DIŞ TİCARET ENSTİTÜSÜ
ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU ve AB ANABİLİM DALI ULUSLARARASI TİCARET ve AB HUKUKU DOKTORA
PROGRAMI
Ohada Bölgesinde Yabancı Yatırımlara İlişkin Hukuki Sorunlar
« Türk Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak »
Doktora tezi
EMEDI USENI AHMED 100019672
Tez Danışmanı : Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
Tez Eş-Danışmanı : Prof. Dr. Jean-Michel Kumbu Ki-Ngimbi
İstanbul, 2021
İÇİNDEKİLER
ĠÇĠNDEKĠLER ... i
KISATMALAR ... ii
ABSTRACT ... vi
GENEL GĠRĠġ ... 1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM : YABANCI YATIRIMLARIN YASAL KORUNMASINA ĠLĠġKĠN ULUSLARARASI STANDARTLAR ……… 5 I.1. Anahtar Kavramların Tanımları ... 8
I.2. Standartların Tanımlanması ve Anlamı ... 12
ĠKĠNCĠ BÖLÜM : OHADA BÖLGESĠNDEKĠ YABANCI YATIRIMLARIN KORUNMASINA ĠLĠġKĠN YASAL ÇERÇEVE ... 18
II.1. Yasal Korumaya Genel BakıĢ ... 18
II.2. Adalet ve Tahkim Ortak Divanı'nın Organizasyonu ve ĠĢleyiĢi, ... 25
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: DKC'DEKĠ YABANCI YATIRIMLARIN YASAL KORUNMASININ ÖZELLĠKLERĠ ... 44
III.1. Kongo Yatırım Çerçevesinin Okunması ... 44
III.2. DKC Tarafından ĠmzalanmıĢ BIT ve IMT Yatırımlarının Korunması .... 66
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM: TÜRKĠYE'DEKI YABANCI YATIRIMLARIN YASAL OLARAK KORUNMASI ... 76
IV.1. Türkiye'nin Yeni Yasasında Yer Alan Yenilikçi Kavramlar Yabancı Yatırımın Korunması ... 77
IV.2. Yabancı Yatırımı Yöneten Ġlkeler ... 80
IV.3. Yabancı Yatırım AnlaĢmazlıklarını Çözme ... 87
GENEL SONUÇ ... 104
KAYNAKÇA ... 107
KISATMALAR
AECG / CETA : Accord Économique Commercial Global / Comprehensive Economic and Trade Agreement (Global Ticari ve Ekonomik AnlaĢması)
CCI : Chambre de Commerce Internationale (Uluslararası Ticaret Odası) CCJA : Cour Commune de Justice et d‟Arbitrage (Adalet ve Tahkım Birlik Mahkemesi)
CEDEAO : Communauté Économique des États de l‟Afrique de l‟Ouest (Batı Afrika üye ülkelerin ekonomik Orgütü)
CEMAC : Communauté Économique et Monétaire de l‟Afrique Centrale (Orta Afrika üye ülkelerin Ekonomik ve parasal Orgütü)
CIJ : Cour Internationale de Justice (Uluslararası Adalet Yargısı)
CJ-CEDEAO : Cour de Justice de la CEDEAO (Batı Afrika üye ülkelerin ekonomik Orgütü-Adalet Yargısı)
CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (Yatırımın uyuĢmazlığı çözüm Uluslararası Mahkemesi) CJUE : Cour de Justice de l‟Union Européenne (AB Adalet Yargısı)
CNUCED : Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (BirleĢik Milletlerin Ticari ve Kalkınma zirvesi)
CNUDCI : Conférence des Nations Unies pour le Droit Commercial International (BirleĢik milletlerin uluslararası ticaret zirvesi)
COMESA : Common Market for Eastern and Southern Africa (Doğu ve Güney Afrika Birlik Pazarı)
IDE : Investissements Directs Étrangers (Direk yabancı yatırımlar) LAI : Loi sur l‟arbitrage international (Uluslararası tahkım kanunu)
OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Économique (Kooperasiyon ve Ekonomik Kalkınma Örgütü)
OHADA : Organisation pour l‟Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (Afrika Ticaret Hukuku Uyum Örgütü)
OIT : Organisation Internationale du Travail (Uluslararası ĠĢ Orgütü)
OMC : Organisation Mondiale du Commerce (Düniya Ticaret Orgütü) ONU : Organisation des Nations Unies (BirleĢik Milletler Orgütü)
PIDCP : Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (Sivil ve Politika hakların uluslararası konvasiyonu)
PPP : Partenariats Publics-Privés (Devlet ve Özel yatırım sözleĢmesi)
RDC : République Démocratique du Congo (Kongo Demokratik Cumhuriyeti) SADC : Communauté de Développement de l‟Afrique Australe / Southern African Development Community (Güney Afrika kalkınma Örgütü)
TBI : Traité Bilatéral d‟investissements (Ġki taraf yatırım konvasiyonu) TMI : Traité Multilatéral d‟investissements (Çok taraf yatım konvasiyonu) UA : Union Africaine (Africa Birliği)
UE : Union Européenne (Avrupa Birliği)
UEMOA : Union Économique et Monétaire Ouest-Africaine (Ekonomik ve parasal batı Afrika Örgütü)
ZLECaf : Zone de Libre-Échange Continentale Africaine (Afrika-daki serbes ticari bölgesi).
ÖZVERİ
Sevgili Babamıza Al-Hadj Useni Bin Amisi ve sevgili Annemize Mwangaza Mwana ;
Sevgili EĢimize Angele Bahati Ngolo Useni ve Sevgili çocuklarımiza Al-Hadj Useni Bin Ahmed ve Prof. Dr. Omer Bin Ahmed ;
Bu Doktora tezi çalıĢmamızı adıyoruz.
TEŞEKKÜRLER
Her Ģeyden önce, hayatımızı bize bahĢettiği ve tüm lütfu ve keremi ile iĢlerimizin baĢarısı için bize yol gösteren mükemmelliğin ve merhametin kaynağı olan ALLAH'a Ģükretmek istiyoruz.
Bu çalıĢmamızda kiĢisel yardımları olmadan baĢarılı olamayacağımız değerli danıĢman hocalarımız Prof. Dr.
Hüseyin HATEMİ ve Prof. Dr. Jean- Michel KUMBU ki NGIMBI‟ye içtenlikle teĢekkür ederiz.
Içten minnettarlığımı bu tezin tamamlanmasında emekleri olan Prof. Dr. Ömer ÖZKAN ve Doç. Dr. Ebru ŞENSOZ MALKOÇ’a iletmek istiyorum. Doktora çalıĢmalarımız süresince katkılarından dolayı Ġstanbul Ticaret Üniversitemizin tüm akademik, bilimsel ve idari kurum üyelerine teĢekkür ediyoruz.
Çoğu kez bilimsel bağlılığımız onları varlığımızdan bile mahrum ettiğinden sevgili eĢimiz Madam Angèle BAHATI NGOLO USENI'ye ve iki çocuğumuz Al-Hadj USENI Bin AHMED'in ve OMER Bin AHMED'e en içten teĢekkürlerimizi sunuyoruz.
Ayrıca, dünyaya geldiğimizden buyana bizim için gerçek ilham ve teselli kaynakları olan istisnasız tüm ebeveynlerimize de saygılarımızı sunuyoruz. Bu nedenle, Al'hadj USENI Bin AMISI'nin, Usta ASSANI KIMWANGA'nın, Bay Rénes KAKUMBA'nın, Mzée Baudouin MILONGO'nun, Mzée Fazili MPIYA'nın, MüfettiĢ Apollinaire GIFILA MUDEMU'ya olan minnettarlığımızı da belirtmek isteriz.
ABSTRACT
Talking about the legal protection of foreign investments in the OHADA zone inevitably refers to the idea of the existence of legal mechanisms capable of ensuring the protection of investments of economic operators who are nationals of non-member countries of this Organization. The comparison with Turkish law must to be understanding in the process of seeking the model of optimal legal security for these investments, because the OHADA law remains relatively new and under construction.
GENEL GİRİŞ
Son yıllarda, Dünyanın farklı ülkelerinde yabancı yatırımların yasal olarak korunması sorunu, bir topluluk meselesi haline gelme eğiliminde olan devlet kurumlarının ekonomik yaĢamında önemli bir boyuta ulaĢmıĢtır, oysa bu sorun uzun yıllar yatırımın menĢe devleti ile ev sahibi devlet arasındaki ikili çerçeveyle sınırlı görünmüĢtür. Örneğin, 2009 yılından bu yana, Avrupa Birliği yatırım alanında kendine özel yetkinlik vermiĢtir, bu da bunun anlamlı bir örneğidir. Esas olarak OHADA1 bölgesindeki yabancı yatırımların yasal korunması konusunu ele almamız, yalnızca güvence altına alma mantığının değil, aynı zamanda yabancı mülkiyetin korunmasına yönelik yasanın toplumsallaĢtırılmasının da bir parçasıdır.
Bu yaklaĢım bize aynı zamanda bu bölgesel örgütün
"uluslararası yatırım hukukunun yeni yapılanması" yapısında yer alması için büyük bir fırsat olarak görünmektedir»2. KarĢılaĢtırma amacıyla bu çalıĢmada atıfta bulunacağımız Türkiye örneğinde olduğu gibi, Yatırım yasasının bu yeni yapılandırması aslında Afrika kıtası dıĢındaki diğer ülkelerde de göze çarpmaktadır. Zira kendi topraklarındaki yabancı yatırımların korunması ve geliĢtirilmesine iliĢkin kanununda olağanüstü reformlar gerçekleĢtirdi ve yabancı yatırımların korunması için yeni Türk rejimi OHADA yasası için esinlendirici olabilir. Çünkü OHADA, Türk rejimine nazaran yeni olan ve yapım aĢamasında olan bir modeldir.
1 Ohada, 17 Ekim 2008 tarihli Quebec AntlaĢması ile bugün değiĢtirilen 17 Ekim 1993 tarihli Port-Louis AntlaĢması ile oluĢturulan ve Benin, Burkina Faso, Cape Verde, FildiĢi Sahili, Demokratik Kongo Cumhuriyeti, Orta Afrika Cumhuriyeti, Gine Conakry, Gine-Bissau, Kongo Cumhuriyeti, Mali, Nijer, Çad, Senegal, Gabon, Togo, Kamerun ve Ekvator Ginesi gibi 17 üye devleti bir araya getiren bölgesel bir entegrasyon örgütüdür.
2 Yatırım hukukunda "devrimci eğilim" olarak da adlandırılabilecek bu yeni ve olası uluslararası yatırım hukuku yapılandırması, üç AnlaĢmaya dayanmaktadır. Birincisi, Avrupa Birliği ve Amerika BirleĢik Devletleri (TTIP) arasındaki Transatlantik Ticaret ve Yatırım Ortaklığıdır. Ġkincisi, 2015 Aralık ayında imzalanan ancak henüz yürürlüğe girmemiĢ olan AB- Vietnam Serbest Ticaret AnlaĢmasıdır. Ve son olarak, üçüncüsü, 30 Ekim 2016'da imzalanan ve onay sürecinin devam ettiği bildirilen, CETA olarak da adlandırılan AB ile Kanada arasındaki Serbest Ticaret AnlaĢmasıdır (Kapsamlı Ekonomik ve Ticaret AnlaĢması). Ancak buna Afrika Kıta Serbest Ticaret Bölgesini (Zlecaf) oluĢturan AntlaĢmayı da ekleyebiliriz.
Uluslararası düzeyde, bu reformların en iyi Ģekilde sürdürülmesi, nihayetinde, çift dereceli bir yargı yetkisine dayanan ve anlaĢmazlığın tarafları tarafından değil, ancak Devletler tarafından atanan yargıçlara çağrıda bulunan kalıcı bir uyuĢmazlık çözümü organının kurulmasını teĢkil eder. Bu, esas olarak Uluslararası Yatırım AnlaĢmazlıklarının Çözümü Merkezi'nde (CIRDI) geçerli olan geleneksel yatırım
anlaĢmazlıklarını çözme yönteminden bir kopma
oluĢturacaktır.
Sonuç olarak, yatırım hukukundaki bu devrimci eğilim, yabancı yatırımların mülkiyetinin korunması sorunu artık hem Kuzey ülkelerinde hem de Güney ülkelerinde Ohada bölgesinde bu konuyu ele almanın mantıksız olmayacağına dair büyük bir endiĢe haline geldiğini, özellikle, küresel olarak zayıf ulusal ekonomilere sahip ülkelerden oluĢtuğunu ve bu nedenle, kendi halklarının yaĢam koĢullarını iyileĢtirme umuduyla doğrudan yabancı yatırım arayıĢı içinde olduğunu ima etmektedir.
Genel olarak geliĢmekte olan devletlerden oluĢan Ohada ve üyeleri, kendileri için belirledikleri hedeflere ulaĢmak için yalnızca kendi kaynaklarına güvenemezler. Ekonomilerini ilerletmek için mutlaka yabancı sermayeye ve gerekli teknolojiye ihtiyaçları var. Bu açıdan bakıldığında, bu yabancı sermayenin sahiplerine hitap etmek, hem maddi hem de mali imkanlarının yetersizliği karĢısında önemli bir unsur gibi görünmektedir.
Ayrıca, uluslararası hukuk teorilerine ve uygulamasına göre, Ohada'ya üye ülkeler, barıĢı pekiĢtirmek ve aralarındaki siyasi iliĢkileri geliĢtirmek gibi diğer hedefleri görmekten kendilerini alıkoyamayacaklardır. " Bu nedenle, Ohada eyaletlerinin sırasıyla kalkınmaları için gerekli olan yabancı sermayeyi çekmeye yönelik politikaları vardır. Bu yabancı sermaye çekme politikaları, bu devletlerin, bağlı oldukları bölgesel teĢkilatı bu yönde etkilemeye çalıĢtıkları ekonomik kalkıĢları için çok önemlidir.
Ortak yatırım pazarı, Afrika'da "ekonomik entegrasyon sürecinin önemli bir parçası" olarak sunulmaktadır. Bu, tam olarak, ona biraz koruma sağlama ihtiyacının olduğu kalkınma programlarında yabancı yatırıma hem üye devletlerin hem de bu bölgesel örgütün kendisinin özel bir önem verdiği anlamına gelir. Bu yabancı sermaye çekim
programları, daha çok yabancı yatırımı teĢvik ve koruma politikaları olarak bilinir.
Gerçekte, Anani SITTI'nin dediği gibi, "yatırım koruma politikaları" ifadesi yeterli olabilirdi, çünkü yatırımı koruyan kim olursa olsun onu teĢvik eder. BaĢka bir deyiĢle, yatırımları çekmek ve dolayısıyla onları teĢvik etmek için, onlara bir miktar koruma sağlamak önemlidir3. Ohada bölgesindeki yabancı yatırımları koruma görevi, faaliyetlerini tam bir huzur içinde yürütmelerine izin verecek bir ortama, ve bu alanda çalıĢmalar yapmıĢhukukçuya emanet edilebilir. Bu nedenle, ekonomik operasyonların geliĢmesinin özünde hukukun koruyucu rolüne ihtiyaç olduğunu söylemeye gerek yoktur. Bu, bu çalıĢmada atıfta bulunulan korumanın yalnızca yasal olabileceği anlamına da gelir.
Her halükarda, tam olarak Ģu baĢlığı taĢıyan konuya bu açıdan yaklaĢmayı planlıyoruz: OHADA bölgesindeki yabancı yatırımların yasal koruması. Bu çalıĢmanın baĢında belirttiğimiz gibi, Ohada'nın normatif çerçevesinin ötesinde, Ohada bölgesinde bulunan çeĢitli alt bölgesel ekonomik organizasyonların düzenlemelerini de analiz etmeye çalıĢacağız.
Sonra, Demokratik Kongo Cumhuriyeti'nin özel durumu üzerinde durmaya ve son olarak yabancı yatırımların yasal korunmasına yönelik bir model oluĢturabilecek Türk hukukuna karĢılaĢtırmalı bir bakıĢ yapmaya çalıĢacağız.
Yabancı yatırımların yasal korunmasının asgari Ģartları gibi konularda evrensel olarak kabul edilmiĢ standartlara göre yabancı yatırımların yasal korunmasında OHADA için ideal bir çerçeve bulmaya çalıĢmak için, özellikle Türk hukuku ile karĢılaĢtırmalı çalıĢmalara devam etmeye çalıĢacağız. Mevcut çalıĢmamız uluslararası ve ulusal hukuktan alındığı için, bir araĢtırma metodolojisinin seçimi, hukukun diğer yönlerine iliĢkin yorumsal bir hukuk anlayıĢını gerektirmektedir.
Bununla birlikte, "metodoloji metotla karıĢtırılmamalıdır,
3 Yabancı yatırımın korunması konusunda çok sayıda literatür vardır.
Bunun için Ģunlar okunabilir: S. BONOMO, "Ġkili yatırım anlaĢmaları:
yabancı yatırımların korunması ile Devlet egemenliğinin korunması arasında", P.U.AM, 2012 ; H. KLEBES, "GeliĢmekte Olan Ülkelerde Özel Yatırımların TeĢvik Edilmesi ve Korunması: Bağlamda Almanya Federal Cumhuriyeti Ġkili AnlaĢmaları", Tez, Strasbourg 1983; S. SCHAUFELBERG,
"GeliĢmekte olan ülkelerde uluslararası yatırımların yasal koruması: Yatırım risklerine karĢı garantinin incelenmesi ve özellikle Çok Taraflı Yatırım Garanti Ajansı (AMGI)", Zürih, Schulthess Polygraphischer, 1993.
çünkü bir sonuca ulaĢmak için bir aracı veya bir tekniğin, bilimin öğrenilmesine izin veren kurallar bütününü oluĢturan yöntem "sıralı bir ilkeler, kurallar, adımlar kümesi iken
"Uygulamayı, onu temel alan ilkelerin ve kullanılan yöntemlerin gözlemlenmesi ile sistematik bir çalıĢma" olarak tanımlanmaktadır. Mevcut çalıĢmamız uluslararası ve ulusal hukuktan alındığı için, bir araĢtırma metodolojisinin seçimi, hukukun diğer yönlerine iliĢkin yorumsal bir hukuk anlayıĢını gerektirmektedir.
Bu nedenle, bizim açımızdan, bu bilimsel gereklilikten pek kaçamayız, çünkü yasal yorumbilimsel yaklaĢım "hukuku yapılandırmayı, tutarsızlıkları saptamayı ve mevcut hukuku araĢtırma çalıĢmasıyla zenginleĢtirmeyi amaçlamaktadır»4. AraĢtırma metodolojisinin "her Ģeyden önce nitel kriterlere dayanan mantıksal bir argümantasyondan kaynaklandığı"
varsayımından yola çıkarak, doktrin tarafından yürütülen çeĢitli araĢtırma çalıĢmalarını incelememizi sağlayacak bir belgesel tekniği için araĢtırmamızın çerçevesinde küresel olarak seçtik. DüĢüncemiz aynı zamanda uluslararası veya bölgesel sözleĢmelerle ilgili içtihatlara, Anayasa'ya, yasama ve düzenleyici metinlere odaklanacaktır.
Ayrıca bu bölgedeki çeĢitli uluslararası yasal araçları da inceleyeceğiz. Ayrıca,"Yorum, (belirli) sentetik bir sonuca varmak için büyük bir önermeyi (norm) ve küçük bir önermeyi (olaylar) iliĢkilendirerek, kıyamet kavramı etrafında toplanma eğilimindedir" bu anlamda yatırım açısından uygulanabilir hukuk standartlarının yorumlama tekniğine özel önem verilecektir5».
Somut olarak, yorumlama tekniğinin bir bilim değil, bir sanat haline geldiğinin farkındayız. Anayasal ilke hukuki kesinlik değil, sosyal ve hukuki yaĢamın ihtiyaçlarına, bireysel davanın adaletine, yerleĢik ve karmaĢık hakikatin yorumlarının yeterliliğidir ". Aynı Ģekilde, yasal doktrinsel yaklaĢım, Kongo modelini, Kongo'nun bölgesel yatırım anlaĢmaları imzaladığı bölgesel kuruluĢların üye devletlerinin birkaç ulusal yasasıyla
4 TANQUEREL (Th.)., FLÜCKIGER (A.), (Sous la direction de…), « L‟évaluation de la recherche en droit : enjeux et méthodes », Bruxelles, Bruylant, 2015, 379.
5 KOLB (R.), « Uluslararası hukukun yorumlanması ve oluĢturulması:
uluslararası kamu hukuku için modern bir hukuki yorumbilimin taslakları
", Bruxelles, Bruylant, 2006, s. 21- 22.
karĢılaĢtırmayı içerecektir; bu, uluslararası hukuka uyup uymadıklarını doğrulamak içindir.
Uluslararası hukukun gerekliliklerine uygun daha istikrarlı bir yatırım hukuku sistemi arayıĢında hem OHADA'nın hem de Kongoluların yasa koyucularına yardımcı olmak için gerekçeli bir düĢünce sunmayı amaçlıyoruz. Genel bir giriĢ ve genel bir sonuç dıĢında, bu çalıĢmamız dört bölümden oluĢacaktır:
Ġlk bölümde, yabancı yatırımların yasal korunmasına iliĢkin uluslararası standartların gösterilmesine incelenecektir. Ġkinci bölümde Ohada bölgesindeki yatırımların korunmasına yönelik yasal çerçeve esas alınırken, Üçüncü bölüm DRC'deki yatırımların yasal korumasının özelliklerine ayrılacak ve son olarak dördüncü bölümde Türkiye'deki yatırımların yasal olarak korunması irdelenecektir.
BİRİNCİ BÖLÜM : YABANCI YATIRIMLARIN YASAL KORUNMASINA İLİŞKİN ULUSLARARASI STANDARTLAR
I.1 Genel Olarak
Uluslararası Hukuk Sözlüğü'nde Jean Salomon'a göre6,
"standartlar" terimi, "ulaĢılacak bir" seviye "fikrini veya uymak için ve bir durum veya davranıĢın değerlendirilmesinin buna karĢı yapılması gerekli olan bir model fikrini ima eden bir standart olarak anlaĢılabilir. Geleneksel olarak, bölgesel yargı yetkisi nedeniyle, yatırım düzenlemesinin prensip olarak ev sahibi devletin yasalarına tabi olduğunu bilmemiz lazımdır7. Yabancı yatırımın kendi topraklarına kabulünün yatırımı yapan ev sahibi devletin münhasır yargı yetkisine girmesi tartıĢılmaz ise de bu yatırımların korunmasına yönelik uluslararası kuralların, devletin bu egemen gücünün sınırlarını oluĢturması da daha az tartıĢmalı değildir. Bu düzeyde, rıza göstererek imzaladıkları sözleĢmeler veya antlaĢmalar yoluyla devletlerin egemen gücünün kendi kendini sınırlandırdığını düĢünmek mümkündür.
Günümüzde öznelerini özel hukuk tüzel kiĢilerini de kapsayacak Ģekilde geniĢletme meselesi olsada uluslararası hukuk devletler tarafından ve devletler için tasarlanmıĢtır8. Daha açık bir ifadeyle, devletlerin iç hukuku ile antlaĢmalar arasındaki iliĢki, genel olarak, uluslararası yatırım hukuku tarafından düzenlenmeden önce ilk olarak Eyalet Anayasaları ile düzenlenmiĢtir. “Usulüne uygun olarak onaylanan veya Meclisten geçen antlaĢmalar veya anlaĢmalar, yayınlandıkları andan itibaren, diğer ülkeninde uygulamaya tabi olması kaydıyla yerel kanunlardan daha üstün bir yetkiye sahip olur9”.
6 Jean SALMONA; « Uluslararası Kamu Hukuku Sözlüğü ”, Bruylant - AUF, Brüksel, 2001, s. 1049.
7 Giorgio SACERDOTI ayrıca Ģunu belirtmiĢtir: « «Bir yabancının belirli bir Devlette sürdürülen ekonomik faaliyetinin, özellikle yerel hukuka uygun olarak orada kurulu bir varlık aracılığıyla yapılması durumunda, prensipte ev sahibi kanuna tabi olduğu uluslararası hukukta kabul edilmiĢ bir ilkedir.». G. SACERDOTI, « Yatırımın Korunmasına ĠliĢkin Ġkili AnlaĢmalar ve Çok Taraflı Araçlar.
8 Ch. LEBEN «Devlet sözleĢmeleri üzerine bazı teorik düĢünceler ", Mélanges Ph. KAHN, 20. yüzyılın sonunda devlet egemenlikleri ve uluslararası pazarlar: YaklaĢık 30 yıllık CREDIMI araĢtırması, op. Cit., Sf. 119-175.
9 22 Ocak 2001 tarihli Senegal Anayasasının 91. Maddesi.
Senegal anayasasının bu hükmü, OHADA eyaletlerinin hemen hemen tüm anayasalarında da görülebilir. AnlaĢmaya uyma Ģöyledir ki, anayasaya aykırı bir hüküm içerse bile, anayasa metni değiĢtirildikten sonra onaylanabilir.
Bugüne kadar uluslararası yatırım hukukunun tüm yönlerini düzenleyen genel bir sözleĢme olmasa da, içinde konuyu yöneten bir kurallar bütünü bulmak mümkündür. Bu kurallar bütünü arasında, uluslararası ekonomik hukukun bu alanında önemli bir yer tutan uluslararası hukuk standartları bulunmaktadır. Yatırım hukukundaki önemi, öyle ki bazı yazarlar "Yasal standartlar, özellikleriyle uluslararası yatırım hukukunun tamamına nüfuz eder." demiĢlerdir. Ancak, bu hukuk disiplinde uluslararası standartların kapladığı yeri daha iyi anlamak için, temel kavramları tanımladıktan sonra (Bölüm I), bu Devletlerin imzacı olduğu TBI'lar ve TMI'ler aracılığıyla (Bölüm IIIe) OHADA eyaletlerinin topraklarında uygulamalarının etkisini incelemek için de tanımlanmalıdır (Bölüm III)10».
10 A. LAGELLE., «Uluslararası ekonomi hukukunda standartlar: uluslararası normatiflik çalıĢmasına katkı ”, Harmattan, 2014, s. 210.
I.2. Anahtar Kavramların Tanımları
Normalde, "yatırım" kavramını tanımlama görevi 18 Mart 1965 Washington Konvansiyonuna geri dönülmeliydi. Ancak, bu kurumun genel olarak tarafsız ve her Ģeyden önce paradoksal olduğu düĢünülen konumla karĢı karĢıya kaldığında, yatırım kavramını anlamak için hakem mahkemelerine baĢvurmak gerekiyordu. Bu giriĢimde, CIRDI mahkemeleri, mümkün olduğunca, kavramı tanımlamak için belirli sayıda kriter belirlemeye çalıĢtılar;
I.2.1.Yatırımın Tanımlanmasında Washington Sözleşmesinin Paradoksal Tarafsızlığı
CIRDI'yi oluĢturan 18 Mart 1965 Washington Konvansiyonu, yabancı özel yatırımın düzenlenmesi için Dünya Bankası tarafından baĢlatıldı. Daha açık ifade edersek, bu Merkezin amacı, yabancı bir ekonomik operatör ile yatırım yaptığı devlet arasında çıkabilecek herhangi bir anlaĢmazlığı çözmektir.
Fakat, CIRDI Konvansiyonu yatırımla ne anlama geldiğini tam olarak açıklayamadı. Aslında, CIRDI'nin paradoksu, neyi düzenlemek istediğini tanımlamaktan kaçınmasıdır. Ancak, bir yazarın çok iyi ifade ettiği gibi,
"yatırım kavramı, Merkezin anlaĢmazlık çözüm mekanizmasına eriĢim koĢullarından birini oluĢturmaktadır. »11
Ancak hepsi bu kadar değildir. CIRDI mahkemelerinin yatırımcı-devlet ihtilaflarını yargılama yetkisi, yatırımın varlığıyla güçlü bir Ģekilde bağlantılı olur. Diğer bir deyiĢle, “hakemlerin bu tür ihtilaflarda karar verme yetkisine sahip olabilmeleri için, bir yatırımla doğrudan iliĢkileri bulunmalı. Merkezin yetkisi, bir Akit Devlet ile baĢka bir Akit Devletin bir konusu arasında doğrudan bir yatırımla ilgili olan ve tarafların Merkeze gönderilmesini yazılı olarak kabul ettikleri hukuki nitelikteki anlaĢmazlıkları kapsar.” ifadesini düzenleyen CIRDI ile ilgili Washington SözleĢmesi'nin 25. Maddesinin okunmasından çıkan sonuç tam olarak budur ».
« Eğer isterlerse, SözleĢmeci Devletler, Merkeze sunmaya hazır olacakları veya olmayacakları ihtilaf kategorilerini önceden belirtebildikleri mekanizmayı hesaba katarak ve tarafların rızasının önemli bir koĢul olması nedeniyle yatırım teriminin tanımlanmasına gerek görülmemiĢtir. » hususları dikkate alarak, Dünya Bankası yöneticilerinin, SözleĢmedeki yatırım
11 G. AREOU, « La notion d'investissement-évolutions récentes », in collection « L'accès de l'investisseur à la justice arbitrale: réflexions sur la procéduralisation du droit international de l'investissement », A. DE NANTEUIL (dir.), Université du Maine, Pédone, 2015, pp. 7-29.
kavramı tanımının gönüllü olarak ihmal edilmesinin nedenlerini gerekçelendirmeye çalıĢtıkları söylenmelidir12.
SözleĢmede atıfta bulunulan bir tanımın bulunmaması durumunda, yönetme yetkinliklerini oluĢturmak için kendilerine atıfta bulunulan ihtilafların bir yatırımla ilgili olup olmadığını belirtmek gerekiyordu.
I.3. Yatırım Tanımında Tahkim Mahkemeleri
Yatırımla ne kastettiklerini açıklığa kavuĢturmak hakem mahkemelerine kalmıĢtır. Bu konuda iki ölçüt vardır. Belirli sayıda ölçütü listeleyerek yatırımın sabit bir tanımını vermeye çalıĢan nesnelci akım ve tarafların yegane mutabakatı kavramının tanımına dayanan öznelci akım. Ancak, iki karĢıt tezi uzlaĢtırma erdemine sahip olan, Fas aleyhine Salini kararında hakemlerin benimsediği yaklaĢım, yatırım tanımında bir lider olarak tercih edilebilir.
I.3.1. Nesnelci Akım
SALINI davasında hakem heyetinin 23 Temmuz 2001 tarihinde verdiği karar, yalnızca nesnelci teorinin değil, aynı zamanda çok genel bir Ģekilde,
"yatırımın niteliğine iliĢkin herhangi bir çağdaĢ analizin" baĢlangıç noktasını oluĢturmaktadır.»13. Bu durumda, aslında soru, bir bayındırlık iĢleri sözleĢmesinin bir yatırım olarak kabul edilip edilemeyeceğidir ve bu nedenle Merkezin yetki alanına girer.
Mahkeme olumlu cevap verirse, aynı Ģekilde, yatırımın tanımlanması sorunuyla ilgili tüm doktrinsel konumların kökeninde olan böyle bir sonuca varmasına izin veren kriterlerin kullanımı olduğu konusunda hemfikir olmalıyız. Doğrusu, muhakemesinin merkezinde, mahkeme, aĢağıdakileri sağlayarak bir yatırım iĢlemini nitelendiren dört kriter belirlemiĢtir: "Doktrin genel olarak yatırımın katkıları, piyasanın belirli bir süre icra edilmesini ve operasyonun risklerine katılımı varsaydığını varsayar.
12 Rapor, paragraf 27, E. GAILLARD, "La jurisprudence CIRDI", Pédone, 2004, s. 941.
Bununla birlikte, ilk Washington taslak Konvansiyonu tarafından çok önceden bir tanım verilmiĢti. Aslında, 30. maddesinin ilk paragrafı Ģu Ģekilde ifade edilmiĢtir: " "Bu bölümün amaçları açısından" yatırım ", paraya veya ekonomik değeri olan diğer varlıklara, belirsiz bir süre için yapılan veya süre belirtilmiĢse, en az beĢ yıllık herhangi bir katkı anlamına gelir".
Okuyun: S. MANCIAUX, "Devletler ve diğer Devletlerin vatandaĢları arasında yabancı yatırımlar ve tahkim, otuz yıllık CIRDI faaliyetleri", CREDIMI, Litec, 2004, s. 44. Bu tanımın SözleĢme'ye taraf olan tüm devletleri bir araya getirmediğine iĢaret edilmelidir. Örneğin Çin,
"özellikle" yatırım "teriminin ve 30. maddenin geniĢ tanımı açısından taslağın 26.
maddesinde öngörülen yargı yetkisinin çok geniĢ olduğunu" düĢündü, bu anlamda A.
GILLES'i okuyun, "Uluslararası yatırımın tanımı", op.cit., s. 165.
13 G. AREOU, «Yatırım nosyonu: Son geliĢmeler », Tahsilatta, "Yatırımcı'nın ĠĢitral adalete EriĢimi: Uluslararası Yatırım Yasasının Getirilmeleni üzerindeki DüĢünceler », op. cit. , s. 8.
SözleĢmenin önsözünün okunması, yatırıma ev sahipliği yapan Devletin ekonomik kalkınmasına katkı kriterinin eklenmesine izin verir.»14. Burada, ilk üç kriterin - katkı, süre, risk - prensipte büyük tartıĢmalara yol açmadığına dikkat edilmelidir. Buna karĢılık, nesnelci akımı iki alt akıma ayıran dördüncü "Yatırımın ev sahibi Devletin ekonomik kalkınmasına katkı"
nın eklenmesidir.
Bu nedenle, Salini davası hakkında karar veren hakemler tarafından geliĢtirilen klasik tanıma dayanan bazı mahkemeler için yatırım, dört kriter gerektirir : Katkı, süre, maruz kalınan risk ve son olarak ev sahibi devletin ekonomik kalkınmasına katkı.
Bu dört kriteri destekleme amaçlı yatırım tanımıyla ilgili davalar arasında 16 Haziran 2006'te 15, Mısır'a karĢı Ocak de NUL kararı, 6 Temmuz 2007'te Gürcistan'a karĢı Kardassopulos kararı yer alıyor 16. Ancak, Salini kararı ıĢığında kararda bulunan diğer tahkim üç kriteri, ekonomik kalkınmaya katkıda bulunmaksızın korur.
Cezayir aleyhine 10 Ocak 2005 tarihli17, LESI-Dipenta davasında, aynı zamanda 8 Mayıs 2008 tarihli18, Pey Casado kararında ve son olarak 14 Ocak 2010 tarihli Saba Fakes kararında da ifade edilmiĢtir19. Genel olarak, nesnel teori içinde hakim olan, bu ikinci alt akımdır. Dahası, mahkemelerin
14 Yukarıda anılan Fas Krallığı aleyhine Salini Kararı'nı ve ayrıca E. GAILLARD'ı okuyun.
"CIRDI içtihadı", op.cit., s. 207. Mahkemenin MM'den oluĢtuğuna dikkat edilmelidir. R.
Briner, BaĢkan, B. Cremades ve I. Fadlallah, E. GAILLARD tarafından alıntılandı, "Tanı ya da tanımla. CIRDI içtihat hukukunda yatırım kavramının evrimi üzerine düĢünceler ”,"
yirminci yüzyılın Ģafağında uluslararası ekonomi hukuku ", D. Carreau ve P. Juillard (editörler), Pédone, 2009, s. 17-32, s. 18, not n ° 5.
15 CIRDI davası, Jan de Nul / Mısır Arap Cumhuriyeti, N ° ARB / 04/13, 16 Haziran 2008 tarihli yargı yetkisi hakkında karar, §111.
16 CIRDI davası, Gürcistan Cumhuriyeti aleyhine Kardassopoulos, N ° ARB / 05/23, 6 Temmuz 2007 tarihli yargı yetkisi hakkında karar, § 503-504.
17 CIRDI davası, Cezayir'e karĢı LESI-Dipenta, N ° ARB / 05/03, yargı yetkisine iliĢkin 10 Ocak 2005 tarihli karar. Aslında mahkeme Ģu terimlerle değerlendirdi: “[…] Hükmün anlamı dahilinde bir yatırım oluĢturmaya yönelik bir sözleĢmenin aĢağıdaki üç koĢulu yerine getirmesi, SözleĢme ile ulaĢılan amaca uygun görünmektedir; a) Yüklenicinin ilgili ülkede katkı sağlamıĢ olması, b) bu katkının belirli bir süre sürmesi ve c) belirli bir risk oluĢturan kiĢiyi kapsaması gerekir. Öte yandan, zaten kurulması zor olan ve zımnen seçilen üç unsur tarafından kapsanan bir koĢul olan ülkenin ekonomik tanıtımına daha spesifik olarak yanıt vermesi gerekli görünmemektedir ».
18 CIRDI davası, ġili'ye karĢı Pey Casado, N ° ARB / 98/2, §232 8 Mayıs 2008 tarihli yargı yetkisi hakkında karar,. Bu durumda, hakemler, ev sahibi Devletin ekonomik kalkınmasına bu dördüncü katkı kriterinin eklenmesi konusunda açıkça bir tavır almıĢlardır ki Ģunu onaylarak : « … CIRDI SözleĢmesinin önsözünün, ev sahibi Devletin ekonomik kalkınmasına yapılan katkıya atıfta bulunduğu doğrudur. Ancak bu referans, yatırımın bir koĢulu olarak değil, bir sonucudur: Konvansiyon, yatırımları koruyarak ev sahibi devletin geliĢimini destekler. Bu, ev sahibi devletin geliĢiminin yatırım kavramının kurucu bir unsuru olduğu anlamına gelmez. Bazı hakem mahkemelerinin de belirttiği gibi, bu dördüncü koĢulun aslında ilk üçe dahil edilmesinin nedeni budur "
19 CIRDI davası, Saba Fakes Türkiye aleyhine, N ° ARB / 07/20, yargı yetkisi hakkında
§110, 14 Ocak 2010 kararı.
ötesinde, doktrinin çoğunluğu, yatırım tanımında ev sahibi Devletin ekonomik kalkınmasına katkı kavramını hariç tutmaktadır.
Bu nedenle, bir yazar Ģunu farketmiĢtir: "Kalkınma politik bir gerekliliktir:
onu yasal bir koĢul haline getirmek gerekli değildir»20. Emmanuel Gaillard gibi baĢka bir yazar da Ģunları göz önünde tutmaktadır : «SözleĢmenin önsözünün ilk paragrafında gerçek bir yatırım tanımının kurucu unsurunu çizme iddiasının özellikle yapay olduğu kabul edilmelidir... »21. Gerçek bir yatırım tanımının kurucu unsurunu çizme iddiasının özellikle yapay olduğu kabul edilmelidir.
I.3.2. Öznelci Akım
Bu ikinci teori, Washington Konvansiyonu anlamında kavramın tanımını tarafların yegane iradesine dayandırmaktadır. Ġkincisinin iradesinin ifadesi genellikle ya ulusal mevzuatta ya da uluslararası sözleĢmelerde kendini gösterir. Nitekim, devletler hem yatırım kodları hem de taraf oldukları anlaĢmalar yoluyla yatırım yoluyla ne anladıklarını tanımlarlar.
Böyle bir tanım, koydukları rejimin kapsamını sınırlaması açısından çok önemlidir. Jean MATRINGE'ye göre, « … Bir yatırım kanununda veya bir yatırım teĢvik ve koruma anlaĢmasında belirtilen yatırım kelimesinin tanımı, birinci devletin yazar Devleti ve taraf devletler için, bu yalnızca bu belgelerde yürürlüğe koydukları standartların uygulama kapsamını sınırlayan bir araçtır.»22. Bu öznel yatırım tanımı, tarafların hakemlik yetkinin derecesini gösterdiği göz önüne alındığında da büyük önem taĢıyor.
Aslında,bazı yazarlara göre, böyle bir yaklaĢım makuldür; çünkü mahkemelerin yargı yetkisi uyuĢmazlığın taraflarının rızasına dayanıyorsa, ayrıca onların iradesine güvenmeli ve kendilerine sunmak istedikleri her Ģeyi bir yatırım olarak almalıdırlar. Taraf Devletler tarafından Madde 25 (4) uyarınca yapılan tek taraflı istisnalara tabidir. 23. Walid Ben Hamida da, aynı
20 I. FADLALLAH, «Yatırım kavramı: CIRDI'nin yargı yetkisine yönelik bir kısıtlamaya doğru mu? ”,“ Uluslararası Hukuk, Ticaret ve UyuĢmazlık Çözümü Üzerine Küresel DüĢünceler ”, Robert Briner onuruna Liber Amicorum, ICC, 2005, s. 259-268, s. 267, alıntı J. MATRINGE,
"Yatırım kavramı", "Uluslararası yatırım hukuku ve uluslararası tahkim", Bölüm LEBEN (yön.), Pédone, 2015, s. 135-160, s. 157. Aynı Ģekilde, ayrıca bkz. S. MANCIAUX,
"Uluslararası yatırım kavramının güncelliği", "Uluslararası yatırımlarla ilgili tahkim usulü.
Son geliĢmeler ”, Bölüm Leben (yön.), L.G.D.J./Anthémis, 2010, s. 145-173, s. 170, Ģöyle yazdı: "Ev sahibi devletin geliĢimine katkı gelince, bu herhangi bir yabancı yatırımın beklenen bir sonucudur ...".
21 E. GAILLARD, « Tanınıyor mu yoksa tanımlıyor mu? CIRDI içtihat hukukuna yatırım kavramının evrimi üzerine düĢünceler ”," yirminci yüzyılın Ģafağında uluslararası ekonomi hukuku ", op. Cit., s. 29.
22 J. MATRINGE, « Yatırım bilgileri », op.cit., Syf. 137.
23 CIRDI SözleĢmesi'nin 25. Maddesi Ģunları sağlar: "Herhangi bir Akit Devlet, SözleĢmenin onayı, kabulü veya onayı üzerine veya daha sonraki bir tarihte, Merkezi'ne, Merkezin yetkinliğine tabi olduğunu veya olmadığını düĢünmesi gereken anlaĢmazlık kategorisini
durumda yatırım koĢulunu onay koĢuluyla birleĢtirmenin söz konusu olduğunda öznel teorinin uygulanmasıyla Ģu bulguların elde edildiğini kaydetti: "Taraflar, bir sözleşmede, bir yatırım koruma anlaşmasında veya ulusal yatırım yasasında tahkim yapılmasını onaylayarak, dolaylı veya açık bir şekilde taraflar arasında yetkin olacaktır, tartışmalı operasyonun bir yatırım teşkil ettiğini varsayın".24
Bu tür bir yaklaĢım, Dünya Bankası yöneticilerinin raporunun ruhunu doğruluyor ve kısa bir süre içinde yatırım tanımının, yükü taraflara en büyük özgürlüklerinde bırakmak için kasıtlı olarak gölgelenmiĢ olduğunu savunuyor. Bir yazar Ģunları söylemiĢtir: bu nedenle yatırım, tarafların böyle düĢündüğü Ģeydir ".25 Ancak, taraflardan yatırım tanımında büyük bir özgürlük ayrılmanın münhasırlık oldukları anlamına gelmediğini açıklığa kavuĢturmak önemlidir. Bu nedenle, bazı yazarlara göre, Washington AnlaĢması'nın 25. Maddesine "yatırım" teriminin eklenmesi, Devletler tarafından ikili yatırım anlaĢmalarına verilen niteliklerden bağımsız olarak analiz edilmelidir26.
I.4. Standartların Tanımlanması ve Anlamı
Uluslararası alanda, ekonomik iliĢkilerde geçerli standartlar liste tarafından sınırlanır. Aynı Ģekilde, uluslararası yatırım yasasında da doktrin, bunları daha iyi anlamak için sınıflandırılmıĢtır. Bu nedenle, ayrımcılık yapmama standartları veya ayrımcılık yapmama ilkeleri ve diğer yandan özel ve genel hukuk ilkelerinden türetilen standartlar ayırt edilebilir.
I.4.1. Ayrımcılık Yapmama İlkesi
Yabancı yatırımcıların karĢılaĢabileceği ayrımcılık yalnızca yatırıma girdikleri zaman ile sınırlı değildir. Yatırımları ev sahibi ülkenin topraklarına kabul edildikten sonra bile, ekonomik operatörler ayrımcı tedbirler yüzünden zarara uğrayabilirler. Uluslararası yatırım yasası, bu tür ayrımcılığı veya kategorilerini bildilebilir. Genel Sekreter, bildirimi derhal tüm Akit Devletlere iletir. Bu tür bir bildirim, (1)" paragrafı altında gerekli onayı oluĢturmaz. Yatırım tanımının bu öznel teorisini uygulamıĢ olan tahkim üçlüleri arasında CIRDI, Antoine Goetz ve v. Burundi Cumhuriyeti, No. ARB/95/3, karar 10 ġubat 1999, CIRDI Gözden Geçirme 2000, cilt. 15, s.
457, § 83; CIRDI dava, Orta Doğu Çimento Sevkiyat ve Elleçleme A.ġ. Sa v Mısır, karar 12 Nisan 2002, 18 CIRDI Ġncelemesi, 2003, s. 602; CIRDI olayı, Nesil Ukrayna, Inc. V. Ukrayna, No. ARB/00/9, karar 16 Eylül 2003, 44 ILM 404 (2005), §§ 8.1 ve s.
24 W. BEN HAMIDA, "Yatırım konsepti: CIRDI sisteminin lanetli konsepti? ", Gazette du Palais, 2007, No. 349, s. 33.
25 A. DE NANTEUIL, "Uluslararası Yatırım Yasası," 2, op. Cizt, s. 166.
26 ONGUENE ONANA, "Uluslararası yatırım hakeminde yargı alanı", Brüksel, Bruylant, 2012, s. 165, G. AREOU tarafından belirtilen: "Yatırım konsepti: Son geliĢmeler", "Yatırımcı hakemlik adaletine eriĢim: Uluslararası yatırım hukukunun prosedür süreci üzerindeki yansımalar", op. cit., s. 13.
sınırlamak için ayrımcılık yapmama ilkelerine, yani ulusal muamele ilkesine ve en çok kayırılan ulus muamelesi ilkesine baĢvurmuĢtur.
Yukarıda belirtilen bu iki ilke, yabancı yatırımcının iddia edebileceği tedavinin baĢka bir operatör kategorisine ait olduğunu düĢünerek referans olarak korumayı yansıtmaktadır. Her iki durumda da amaç, dıĢ yatırımcıların ya yerli yatırımcılara ya da diğer ülkelerin vatandaĢları olan dıĢ yatırımcılara yönelik muamelenin uygulanmasını sağlamaktır. Ulusal muamele ve en çok tercih edilen ulusa yönelik muamele yükümlülüklerinin içeriği, ev sahibi Devlet tarafından kendi vatandaĢlarına veya diğer yabancı yatırımcılara verilen muameleye bağlıdır.
Bununla birlikte, ulusal muamele ve en çok tercih gören uluslararası prensip çoğu durumda aynı araç içinde gruplanmıĢ olsa da, her biri hakkında yapılan özel bir çalıĢma, uluslararası yatırım yasalarındaki rollerini daha iyi anlamalarına olanak tanıyacaktır.
I.4.2. Ulusal Muamele
Ulusal muameleyi daha iyi ele almak için kökenine geri dönmek önemlidir.
Bugüne kadar uluslararası yatırım yasasına yansıyan jeopolitik gerginlik, yabancı operatörlerin tedavisinin mutlak bir Ģekilde değil, eyaletin yerli operatörlere yönelik muamelesi açısından yapılması, bazı Latin Amerika eyaletlerinde 19. Yüzyılda Kalkandelen doktrinin ortaya çıkmasıyla bağlantılıdır27.
Bu doktrine göre, yabancılara söz konusu Devletin uyruklularından daha olumlu muamele edilmemelidir. BaĢka bir deyiĢle, uluslararası hukuk açısından yabancı yatırımcılar, daha avantajlı bir durum iddia edemeden vatandaĢlarla aynı muameleyi almaya hak kazandılar. Bu milliyetçi düĢünce için, yerli yatırımcıların kötü korunduğu bir ülkede, yabancı bir operatör ek koruma talebinde bulunamaz. Bu doktrin, geliĢmiĢ ülkelerden gelen ve
“minimum tedavi standardına” güçlü bir Ģekilde bağlı olan bir muhalefet kaynağıdır.
Bu standart, uluslararası yasaların her türlü ekonomik operatöre mutlak olarak tanıyabilmesi için bir dizi koruma standardı teĢkil eder. Bir ülke için asgari muamele standardının kabul edilmesi, yabancı yatırımcıların uluslararası standartlara uygun muameleye yatırım yapmaları ve uluslararası yasaların asgari standardı uyarınca davranmaları anlamına geliyor. "Geleneksel uluslararası hukuk" referansı, yabancı kiĢilere ve mallara asgari muamele standardıyla ilgili uluslararası hukuk kuruluĢunu ifade eder.
27 A. DE NANTEUIL, "Uluslararası Yatırım Yasası," 2ème, op. Cizt, s. 288.
“Minimum standart”, bir hükümet ayrımcı bir Ģekilde hareket etmese bile, yabancı yatırımcıların tedavisinin düĢmemesi gereken bir eĢik olarak tanımlanabilir. Genel olarak, Bertrand Roger JIOGUE Ģunları demiĢtir:” Bir devlet, eğer davranıĢı hata, kötü niyet, görevi kasten ihmal anlamına gelirse ya da herhangi bir makul ve tarafsız kiĢinin kolayca yanlıĢ olduğunu anlayabileceği uluslararası standartların çok altındaki hükümet kanunlarını içeriyorsa, asgari muamele standardını karĢılayamaz"28 BROWNLIE ise, doktrinin ulusal tedavi ilkesine “uluslararası asgari standart”, “medeni devletlere ahlaki standart” ile karĢı olduğuna iĢaret etmiĢtir29.
Geleneksel uluslararası hukuklardan kaynaklanan minimum tedavi standardının böyle bir algısının bazı sonuçları vardır: Yabancı operatörler, yerli yatırımcılar için yalnızca düĢük seviyede koruma sağlayan bir Devletin topraklarında, uluslararası yasalara göre vatandaĢlar için tanınan muameleden daha elveriĢli muamele talep etme hakkına sahip olabilirler.
Charles ROUSSEAU'nun iddiası Ģu Ģekildedir: "Doktrinin büyük çoğunluğu, devletlerin yabancılara belli haklar vermek zorunda kaldıkları, hatta vatandaĢlarına muamele etmeyi reddettikleri için, bu açıdan asgari bir uluslararası standart olduğuna inanmaktadır30”.
Bu da bazı yazarların “geriye doğru ayrımcılık” hakkında konuĢmasına yol açmıĢ ve bunun yabancıların değil31 , ev sahibi devletin vatandaĢlarının pahasına olacağını düĢündürmüĢtür. Gerçekten de, Güney ve Calvo doktrini ülkeleri tabii ki, ulusal tedavinin kalkınma eĢitsizliğini hesaba katması ve bunun yerine aynı Ģartlarda ve yalnızca eĢit Ģartlarda baĢvurması gerektiğine inanıyorlar. Aksi takdirde, daha iyi donanımlı uluslararası Ģirketler yerel iĢletmeleri ortadan kaldıracak ve ulusal muamele ilkesi de fiili eĢitsizliklere devam edecekti.
Sonuçta, Kuzey ülkeleri ile Güney‟in (Calvo doktrini destekçileri) büyük çoğunluğu arasında ulusal tedavinin anlamı konusunda yapılan savaĢ, geleneksel uluslararası hukukun asgari standardı olan devletler tarafından neredeyse oybirliğiyle tanınarak kazanıldı. Ancak uygulamada yerli operatörlere verilen tedavinin doğrudan ve koĢulsuz olarak yabancı yatırımcılara uzatılması amaçlanmadığı unutulmamalıdır. Somut açıdan, yabancı bir yatırımcının yerli bir operatörle aynı muameleyi alabilmesi için, yerli operatörle aynı durumda olması gerekiyor.
I.5. Kanun Standartları ve Genel İlkeleri
28 B. R. JIOGUE, "Kalkınma zorunluluğu karĢısında Kamerun'a doğrudan dıĢ yatırım için yasal rejim", Hukuk Tezi, Lausanne Üniversitesi, 2007, s. 116.
29 I. BROWNLIE, "Uluslararası Kamu Hukuku Ġlkeleri", Oxford, 6. Baskı, 2003, s. 502.
30 Her biri ROUSSEAU., "Kamu Uluslararası Hukuku", Tome V: Sirey, Paris, 1983, s. 46.
"ÇatıĢan iliĢkiler".
31 A. DE NANTEUIL, "Uluslararası Yatırım Yasası," 1ère, op. Cizt, s. 289.
Uluslararası hukuk özel olarak yabancı yatırımları hedeflemiyordu, genel olarak genel olarak yabancıları ve onlarla birlikte mülklerini hedefliyordu. 2.
Dünya SavaĢı sonrasında Bretton Woods AnlaĢması yatırım için yasal kurallar belirleyemiyorken, bu alanda geleneksel uluslararası hukuk dıĢında genel bir kural bulunmamaktadır.
Tam ve tam koruma ve güvenlik standardı olarak adil ve hakkaniyetli muamele), aynı zamanda doktrin tarafından da adlandırılan mutlak karakterler standartları, bir antlaĢmada verilen taahhütler nedeniyle Devletin yabancı yatırımcıya ne kadar borçlu olduğu ile ilgili Devletin bir antlaĢmayla girilen taahhütler nedeniyle yabancı yatırımcıya borçlu olduğuna iliĢkin anlaĢma hükümleri oluĢturmakdır. 32.
I.5.1. Adil ve Eşit Muamele Standardı
En son olarak, yatırım koruma anlaĢmalarının çoğu yatırım ve yatırımcıların
"adil ve eĢit" muamele almasını gerektirse de, bu standardın kesin anlamı konusunda genel bir uzlaĢma sağlanamadığı unutulmamalıdır.33 Bu nedenle Profesör Peter Muchlinski Ģunları tespit etmiĢtir: "Adil ve eĢit tedavi konsepti tam olarak tanımlanmamıĢtır. Bu, dıĢ yatırımcının çıkarlarına karĢı alınan ayrımcı veya adil olmayan tedbirler nedeniyle iyi muamele görmediği savını yapmak için genel bir temel teĢkil ediyor.
Bu nedenle içeriği, belirli gerçeklerin yorumlanmasına bağlıdır. En çok, dıĢ yatırımcıların muamelesinde ayrımcılık yapmama ve orantılılık ilkesine iĢaret ettiği söylenebilir."34 Yine de Dominique Carreau ve Patrick Julliard'a göre, standart, adil ve eĢit muamele uluslararası hukukun genel bir ilkesi. Ancak diğer ilkelerin aksine, iç hukukun uluslararası hukuka uygunluk derecesini ölçmek için kullanılır35.
Adil muamele, iç yasaların uluslararası hukukun gereksinimlerini karĢılayarak vaat ettiği Ģeyi yerine getirmesiyle gerçekleĢir. Adil muamele, öz sermaye ile tutarlı olan, yani meĢru paylarını uluslararası bir yatırım iĢlemine dahil olan tarafların çıkarlarına uygun hale getirmiĢ bir davranıĢtır.
Bu nedenle “bir yandan yatırımcının çıkarları, bir yandan yatırımcının uyruğu Devleti ve bir yandan yatırımın ülkesel Devleti arasında tatmin edici bir denge sağlayacaktır.
32 Y. NOUVEL, "Tedavi Standartları: Adil ve EĢdeğer Tedavi, Tam Güvenlik", "Uluslar arası Yatırım ve Tahkim Kanunu", Ch. LEBEN (sür.), Pédone, 2015, syf. 287345, s. 287.
33 R. DOLZER ve M. STEVENS., "Ġkili Yatırım AnlaĢmaları", CIRDI, 1985; M. SALEM,
"Konvansiyonel DıĢ yatırımın korunması", J.D. I., No. 3, 1986, pp. 579 - 626 .
34 P. MUCHLINSKI, "çok Uluslu ĠĢletmeler ve Hukuk," Blackwell Publishing Limited, Londra, 1995, s. 625.
35 D. DÖġEME, TH. FLORY ve P. JUILLARD., "Uluslararası Ekonomik Hukuk", Paris, LGDJ, 1990, s. 632.
I.5.2. Tam Koruma ve Güvenlik Standardı
Bazıları için tam güvenlik ve adil bir muameleye karĢılık maddi ihlalleri önlemek ve bastırmak için uygun önlemlerin alınması zorunluluğudur ve bu da yapmama yükümlülüğüdür.36 Yves Nouvel için, “Tam güvenlik ise, yatırımın en çok maddi hasar gördüğü istisnai durumları yöneten özel bir uygulama standardı iken Adil ve eĢit muamelenin, Devletin yatırımcıya karĢı tüm davranıĢlarını kapsayan bir genel uygulama standardı oluĢturduğunu kabul etmek daha mantıklı görünmektedir37”.
Dahası, diğer standartların aksine, yatırım üçlü gruplarından önce daha az teĢvik edilse de, tam koruma ve güvenlik standardı belirsizliğini koruyor.
“Bir miktar” veya “bir içerik” anlamına gelen “tam” ve “bütün" sıfatlar bunu yeterli Ģekilde gösterir. Tam koruma ve güvenliği, iĢlevi, özünde düzeltici içerik olan standarda bağlamak kolay olmayacaktır. Yalnızca açıklayıcı bir Ģekilde yaklaĢabilir.
Ancak standardın, Devletlerin yabancı yatırıma karĢı silah bırakmaya yönelik tedbirler alamadığı anlamına gelmediği de belirtilmelidir. Yasaya uygun bir koruma seviyesi sağlamak için devletlere bir görevi, “araç yükümlülüğü” ve gerçekten de “sonuç yükümlülüğü” vermek zorundadır38. Tam koruma ve güvenlik standardının ortaya çıkması, Sri Lanka'ya verilen AAPL cezasıyla tam olarak CIRDI anlaĢmazlığında yer alıyordu39. Mahkemeye göre, BirleĢik Krallık ile Sri Lanka arasındaki anlaĢmada yer alan ilgili madde40, yatırımcının kendisine yönelik fiziksel Ģiddet nedeniyle zarar görmesini önlemek için tarafları sonuca iliĢkin bir yükümlülük yerine durum tespiti dıĢında bir yükümlülük altına sokmadı.
Bu yüzden, Mahkeme Ģunları düĢündü: "Hakemlik mahkemesine göre,
"Koruma" ve "güvenlik" kriterlerini pekiĢtirmek için sürekli veya tam gibi terimlerin eklenmesi, Ģüphesiz tarafların genel uluslararası hukuktan daha yüksek bir ihtiyat ve özen standardı gerekliliğini ortaya koyma niyetini
36 Bu fikir Chr Schreuer tarafından desteklendi. : “Adil ve adil standart, çoğunlukla ana bilgisayar devletinin belli bir kanuna direnme yükümlülüğünden oluĢur. Aksine, tam koruma ve güvenlik vaat ederek, ana bilgisayar aktif olarak güvenlik sağlayan bir çerçeve oluĢturma yükümlülüğünü üstlenir », Ch. SCHREUER, «Adil ve EĢit Muamele (FET): Diğer standartlarla etkileĢimler, “Uluslar arası anlaĢmazlık Yönetimi 2007, cilt. 5, s. 4. Bu ayrım, bazı mahkemelerin standart olduğu iddialı görüĢe uymaz. Örneğin, BAT davasında mahkeme, önsöz ıĢığında, standardın Ģartlarının, devletin pasif davranıĢına veya yatırımcılara önyargılı davranıĢlardan kaçınmasına yönelik reçeteler yerine proaktif bir beyan (…) olarak çerçevelenmiĢtir », MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S.A.D. ġili, katıldı CIRDI No. ARB/01/7, hüküm 25 Mayıs 2014, § 113.
37 Y. NOUVEL, "Tedavi Standartları: Adil ve EĢdeğer Tedavi, Tam Güvenlik", "Uluslar arası Yatırım ve Tahkim Kanunu", Ch. LEBEN (sür.), op. cit., s. 312.
38 CARREAU, Th. FLORY ve P. JUILLARD, "Uluslararası Ekonomik Hukuk," op. cit., s. 662.
39 Dava CIRDI, AAPL v. SRI Lanka, No. ARB/87/3, hüküm 27 Haziran 1990.
40 Bu SözleĢmenin 2. (2). Maddesidir.
yansıtmaktadır. Bununla birlikte, "sabit" veya "tam" terimleri tarafların kendi yükümlülüklerini tam sorumluluğa dönüĢtürdüğünü duymalarını sağlamak için yeterli olmadığı için, yükümlülüğün doğası ve devam eden yükümlülükler değiĢmeden kalır".
Bu nedenle, yatırım yasasında geçerli olan çeĢitli standartlar özetle tanımlanmıĢtır. Bir yanda ayrımcılık yapmama, ulusal muamele ve en çok tercih edilen ulusa yönelik tedavi ilkeleri belirtilebilir. Bu ilkeler, yabancı yatırımcıya uygulanan tedavinin yerli yatırımcıya veya üçüncü Devletlerin vatandaĢı olan diğer yatırımcılara uygulanmasıyla kıyaslanmasıyla, referans olarak koruma standartları doktrine tarafından da anılır. Öte yandan, özel ve genel hukuk ilkelerinden türetilen ilkeler de bulunmaktadır.
İKİNCİ BÖLÜM : OHADA BÖLGESİNDEKİ YABANCI YATIRIMLARIN KORUNMASINA İLİŞKİN YASAL ÇERÇEVE
II.1. Yasal Korunmaya Genel Bakış
Sébastien MANCIAUX'un bize çok iyi hatırlattığı gibi, Afrika Ticaret Hukuku Uyum Örgütü OHADA, 1993'ten itibaren Port-Mauritius AntlaĢması ile Fransızca konuĢan belli sayıda Afrika Devletinin giriĢimi üzerine kuruldu.
Her türlü uluslararası anlaĢma gibi OHADA AnlaĢması da, amacını ve daha özel olarak oluĢturduğu kuruluĢun amacını belirleyen bir giriĢi ile baĢlar.
Bu giriĢin dördüncü paragrafında, OHADA'nın amacının üye devletlerinde
"Ģirketlerin faaliyetlerini kolaylaĢtırmak için uyumlu, basit, modern ve uyarlanmıĢ bir iĢ yasası", ve “ekonomik faaliyetlerin büyümesini desteklemek ve yatırımı teĢvik etmek için yasal kesinlik sağlamak”tır. Bu nedenle, OHADA'nın hedeflerinden biri yatırımı teĢvik etmektir.
Ancak OHADA AnlaĢması'nın baĢlığı, Yatırım Koruma ve TeĢvik AnlaĢmaları (APPI) Uluslararası Yatırım AnlaĢmazlıkları Merkezi'ni (CIRDI) kuran 1965 Washington AnlaĢması veya Çok Taraflı Yatırım Garanti Temsilcisini (AMGI) oluĢturan 1988 Seul AnlaĢması olabildiği gibi yatırımlara adanmıĢ bir araç söz konusu olmadığını tespit etmiĢtir.
Ancak, bu ilk bulgudan erken bir sonuç beklenmemelidir; çünkü, yalnızca yatırıma adanmıĢ olmayan ancak bu konuyla ilgili önemli bölümleri içeren çok sayıda uluslararası antlaĢmalar da vardır. Alena AntlaĢması modeli üzerine ve genellikle yatırımlara ayrılmıĢ bir bölüm içeren hatta ikili anlaĢmalar olan Serbest Ticaret AnlaĢmaları (STA‟lar) Enerji ġartı AntlaĢması‟nın Alena (Kuzey Amerika Serbest Ticaret AnlaĢması) ve onun ünlü XI. bölümü budur.
OHADA‟nın yatırım yasasının ne dediğini öğrenmek için daha ileri giderek içeriğini, araçlarını incelememiz gerekiyor. Çoğu, sıralıdır, çünkü OHADA AntlaĢması'nın 1. ve 5. Maddeleri, içinde ortak kuralların Tektip Kanunlarda gruplandırılarak geliĢtirilmesi gereken bir matris olarak tasarlandığını ortaya koyduğu için doğrudur. Bugüne kadar, iflas davaları, ticari Ģirketler, Ģirket muhasebesi, güvenlik hakları, tahkim, karayolu taĢımacılığı, genel ticaret hukuku ve alacakların tahsili ve icra takibi gibi çeĢitli alanlarda on tek tip kanun kabul edilmiĢtir. Biri sözleĢme yasası, diğeri de çalıĢma yasasına göre olmak üzere en az iki tek tip kanun hazırlanmaktadır. Ancak, bu üniform kanunların hiçbirinin ve OHADA AnlaĢması'nın hiçbir bölümünün yatırıma adanmıĢ olmadığı gözlemlenmektedir.
Daha sonra OHADA yasası ile yatırım yasası arasındaki olası katkılar veya bağlantılar, 1993 AnlaĢmasını oluĢturan kurallar ve buna uygun olarak alınan üniform kanunlar çerçevesinde aranmalıdır. Bu tür olası katkıları veya bağlantıları belirlemek için önerilen prosedür, öncelikle yatırım ve/veya yatırımcı ile ilgili bir sorunun bulunduğu geçitlere iliĢkin mevcut metinlere bakmayı içerir. Ancak bu durum durdurulmamalıdır, çünkü bunlara değinilmemiĢ olsa bile, bir kural yatırım ve yatırımcılar için çok yararlı olabilir. Bunun dıĢında, OHADA kanunu ile yatırım kanunu arasındaki olası katkıları veya bağlantıları incelemek de önemlidir.
Ayrıca CCJA'nın oluĢturulmasıyla OHADA üye ülkelerinin yatırım hakemlik konusunda yargı yetkisine sahip olmaya çalıĢtıklarının da unutulmaması gerekir. Ancak bugüne kadar, yatırım yasasına dair tek tip bir kanun olmadığı unutulmamalıdır. Ancak dıĢ yatırımcılara alana yatırım yapmayı düzenleyen tek tip bir kanun oluĢturulmadan yasal kesinlik garantisi sağlamak için yasal iĢ ortamının modernizasyonu göz korkutucu bir görevdir.
Günümüzün ekonomik iliĢkiler ve kalkınma projelerinde, bu düzenlemenin herhangi bir devlet ve bölgesel bütünleĢme örgütünde özel statü gerektirmesi, yatırım açısından çok önemlidir. Bu nedenle OHADA'daki yatırımların genel organizasyonunda tek tip bir yasanın olmaması aynı zamanda OHADA için de bir zorluk teĢkil ediyor. Ayrıca bazı yazarlara göre41, OHADA AnlaĢması'nda reform yapmak gibi yeni bir üniform yasa uygulamak tercih edilmektedir.
Bu Topluluk alanındaki her bir üye devletin egemenliği açısından, tek tip Yatırım Yasası yabancı özel yatırımların genel yönlerini yönetmek zorunda olacaktır. Sonuç olarak, bu kanunun kuralları, bir yandan özel yatırımın çevresel yönlerini, diğer yandan da operasyonları ve operatörleri tanımlamak zorunda olacaktır. Birincisi, operasyonlar açısından, tek tip yasanın
"yatırım" terimini tanımlaması gerektiği vurgulanmalıdır. Yatırım terimi tanımı, yatırım iĢlemini ve OHADA alanında gerekli yatırım türlerini belirleyecektir.
Genel Ticaret Kanunu'nun 3. Maddesi42 ticari kanunların karakterine sahip iĢlemleri listeliyor olsa da, bu alana yerleĢmek veya bu alanda karar vermek
41 S.MENETREY, "OHADA kanununa yapılan yatırımın yeri: Avrupa'nın bakıĢ açısı", ekonomi yasası: Afrika Devletleri, E.Balate ve Menétrey'nin (dir) zorlukları, eds. Larcier, 2011, s. 393.
42 Ürünlerin, mobilyaların veya binaların satın alınması, satıĢ için;
- bankacılık, borsa, döviz, komisyonculuk, sigorta, ve taĢıma;
- ticaretinin ihtiyaçları için alım satıcıları arasında sözleĢme;
- Madenlerin, taĢ ocaklarının ve her türlü doğal kaynak birikiminin endüstriyel olarak kullanılması; - Mobilya kiralama iĢlemleri;
isteyen her türlü doğal veya tüzel kiĢi uygulanabilir yatırım mekanizmalarını ve modlarını bilmek zorunda olacaktır. Yatırımdan dolay yatırımcıların OHADA alanına yerleĢmesini zorlaĢtırabilir. Sébastien MANCIAUX, OHADA metinlerine göre yatırımcının hangi yatırım sektörlerine izin verildiğini ve hangilerinin yasak olduğunu bilmek için baĢka bir yere bakması gerektiğini belirtmiĢtir.43
Bu nedenle OHADA kanun koyucuları, yatırım operasyonu ile ilgili faaliyet sektörlerini veya faaliyet alanlarını açık bir Ģekilde tanımlamak zorunda kalacaklar. Daha sonra, yatırım aktörleri veya operatörleri açısından, Tektip Kanun bu aktörlerin gerçek güvenliğini sağlamak zorunda olacaktır. Bu, yatırımcıların yalnızca onay için değil, aynı zamanda ev sahibi devletle bir anlaĢmazlık olması durumunda talep verebileceği bir kuruluĢun her üye devletinde kurulmasıyla baĢlar. Bu, gövdenin çift Ģapka olacağı anlamına gelir: Onay verme prosedürlerinin uygulanmasından ve yatırımcılardan Ģikayet almaktan sorumlu olacaktır.
Öte yandan, Operasyonlar ve yatırım oyuncularının yanı sıra Tektip Kanun, OHADA alanına yapılan yatırımın çevresel yönlerini de belirlemek zorunda kalacaktır. Bu alandaki çevre düzenleme konusunun bazı yazarlara tepki verdiğini söylemesi gerekiyor. Bu nedenle sürdürülebilir geliĢim ve çevre meselesi, Y. A. Tairou44 Ģunları önerdi: “Ya Ekonomik faaliyetlerin sürdürülebilir Yönetimi için Tek Tip bir Aksiyon Yasası oluĢturulması ya da Kurumsal Sosyal Sorumluluk ya da çevresel gerekliliklerin mevcut tek tip kanunlara entegre edilmesidir.
Ancak, çevre meselesini bu olası Tek Tip Yatırım Yasasına dahil etmek çok daha basit ve daha pratik olacaktır. Bu, Ģirketlerin ham maddelerin ve45 diğer kirlilik kaynağı faaliyetlerinin kötüye kullanılması yoluyla, Tektip Kanun'dan kaynaklanan kurallara uymalarını gerektirir. Bu, uluslararası
- üretim, nakliye ve telekomünikasyon operasyonları;
- binaların satın alınması, aboneliği, satıĢı veya kiralaması, ticari fonlar, ticari fonların paylaĢımları veya bir ticari veya gayrimenkul Ģirketinin hisseleri veya hisseleri için Komisyon, aracılık, acenteler ve aracı operasyonlar gibi ticari aracılık operasyonları;
- ticari Ģirketler tarafından gerçekleĢtirilen eylemler.
43 S. MANCIAUX., "OHADA'nın yatırım metinleri ne söylüyor? », ERSUMA Dergisi, N ° 1, Haziran 2012, s. 3.
44 Y.A. TAIROU, "Çevre kaygılarını uzay OHADA'daki Ģirket yasası, Kanunda doktora tezi, Nice Üniversitesi Sophia Antipolis, 2010.
45 Ham maddelerin kullanımı ile ilgili olarak, cf. Her biri Leben, "geliĢmekte olan ülkelere Uluslararası Madencilik Yatırımı: Son on yıla (1976-1986), JDI, 1986, syf. 895 - 957 . ; yine de aynı yazar, "geliĢmekte olan ülkelerle çok uluslu Ģirketler arasında hammadde üretiminde iĢbirliği modları", JDI, 1980, pp. 539 - 604 .
organların çevre standartlarını uygulama yönündeki istekliliğini kanıtlar ve böylece yatırımcı bir krediden faydalanabilir”46.
Yatırım düzenlemesini düzenleyen üniform bir yasanın detaylandırılmasının, OHADA alanında bir ekonomik iĢ yasasının baĢarılı bir Ģekilde uygulanmasının önemli bir parçası olduğu yukarıdaki açıklamadan çıkmaktadır. Ancak Çin, kıtanın yatırım düzenlemesi için en üstün kurumu olma arzusunu gerçekleĢtirecekse, bir diğer zorluğu da yerine getirmelidir:
OHADA alanında farklı yatırım yasalarını uyumlu hale getirmektir.
II.1.1. OHADA Metinlerinde "Yatırım" ve "Yatırımcı" Terimlerinin Kullanımı
OHADA metinlerinde “yatırımcı” veya “yatırım” terimlerinin göründüğü yerleri bulmak, modern bilgisayar araçlarıyla zor değildir. "Arama" iĢlevinin uygulanması kolaydır ve son derece verimlidir. Ġnsan gözünün aksine, herhangi bir paragrafın veya satırın geçmesine izin vermez. Ancak, bilgisayarın kullandığı kelimenin ne anlama gelmediğini ya da kötü bir Ģekilde ne anlama geldiğini belirlemektir. Bu nedenle bir incelemeden sonra, OHADA metinlerinde "yatırım" ve "yatırımcı" terimlerinin kullanıldığı anlama dikkat edilmelidir.
“Yatırım” terimi, OHADA anlaĢmasında, önceden belirtilen preamble'ın kabulü için yalnızca bir kez görünür. Özellikle, bu metnin temel amacını sadece ABD taraflarında iĢ hukukunu, ortak kuralların detaylandırılması ve benimsenmesi yoluyla uyumlu hale getirmek olan AntlaĢmanın 1.
Maddesinde tekrarlanmamaktadır. Bu nedenle, OHADA AnlaĢması‟nın beĢinci paragrafında “yatırım” keĢfinden kaynaklanan umut, özellikle de metinde yatırımcılara veya yatırımcıların eylemlerine hiçbir referans verilmediği için hızlı bir Ģekilde hayal kırıklığına uğramıĢ durumdadır.
Geçerli olarak geçerli olan tek tip hareketlerle ilgili olarak sonuçlar karĢıtlık oluĢturur. Umduğu kelimelerin hiçbiri güvenlik hakları, toplu prosedürler veya karayolu taĢımacılığında ya da iddia ve icra yollarının kurtarılmasına iliĢkin tek tip bir kanunda yer almamıĢtır. Yatırım yasasının geliĢtirilmesindeki hakemlik mekanizmasının önemine dayanarak “endiĢe verici”, aynı zamanda Tektip Tahkim Kanunu'nda da aranan Ģartların hiçbiri bulunamadı.
Buna karĢılık, "yatırımcı" terimi Ticari Ģirketler ve GIE hakkında4787, 90, 91 ve 832. Maddelerdeki Tektip Kanunda dört kez yer alır. "Yatırım" terimi ile
46 Bay ABDELWAHAB, "Uluslararası çevre koruma mekanizmaları", S. Menétrey'de www.cidce.org/pdf/live%20/rapport%20g%C3%A9n%C3%A9raux/bekhechi.pdf,
"ekonominin sosyal ve çevre dostu olma ilkesinin yasal ifadesi, "Ekonomik hukuk sorunları:
Afrika Devletlerinin zorlukları", E. Balate ve S. Menétrey (dir), EDS Larcier, 2011, syf. 34-35.
