerekli hallerde Bölge Çalışma Müdürlüğü bu tespiti re'sen yapabilir. Bu tespite karşı taraflardan her biri iş da- valarına bakmakla görevli mahkemeye itiraz edebilir.

Grev (ve lokavt) sırasında iş yerinde çalışmak zorunda bulunan bu işçileri işveren çalıştırmama yoluna gidemez. İşveren söz konusu işçilerin ücretlerini ödemek borcundan da kurtu- lamaz. Öte yandan işverenin bu davranışı işçilere iş sözleşme- sini haklı nedenle fesih hakkı da verir. Buna karşılık grev (ve lokavt) sırasında çalışmaya mecbur olan işçilerin çalışmaktan ka- çınmaları iş sözleşmelerinin işveren tarafından bildirimsiz fesih hakkını kullanma imkanını ortaya çıkarır ve işçiler sözleş- menin sona ermesine bağlı işçilik haklarını kaybederler (Grev ve lokavt dışı kalacak işçilerin tesbit usulüne ilişkin Yargıtay 9.

Hukuk Dairesi'nin 22/02/2008 tarih ve 1246/1880 sayılı kararı ve kararın tarafımızdan incelenmesi için bakınız Tekstil İşveren Ma- yıs 2009 Hukuk Eki).

İnceleme konumuz kararda grev dışı bırakılan davacı iş- çinin görevinin bakım onarım işi olduğu anlaşılmaktadır. Da- vacının makinedeki arızanın grev sırasında ortaya çıktığının ve arızanın giderilmesinden sonra üretimde kullanılacağını ileri sürerek grev dışı bırakılanlar kapsamında olduğu halde göre- vini yapmaması haklı görülemez. İşverenin onu çalışmaya da- vet etmesi de grev kırıcılığı olarak nitelenemez. Kararda da isabetle belirtildiği üzere işverenin grev kırıcılığı yapması söz- konusu ise bunun yaptırımları kanunda ayrıca düzenlenmiş- tir. Kaldı ki 2822 Sayılı Kanun'un 38/2 ve 43/3 Maddeleri ge- reğince işverenin grev sırasında greve katılmayan veya katı- lıp da sonradan vazgeçen işçilerle üretime devam etme im- kanı da bulunmaktadır. Davacının konumu gereği çalışması gerektiği halde görevini yapmamakta ısrar etmesi bir haklı nedenle fesih sebebi sayılır.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle Yüksek Mahke- me'nin kararı isabetlidir.

(6)

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli ey- leminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunma- maktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kas- ten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce be- lirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan iş- çinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu nok- tasında 4857 Sayılı İş Kanunu'nda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarın- ca brüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada iş- çiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir, ik- ramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendi- rilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hal- lerde gerçek ücretin bu ödemeler toplamı olarak değer- lendirilmesi yerinde olur.

İlgili Mevzuat:4857 Sayılı İş K. Md. 17 1475 Sayılı İş K. Md. 14 Yargıtay Kararı

Davacı, kıdem, ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edil- miş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi R. Taşdelen ta- rafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği nokta- sında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 22.09.1999- 21.05.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin da- valı işverence tazminatsız olarak feshedildiğini, feshin haksız olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili birçok kez yapılan sözlü ve yazılı uyarılara rağ- men görevini yerine getirmeyen ve işini özenle yapmayan da- vacının, davranışlarında ısrar ettiğinin anlaşılması sonucu iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, "Yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, davalıya ait işyerinde im- zalı İGB ve iş sözleşmesi uyarınca 24.11.1999 tarihinde çalış- maya başladığı anlaşılan davacının, iş sözleşmesinin 21.05.2007 tarihinde davalı işverence ihbar önellerine uyulmaksızın ve taz- minatsız olarak feshedildiği, buna göre davacının kıdeminin 7 yıl 5 ay 27 gün ve sosyal yardımlar dahil son günlük brüt üc- retinin 39.19 TL olduğu anlaşılmakta olup, davalı işverence iş sözleşmesinin görevinin yerine getirilmemesi ve hatalı üretim yapmaya devam etmesi gerekçesine dayalı olarak feshedildi- ği savunulmakta ise de bu tür haklı fesih için işverenin uğra- dığı zararın miktarı, işçinin bu zararının meydana gelmesin- deki kusurunun tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya kon- masının gerekmesine, davacıya 04.05.2007 tarihli savunma is- teğine konu hatalı üretimle ilgili üç yevmiye tutarında ücret kes- me cezasının verilmiş olması, 18.05.2007 tarihinde düzenle- nen tutanakla davacının, hatalı ürettiği 280.000 adet malla ilgili olarak uğranılan işveren zararının 5.466.64 TL olduğu bil- dirilmesine rağmen, bu tutanak dışında hatalı üretiminin da- vacı işçinin kusurundan kaynaklandığına ilişkin delil ibraz edil- mediği göz önüne alındığında, işverence gerçekleştirilen feshin haklı nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının buna göre kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı so- nucuna varılmış ve bu verilerden hareketle hesaplanan 8.800.03 TL kıdem ve 2.194.64 TL ihbar tazminatlarının talep- le bağlı kalınmak suretiyle davalıdan tahsiline karar vermek gerekeceği" gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı istekleri- nin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25 11 - (1) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da

Hukuk

Yargıtay Kararları

(7)

maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aş- madığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da ta taksirli eyle- minden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır.

Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 Sayılı İş Kanunu'nda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye ay- lık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tu- tarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir, ikrami- ye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. An- cak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücretin bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Ör- neğin uygulamada uluslararası yük taşıyan TIR şoförleri as- gari ücret ve sefer primi karşılığı çalışmaktadır. Sefer primi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, TIR şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yar- gıtay 9. HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E., 2008/32028 K).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeye- cek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz, işveren- ce zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 26. Maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar.

Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle iş-

lemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda mahkemece konusunda uzman üç kişilik bi- lirkişi heyeti ile keşif yapılarak fesih yazısında belirtilen ve feshe dayanak yapılan toplam 280.000 adet hatalı üretimde, za- rarın miktarı, zararın oluşmasında davacının kusurunun olup olmadığı, kusurunun olması durumunda kusur oranına göre zarar miktarı tespit edilerek, yukarıdaki ilkeler doğrultusun- da davalının feshinin haklı olup olmadığı belirlenmelidir. Ek- sik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerek- tirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İş- yerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlama- yan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yap- mamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu du- rumda 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/11-h bendi uyarın- ca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk de- vamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk de- vamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk de- vamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki de- vamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler için- de değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşme- sinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mev- cutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin ka- zanımlarını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına ay-

(8)

kırıdır. Davalının tevilli kabulünden, davacı tanığının ifa- desinden Cemal Samar'ın işçi çıkartma yetkisini fiilen kul- landığı ve işverenin de buna göz yumduğu anlaşıldığından, tanığın ifadesinde geçen işçi ve olayın gerçek olup olma- dığı ve adı geçen tarafından işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmadan, işe kendi isteği ile devamsızlık yaptığı ka- bul edilerek kıdem tazminatı isteğinin eksik inceleme ve araştırma ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

İlgili Mevzuat:4857 Sayılı İş K. Md. 25 Yargıtay Kararı

Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini is- temiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Y. Tekbaş tarafından dü- zenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konu- şulup düşünüldü:

İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmedi- ği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25 II - (g) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendi- liğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandı- ğını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sü- rece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD.17.7.2008 gün 23007/21656 E, 2008/18647 K.)

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih im- kanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunma- maktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınla- rının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı nok- tasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık sa-

atlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine git- tiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devam- sızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü ol- duğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devam- sızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir ay- lık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği gü- nün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dol- muş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anla- şılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih im- kanı tanır.

Somut olayda, davacı işçi işyerinde müdür olan Cemal Şamar tarafından 11.07.2007 tarihinde işten çıkarıldığını iddia etmekte- dir.

Davalı işveren, adı geçenin müdür ya da işçi olmadığını, işye- rindeki makinelerin kontrolü için zaman zaman işyerine gelen bir makine mühendisi olduğunu, davacının 11.07.2007 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını, çekilen ihtara rağmen işbaşı yapma- dığını bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.

Davacı tanığı, Alev İşidoğru, davacının ismini verdiği diğer bir işçi ile kavga ettiği için, işyerinde Müdür olan Cemal Şamar tara- fından ikisinin de işten çıkarıldığını mahkeme ifadesinde beyan et- miştir.

Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin kazanım- larını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalının tevilli kabulünden, davacı tanığının ifadesinden Cemal Şamar'ın işçi çıkartma yetkisini fiilen kullandığı ve işverenin de buna göz yum- duğu anlaşıldığından, tanığın ifadesinde geçen işçi ve olayın ger- çek olup olmadığı ve adı geçen tarafından işten çıkarılıp çıkarıl- madığı araştırılmadan, işe kendi isteği ile devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin eksik inceleme ve araştır- ma ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.