T.C.
İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI YÜKSEK LİSANS PROGRAMI
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI
Yüksek Lisans Tezi
Ahmet ÇİNAR 200015531
Tez Danışmanı: Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
İstanbul, 2022
T.C.
İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI YÜKSEK LİSANS PROGRAMI
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜ VE SONUÇLARI
Yüksek Lisans Tezi
Ahmet ÇİNAR 200015531
Tez Danışmanı: Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ
İstanbul, 2022
iii ÖZET
Çalışmamızda inşaat sözleşmelerinde; taraflardan birisi olan yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan eser meydana getirme ve teslim edimini yerine getirmekte temerrüde düşmesi durumuna bağlanan sonuçlar incelenmiştir. Yüklenici temerrüdü nedeniyle iş sahibinin hangi mevzuata göre ve ne şekilde hakkını arayacağı ve nihayetinde taraflar arasındaki bozulan menfaat dengesinin ne şekilde yeniden tesis edileceği sorularına cevap aranmıştır.
Araştırmamızda konu ile ilgili yazındaki eserler ile mevzuat incelenmiş ve yargı kararlarından yararlanılmıştır. Böylece çalışmanın bütününde, nitel araştırma yöntemlerinden metin analizi yöntemi ile örnek olay araştırması yöntemi kullanılmıştır.
Bu çerçevede çalışmada, yüklenici temerrüdünün sonuçları kısmında ayrıntılarına yer verilen, yüklenici temerrüdü durumunda iş sahibinin sahip olduğu seçimlik hakların kullanılması ile ilgili uygulamada tartışma konusu olan hususlar belirlenmiştir. Söz konusu hususlara öğreti ve yargı kararları ile üretilen çözüm önerileri incelenmiştir.
Tespit edilen sorunlar için nihai çözümün; inşaat sözleşmelerinde tarafların hukuki statüleri, hak ve yükümlülükleri, borca aykırı davranmaları halinde öngörülecek yaptırımlar ve benzeri konuların ayrıntılı bir şekilde ele alındığı bir yasal düzenleme olacağı değerlendirilmektedir.
Anahtar Kelimeler: İnşaat Sözleşmesi, Yüklenicinin Temerrüdü, Gecikme Tazminatı, Sözleşmeden Dönme, Menfi Zarar, Müspet Zarar.
iv ABSTRACT
In our study, in construction contracts; the results attributed to the default of one of the parties, the contractor, in performing the work creation and delivery, arising from the contract, have been examined. Due to the default of the contractor, answers were sought for the questions of which legislation and in what way the employer will seek his right, and how to restore the balance of interest between the parties.
In our research, the works in the literature on the subject and the legislation were examined and judicial decisions were used. Thus, the text analysis method and the case study method, one of the qualitative research methods were used throughout the study.
In this framework, in the study, the issues which are discussed in detail in the contractor’s default consequences part, and which are the subject of discussion in practice regarding the use of the optional rights of the employer in case of contractor default, have been determined. The solution proposals produced by doctrines and judicial decisions were examined for these issues.
The ultimate solution for the detected problems; it is considered that constaction contracts will be a legal regulation that deals with the legal status, rights and obligations of the parties, sanctions to be imposed in case of breach of debth and similar issues in detail.
Key Words: Construction Contract, Contractor’s Default, Delay Compensation, Cancellation, Negative Loss, Positive Loss.
v İÇİNDEKİLER
ÖZET... iii
ABSTRACT ... iv
İÇİNDEKİLER ... v
KISALTMALAR ... ix
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK İNŞAAT SÖZLEŞMESİ 1.1. Kavramsal Çerçeve ... 3
1.2. Hukuksal Nitelik ... 4
1.2.1. Sürekli ve Ani Edimli Borç İlişkisi Ayırımı ... 5
1.3. Sözleşmenin Unsurları ... 6
1.3.1. Konu unsuru (İnşaat) ... 7
1.3.2. İnşaat Yapma Yükümlülüğü ... 8
1.3.3. Ücret ... 9
1.3.4. İradelerin Uyumu ... 9
1.4. Sözleşmenin Tarafları ... 10
1.4.1. Yüklenici (Müteahhit) ... 10
1.4.1.1. Alt Yüklenici... 11
1.4.2. İş Sahibi ... 14
1.5. Tarafların Yükümlülükleri ... 14
1.5.1. Yüklenicinin Yükümlülükleri ... 14
1.5.1.1. Eseri Şahsen Meydana Getirmek veya Kendi Yönetimi Altında Yaptırmak ... 16
1.5.1.2. Eseri Başkasına Yaptırmak ... 18
1.5.1.3. Gerekli Araç ve Gereçleri Sağlama ... 18
1.5.1.4. Malzeme Sağlama ... 19
1.5.1.5. Özen Yükümlülüğü ... 20
1.5.1.6. Yüklenicinin sadakat borcu ... 23
1.5.2. İş Sahibinin Yükümlülükleri ... 24
1.5.2.1. İş Sahibinin Bedel Ödeme Yükümlülüğü ... 24
1.5.2.2. İş Sahibinin Diğer Edim Yükümlülükleri ... 30
1.6. İnşaat Sözleşmesinin Şekli ... 32
vi
İKİNCİ BÖLÜM
YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜNÜN KOŞULLARI
2.1. Borçlunun Temerrüdü ... 34
2.1.1. İnşaatın Tesliminin Mümkün Olması Koşulu ... 35
2.1.2. Muacceliyet Koşulu ... 39
2.1.2.1. Sözleşmede Teslim Tarihinin Belirlenmiş Olması Hali ... 39
2.1.2.2. Sözleşmede Tarihin Belirlenmemesi Hali ... 40
2.1.3. İfanın (Teslimin) Gerçekleşmemiş Olması Koşulu ... 42
2.1.4. İhtar Koşulu ... 45
2.1.4.1. İhtar Gerektirmeyen Haller ... 49
2.1.4.1.1. Borcun ifa edileceği tarihin taraf iradeleri ile belirlenmiş olması 49 2.1.4.1.2. Borcun İfa Edileceği Günün Taraflardan Birisinin İhbarına Bırakılmış Olması ... 50
2.1.4.1.3. İhtar Şartının Sözleşme ile Ortadan Kaldırılması ... 51
2.1.4.1.4. İhtar Yapmanın Dürüstlük Kuralına Göre Beklenmeyeceği Haller 52 2.1.5. Yüklenici Temerrüdüne Engel Olan Sebeplerin Bulunmaması ... 52
2.1.5.1. Yüklenicinin İfadan Kaçınma Hakkı ... 52
2.1.5.2. Yüklenici İfasının İş Sahibi Nedeniyle Gecikmemiş Olması (Alacaklı Temerrüdü) ... 53
2.1.5.3. İş Sahibinin Belirli Şartlar Altında Ayıplı İfayı Kabul Etmesi Zorunluluğu ... 54
2.1.5.4. Tecil Anlaşması ... 55
2.2. Erken Temerrüt (Erken Dönme) ... 56
2.2.1. Erken Dönmenin Şartları ... 57
2.2.2. Erken Dönmenin Sonuçları ... 59
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI 3.1. Genel Olarak Yüklenici Temerrüdünün Sonuçları ... 61
3.1.1. Seçimlik Haklarının Kullanılmasının Şartları ... 64
3.1.2. Uygun Süre (Ek Süre) ... 65
3.1.3. Süre Verilmesini Gerektirmeyen Durumlar ... 67
3.1.3.1. Yüklenicinin durumundan ve tutumundan ek süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyor ise ... 67
3.1.3.2. Yüklenicinin temerrüdü sonucunda inşaatın teslim edilmesinin iş sahibi için faydasız hale gelmiş olması ... 68
vii
3.1.3.3. Sözleşme ile kesin vadenin belirlenmiş olması ... 69
3.1.3.4. Dürüstlük kuralı gereği ... 69
3.2. İş Sahibinin Seçimlik Hakları ... 70
3.2.1. İş Sahibinin Seçimlik Hakları Kullanacağını Hemen Bildirmesi Koşulu 71 3.2.1.1. Uygun (Ek) Sürenin Verildiği Durumlar ... 71
3.2.1.2. Süre verilmesinin gerekmediği durumlarda ... 72
3.2.2. İş Sahibinin Aynen İfa ile Birlikte Gecikme Tazminatı Talep Etmesi 72 3.2.2.1. Yüklenicinin Aynen İfa Yükümlülüğünün Devam Etmesi... 72
3.2.2.2. Gecikmeden Doğan Zarardan Sorumluluk ... 74
3.2.2.3. Gecikme Tazminatının Talep Edilebileceği Dönem ... 75
3.2.2.4. Temerrüt Nedeniyle Gecikmeden Doğan İş Sahibinin Zararları . 78 3.2.2.5. Yüklenicinin Ceza Koşulu Sorumluluğu ... 79
3.2.2.6. Ceza Koşulunun Şartları ... 86
3.2.3. İş Sahibinin Aynen İfadan Vazgeçerek Müspet Zararın Tazminini Talep Hakkı ... 88
3.2.3.1. Müspet Zararın Tanımı ve Hesaplanması ... 89
3.2.3.2. Aynen İfadan Vaz Geçilmesi Durumunda Tarafların Karşılıklı Edim Yükümlülüklerinin Durumu ... 90
3.2.3.3. Müspet Zararın Hesaplanması ... 92
3.2.3.3.1. Değişim Teorisi ... 93
3.2.3.3.2. Fark Teorisi ... 95
3.2.4. İş Sahibinin Sözleşmeden Dönme ve Menfi Zararını Tazmin Talebi 96 3.2.4.1. Dönmenin Hukuki Sonuçlarına Yönelik Teoriler ... 97
3.2.4.1.1. Klasik Teori ... 97
3.2.4.1.2. Ayni Etkili Dönme Teorisi ... 98
3.2.4.1.3. Yasal borç ilişkisi teorisi ... 99
3.2.4.1.4. Yeni Dönme Teorisi ... 100
3.2.4.1.5. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Açısından Yargıtayın Görüşü ve Eleştirileri ... 100
3.2.4.1.6. Teorilerin Eleştirisi... Hata! Yer işareti tanımlanmamış. 3.2.4.2. Dönmenin Sonuçları ... 109
3.2.4.3. Sözleşmeden Dönmeye Bağlanmış Olan Hukuksal Sonuçlar ... 119
3.2.4.3.1. Dönme tarihine kadar henüz ifa edilmemiş edimlere ilişkin borcun ortadan kalkması ... 119
3.2.4.3.2. Sözleşmeden Dönme Tarihinden Önce Yerine Getirilmiş Edimlerin İadesi Hususu ... 120
3.2.4.4. Sözleşmeden Dönmeden Dolayı Tarafların İade Borcu ... 121
3.2.4.4.1. İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmeden Dolayı İade Borcu .. 121
viii
3.2.4.4.2. Yüklenicinin Sözleşmeden Dönülmesi Nedeni ile İade Borcu 123
3.2.4.5. Menfi Zarar ... 124
3.2.4.5.1. Fiili Zarar ... 125
3.2.4.5.2. Yoksun Kalınan Kâr (Kaçırılan Fırsat) ... 126
3.2.4.6. Menfi Zarar ile İlgili Yargıtay Görüşü ... 128
3.3. Yargıtay Kararı Işığında Yüklenicinin Kısmi Temerrüdü ... 129
SONUÇ ... 135
KAYNAKÇA ... 139
ix
KISALTMALAR
AÜ : Ankara Üniversitesi
BGK : Büyük Genel Kurul (Yargıtay) BK : Borçlar Kanunu
BÜ : Bahçeşehir Üniversitesi
C. : Cilt
DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi
E. : Esas
EÜ : Erciyes Üniversitesi
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu (Yargıtay) HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu İAÜ : İstanbul Aydın Üniversitesi
İBGK : İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu (Yargıtay) İÜ : İstanbul Üniversitesi
K. : Karar
KHÜ : Kadir Has Üniversitesi KÜ : Kırıkkale Üniversitesi
m. : madde
MK : Medeni Kanun MÜ : Marmara Üniversitesi
x
S. : sayı
s. : sayfa
ss. : sayfa aralığı SÜ : Selçuk Üniversitesi TBK : Türk Borçlar Kanunu TMK : Türk Medeni Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu vb. : ve benzeri
vd. : ve diğerleri
Y. : yıl
GİRİŞ
Ekonominin taşıyıcı yapılarından birisi olan inşaat sektörü günümüzde her alanda olduğu gibi hukuk alanında da çeşitli sorunlar ve bu sorunlara üretilen çözümlerle sürekli gündemi iştigal etmektedir. Sektörün ihtiyacı olan hukuksal düzenlemeler, eser sözleşmesi başlığı altında Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) düzenlenmiştir. Bu temel düzenlemelerin yanında eser sözleşmesi ile ilgili özel hükümlerde cevap bulunamayan durumlarda TBK’nın genel hükümleri uygulanma imkânı bulmaktadır.
Çalışmamızın konusu olan temerrüt konusu da eser sözleşmesi ile ilgili özel maddelerde değil; genel hükümlerde düzenlenmiştir. Bununla beraber çalışmada da görüleceği üzere genel hükümlerden ayrılarak eser sözleşmesi ile ilgili özel hükümlerde veya ilgili diğer mevzuat hükümlerin de düzenlenmiş kurallara da yer verilmiştir. Bu nedenle çalışmamızda hem TBK’nın ilgili hükümleri hem de konu ile bağlantılı olduğu sınırlılıkta diğer özel hukuk mevzuatı da incelenmiştir
Öte yandan inşaat sözleşmeleri ile ilgili uyuşmazlıklara uygulamada sıklıkla rastlanması ve bu uyuşmazlıkların konusunu yüksek miktarları içermesi nedeniyle;
mevzuatın yetersiz kaldığı alanlarda Yargıtay içtihatları ile gerek mevzuatın boşlukları doldurulmuş ve gerek ise hakkında hüküm bulunmasına rağmen yorumlanmaya ihtiyaç gösterilen maddeler yorumlanmıştır. Böylece Yargıtay’ın istikrarlı uygulamaları inşaat hukukunda yol gösterici olmuştur. Tüm bu nedenlerle çalışmamızda her konu başlığı altında gerek metin içinde ve gerekse dipnot olarak mümkün olduğunca çok sayıda Yargıtay içtihadı ele alınmıştır.
Bu kapsamda hazırlamış olduğumuz çalışmamız temel olarak üç bölümden oluşmaktadır.
Birinci bölümde genel olarak inşaat sözleşmesi ile ilgili hususlar inceleme konusu yapılmıştır. Bu kapsamda inşaat sözleşmesinin tanımı, sözleşmenin tarafları ve tarafların genel olarak yükümlülükleri ortaya konulmuştur. Sözleşme taraflarından, özellikle tüzel kişi yüklenicinin uygulamada görülen tipleri ile ilgili de nispeten aydınlatıcı bilgilere yer verilmiştir.
İkinci bölümde ise yüklenicinin temerrüdünün koşulları inceleme konusu yapılmıştır. Bu kapsamda temerrüdün gerçekleşmesi için gerekli olan; borcun muaccel
2 olması, iş sahibinin ihtarda bulunması, ifa imkânsızlığının bulunmaması halleri ve erken temerrüt hali ayrıntılı bir biçimde incelenmiştir.
Çalışmamızın son bölümü, yüklenicinin temerrüdünün sonuçlarına ayrılmıştır.
TBK’nın 123 ve 125. maddelerinde düzenlenen borçlunun temerrüdü hükümlerinden yola çıkarak; inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin temerrüde düşmesi üzerine iş sahibinin sahip olduğu seçimlik haklar ayrı başlıklar halinde incelenmiştir. Dolayısıyla bu bölüm çalışmamızın temelini oluşturmaktadır. Bölüm, temerrüdün genel sonuçları, iş sahibinin aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı talep hakkı, iş sahibinin aynen ifadan vazgeçerek müspet zararı talep hakkı ve yine iş sahibinin sözleşmeden dönmek suretiyle menfi zararı talep hakkı olmak üzere dört alt başlık halinde hazırlanmıştır.
Temerrüdün sonuçları alt başlığı altında, özellikle ek süre hususu inceleme konusu yapılmış; akabinde iş sahibinin aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı talep hakkı alt başlığı altında ise ceza koşulu ayrıntılı bir biçimde incelenmiştir. Öte yandan iş sahibinin aynen ifadan vazgeçerek müspet zararı talep hakkı ve sözleşmeden dönmek suretiyle menfi zarar talep hakkının incelendiği alt başlıklarda ise müspet zarar ile menfi zararlar ile bu zararların unsurları ve hesaplanmaları ile sözleşmeden dönme halinde ifa edilmiş edimlerin iadesi ayrıntılı bir şekilde inceleme konusu yapılmıştır.
İnşaat sözleşmesinin uygulamada en sık rastlanan tipi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin karma tip sözleşme olmaları ve bedel unsurunun arsa payının devri olması gibi özellikleri nedeniyle klasik inşaat sözleşmesinden ayrıldığı noktalarda bu sözleşme tipi için de ayrıca açıklamalar eklenmiştir.
“Yarım kalan inşaatlar”, “müteahhitin kaçması”, “arsa payı devrinde yaşanan anlaşmazlıklar”, “bedelin geciktirilmesi nedeniyle inşaat süresinin uzaması” ve benzeri uygulamada şahit olunan birbirinden farklı çok sayıda uyuşmazlık bulunmaktadır. Dolayısıyla sadece akademisyenlerin değil; başta hukuk alanındaki profesyonellerin olmak üzere uygulayıcıların inşaat sözleşmeleri ile ilgili aydınlatıcı çalışmalara daha çok ihtiyacı olmaktadır. Çalışmamızı hazırlarken söz konusu ihtiyacı göz önünde bulundurup bu doğrultuda faydalı olma gayreti içinde inceleme ve değerlendirme yapılmıştır.
3
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
1.1.Kavramsal Çerçeve
İnşaat sözleşmelerinin, doktrinde TBK’nın özel hükümler başlığı altında yer alan iş görme sözleşmelerinden olan özel bir tür eser sözleşmesi olduğu genellikle kabul görmektedir.1 Bu nedenle önce TBK’daki eser sözleşmesi tanımına değinmek ve akabinde bu tanımdan yola çıkarak inşaat sözleşmesi için doktrinde ileri sürülmüş tanımlara göz atmak yerinde olacaktır. Nitekim TBK 470-486. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin uygulamada en çok rastlanan biçimi inşaat sözleşmeleridir.2
TBK’nın 470. maddesinde eser sözleşmesi, “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme”
olarak tanımlanmıştır. Bu yönüyle TBK, eser sözleşmesinin karşılıklı edimler ihtiva eden bir iş görme sözleşmesi olduğunu kabul etmiştir.3
Buradan yola çıkarak inşaat sözleşmesini; yüklenicinin bir yapı meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlamak mümkündür. Ancak bu tanım, günümüzde sektörde yaşanan gelişmeler açısından yeterli olmamaktadır. Çünkü değişen ihtiyaçlara uygun biçimde uygulamada değişik isimlerde inşaat sözleşmeleri akdedildiği ve bu nedenle inşaat hukukunun sürekli bir değişim yaşadığı görülmektedir. Nitekim “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, “hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi” ve benzeri sözleşme türleri uygulamada tarafların ihtiyaçları doğrultusunda ortaya çıkmış inşaat sözleşmesi türleridir.
1 Mehmet Cihat Ekmen, İnşaat Sözleşmesinde İş Sahibinin Temerrüdü, Ankara: Seçkin, 2020, s. 20.
2 Turan Şahin, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Ankara:
Seçkin, 2012, s. 116.
3 Mehmet Remzi ve Sezer Aydın, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 9. b., Ankara: Adalet Yayınevi, 2019, s. 251.
4 İnşaat sözleşmesi ile ilgili mevzuatta ve öğretide kabul edilen tanımlar, söz konusu yeni tür inşaat sözleşmeleri nedeniyle yetersiz kalmaktadır. Örneğin hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinde iş sahibinin tek borcu bedel ödemek olarak kararlaştırılmamakta; yapılacak bağımsız bölümlerin pazarlanması yükümlülüğü de yüklenebilmektedir.4
İnşaat sözleşmesinin tanımında yer alan “yapı” terimine ilişkin TBK’da ve diğer birincil mevzuatta herhangi bir tanım bulunmamakla birlikte ikincil mevzuatta tanımlandığı görülmektedir. Nitekim 05/02/2008 tarihli ve 26778 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği’nde yapı “Karada ve suda, daimî veya geçici, yeraltı ve yerüstü inşaatları ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve hareketli tesisler” olarak tanımlanmıştır. Öğretide yapının, insan ürünü olması, fiziki varlığının bulunması, doğrudan veya dolaylı toprak bağlantısına sahip olması gibi farklı şartlarının da aranması gerektiği kabul edilmektedir.5
1.2.Hukuksal Nitelik
Bir eser sözleşmesi türü olan inşaat sözleşmesi, yüklenici ve iş sahibine diğer bir deyişle iki tarafa borç yükleyen borçlandırıcı bir işgörme sözleşmedir. Her iki tarafın edimi diğerinin ediminin nedenini ve karşılığını meydana getirmektedir.
Tarafların borçları arasında karşılıklılık ve bağımlılık ilişkisi bulunmaktadır ve sözleşmedeki amaç söz konusu asli borçların değişimidir.6
İnşaat sözleşmesi başka bir açıdan ise ivazlı sözleşme niteliğindedir çünkü iş sahibinin borcu bir bedel (ücret) ödemektir. Doktrinde bu bedelin para edimi dışındaki edimler olabileceği kabul edilmektedir. Örneğin karşılığında başka bir inşaat meydana getirilmesi, bir hizmetin yerine getirilmesi ya da taşınır veya taşınmaz mülkiyetinin
4 Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2.
Baskı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık 2011, s. 144.
5 Doruk Gönen, İnşaat Sözleşmesinde Bedel, 1. Baskı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık 2016, s. 7- 8.
6 Fahrettin Aral ve Hasan Ayrancı, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9. b., Ankara: Yetkin Yayınları, 2012, s. 313; Yaşar Engin Selimoğlu, Eser Sözleşmesi, 4. b., Ankara: Adalet Yayınevi, 2017, s. 16.
5 devredilmesi gibi edimler iş sahibinin borcunun konusu olabilmektedir. Ancak iş sahibinin bir mülkiyeti devretmesi şeklinde akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi niteliği gereği bir karma eser sözleşmesidir. Nitekim bu sözleşme tipinde;
bir eser meydana getirme ediminin karşılığı taşınmaz satışının unsuru olan mülkiyetin devri edimidir ve bu edimler karşılıklılık içerisindedir.7
1.2.1. Sürekli ve Ani Edimli Borç İlişkisi Ayırımı
Bilindiği gibi alacaklının ifayı bir seferde elde etmesi durumunda ani edimden;
kısa veya uzun bir süre içinde zamana yayılmış olarak elde etmesinde ise sürekli edimden bahsedilmektedir. İnşaat sözleşmesinin, ani-sürekli edim karşılaştırmasında ani edim ihtiva eden bir borç ilişkisini meydana getirdiği kabul edilmektedir. Eren, her ne kadar yüklenicinin edimini zamana yayılmış kabul etmemekte ise de Serozan’a göre bedel, sadece eserin karşılığı değil; bu eserin yapımında sarfedilen emeğin ve iş sonucuna götüren eylemlerin de karşılığı niteliğindedir.8 Bu nedenle Serozan, eser sözleşmesinin saf ani edimli bir sözleşme olarak kabulünün hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurması ihtimaline binaen sürekli edimli sözleşmelerin özelliklerinin de uygulanabileceğini öne sürmektedir.9
İnşaat sözleşmesinin ani veya sürekli edimli olması hususundaki benimsenecek yaklaşım öncelikle edimlerin değerlendirilmesi noktasında önemlidir. Ayrıca sözleşmenin sona ermesi halinde söz konusu yaklaşımın önemi daha da belirgindir.
Nitekim ileride görüleceği üzere ani edimli yaklaşımının benimsenmesi durumunda sözleşmeden dönmenin geriye etkili olacağı; sürekli edimli yaklaşımında ise ileriye etkili sona ermeden bahsedilebilecektir.10
Doktrinde inşaat sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme olduğunu kabul eden görüşlere göre örneğin üç yıl süren bir inşaatın yapılması aşaması ifa değil ifaya
7 a.g.e., s. 17; Yavuz’a göre “eserin bir şeyle veya eserden başka bir işgörme sözleşmesine ait bir edimle değiştirilmesi çift tipli karma sözleşme teşkil eder.” Cevdet Yavuz, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul: Beta Yayınları, 2011, s. 437.
8 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları 2019, s. 595; Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2007, s. 166.
9 Serozan, a.g.e., s. 166.
10 Zekeriya Kurşat, İnşaat Sözleşmesi, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2017, s. 52.
6 hazırlıktır. İş sahibi yönünden önemli olan sözleşmede öngörülen şekilde tamamlanmış olan inşaatın kendisine teslimidir ve bu teslim niteliği gereği ani, bir edim olarak gerçekleştiğinden sözleşme de ani edimli olarak kabul edilmelidir.11 Yine Aral ve Ayrancı da belli bir zamanın geçmesinin ve feshin ihbarının, kanunda sözleşmenin olağan sona erme sebebi olarak öngörülmemiş olması nedeniyle, eser sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme olduğu sonucuna ulaşmaktadırlar.12
Yargıtay kararları da eser sözleşmesinin ani edimli özellikte olduğunu kabul etmektedir.13 Bununla birlikte Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 25/01/1984 tarihli kararında “İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak
"ani edimli" sözleşmeler grubunda mütalâa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerektiği” vurgulanmıştır.14
Gelir paylaşımı esasına dayalı inşaat sözleşmeleri açısından da benzeri bir yaklaşımın kabulü gerekmektedir. Bununla birlikte yüklenicinin salt inşaat yapma ve teslim borcu olmayıp bunlara ek olarak, bağımsız bölümleri pazarlama ve satma borcunun da bulunması nedeniyle bu tür sözleşmelerin sürekli edimli niteliği ağır basmaktadır.15 Bu nedenle bu tür sözleşmelerin sona ermesi durumunda kural olarak sözleşmenin ileriye etkili biçimde feshedildiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte somut olayın özelliklerinin haklı göstermesi durumunda TMK 2 gereğince sona ermenin geçmişe etkili bir dönme olacağı değerlendirilmelidir.16
1.3.Sözleşmenin Unsurları
11 Yavuz, 6098… s. 439; Selimoğlu, a.g.e., s. 31-32.
12 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 314.
13 Yargıtay HGK’nın 14/11/2019 tarihli ve 2016/627 E. 2019/1192 K. sayılı ve 11/04/2019 tarihli ve 2017/2334 E. 2019/443 K. sayılı kararları.
14 Yargıtay BGK’nın 25/01/1984 tarihli ve 1983/3 E. 1984/1 K. sayılı kararı.
15 İnal, a.g.e., s. 170.
16 a.g.e.
7 Mevzuatta inşaat sözleşmesine hasredilmiş herhangi bir tanım olmadığı gibi unsurları da düzenlenmemiştir. Bu nedenle özel bir türü olduğunu belirttiğimiz eser sözleşmesinden yola çıkarak inşaat sözleşmesinin unsurlarını aşağıdaki gibi dört başlık altında toplamak mümkündür. Diğer bir deyişle sayacağımız unsurları ihtiva eden bir sözleşmenin inşaat sözleşmesi olduğunu söylemek mümkündür.17
1.3.1. Konu unsuru (İnşaat)
Objektif bir biçimde belirlenebilir somut veya soyut bir sonuç eser sözleşmesinin konu unsurunu oluşturabilir. Öte yandan TBK 470’de yer alan
“meydana getirme”yi geniş yorumlamak gerektiğini belirten Yavuz’a göre eser sözleşmesinin konusu, sadece yeni bir eser ortaya koymak değil; varolan bir eseri değiştirmek, onarmak veya ortadan kaldırmak da olabilecektir.18
Sözleşmenin konusu, yer altında veya yer üstünde maddi varlığı olan taşınmaz yapıların oluşturduğu “inşaat”tır. İnşaatın bir başka tanımı ise insan emeği ürünü olmasına, başkasına devredilmesine ve belli bir şekle sahip olmasına odaklanmaktadır.19 Bu yönüyle demiryolu hattı, tünel, hava ve deniz limanı, viyadük, yol, köprü, elektrik santrali, baraj kanalizasyon yapımı, su ve elektrik hattı döşenmesi, bir binaya mantolama yapılması veya doğalgaz tesisatı döşenmesi ya da bir binanın yıkımı veya eski bir geminin sökülmesi gibi eserler inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturabilmektedir.20 İnşaat sözleşmesi, yüklenici tarafın inşaatı yapmak için bir faaliyette bulunma zorunluluğu olduğu için işgörme sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.21
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi eser sözleşmesinin özel bir türüdür. Bu sözleşme türünde konu unsurunu ise arsa sahibinin belirli bir arsa payını yükleniciye devretmesi ve yüklenicinin ise bağımsız bölüm meydana getirme ve arsa sahibine
17 Ekmen, a.g.e., s. 35.
18 Yavuz, 6098… s. 436; Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 313.
19 Ekmen, a.g.e., s. 35.
20 Şahin, a.g.e., s. 116; Selimoğlu, a.g.e., s. 18.
21 Selimoğlu, a.g.e., s. 18.
8 teslim etmesi oluşturmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri çeşitli şekillerde yapılmaktadır.22
- Arsanın tamamının veya belli bir kısmına ait payın baştan yükleniciye devredilmesi.
- Arsa payının inşaatın ulaştığı seviyeye göre belirlenerek devredilmesi.
- Arsa sahibinin arsa paylarının satışını vadetmesi karşılığında yüklenicinin inşaatı yapma borcu altına girmesi.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde üçüncü kişiler yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümleri yükleniciden almak suretiyle alacağın temliki işlemini gerçekleştirmektedirler. Böylece yüklenici inşaat yapma ve teslim etme borcuna karşılık kendi payına düşen bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının mülkiyetini talep etme hakkına sahip olmaktadır. Dolayısıyla üçüncü kişiler söz konusu talep hakkını devir almaktadırlar. Ancak şayet yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi söz konusu olursa, sözleşme kural olarak geçmişe etkili olacak şekilde ortadan kalktığı için yüklenicinin arsa sahibinden talep edeceği herhangi bir alacağından bahsedilemeyecektir. Bu durumda bağımsız bölümleri yükleniciden satın alan 3. kişilerin de arsa sahibine karşı ileri sürülebilecekleri bir talep hakkı olmayacaktır. 3. kişiler böyle bir durumda ödedikleri paraların iadesini yükleniciden talep edeceklerdir.
Öte yandan hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin konusunu ise, yüklenicinin inşa edeceği bağımsız bölümlerin satışından elde edilen gelirin, arsa sahibi ile yüklenici arasında paylaşılması oluşturmaktadır.23
1.3.2. İnşaat Yapma Yükümlülüğü
Müteahhidin temel borcu, inşaatı sözleşmede öngörüldüğü şekilde süresi içinde ve eksiksiz biçimde tamamlamak ve iş sahibine teslim etmektir.24
22 Hasan Erman, İnşaat Hukukunun Genel Esasları, İnşaat Hukuku ve Uygulaması, 10-11 Kasım 2016 Uluslararası İnşaat Hukuku Sempozyumu, Editörler: Emrehan İnal ve Başak Baysal, 1. Baskı İstanbul: On İki Levha Yayıncılık 2017, s. 6.
23 İnal, a.g.e., s. 141.
24 Ekmen, a.g.e., s. 36.
9 1.3.3. Ücret
İki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması nedeniyle; inşaat sözleşmesinde bedel, sözleşmenin esaslı unsurudur. Dolayısıyla müteahhidin, inşaat yapma borcu karşılığında karşı taraftan belli bir ücret alacağının kararlaştırılmış olması gerekmektedir.25 Bedelin miktarının tam olarak belirlenmediği sözleşmelerde;
(örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde kaç adet bağımsız bölümün yükleniciye bırakılacağı tespit edilmemişse) TBK’nın 481. maddesi uyarınca inşaatın yapıldığı tarihteki o yörede geçerli olan rayiç fiyatların (örnekte paylaşım oranının) bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi ve yüklenicinin giderinin de hesaplanması suretiyle bedelin belirlenmesi yoluna gidilecektir.26
Öte yandan inşaat yapımının bedelsiz olarak üstlenildiği sözleşmelerin bir inşaat (eser) sözleşmesi olmadığı kabul edilmektedir.27 Böyle bir durumda daha çok TBK 502/2’de düzenlendiği gibi vekâlete ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.28 Ancak bu durumda vekalet sözleşmesinden değil eser sözleşmesi benzeri bir isimsiz (karma) sözleşmenin varlığının kabulü gerektiği görüşü de bulunmaktadır.29
1.3.4. İradelerin Uyumu
Rızai nitelikte olan inşaat sözleşmesinde tarafların iradelerinin uyuşmuş olması bir diğer esaslı unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.30 Dolayısıyla tarafların bir inşaat meydana getirileceği ve karşılığında bir ücret ödeneceği hususunda anlaşmış olmaları gerekmektedir.31 Dolayısıyla iş sahibi yönüyle bir bedel ödeneceğinin
25 Ekmen, a.g.e., s. 37.
26 Yavuz, 6098… s. 437; Selimoğlu, a.g.e., s. 20.
27 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 313.
28 Selimoğlu, a.g.e., s. 20.
29 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 320.
30 Ekmen 2020, s. 38.
31 Yavuz, 6098… s. 438.
10 belirlenmesi gerekirken bu bedelin ne olduğu veya ücretin miktarının belirlenmiş olması şart olarak görülmemektedir.32
Öte yandan eser sözleşmelerinin geçerliliği için belirlenmiş bir şekil şartı bulunmamaktadır. Sözleşmenin kurulması için aranan icap ve kabulün zımni olması dahi mümkündür. Bununla beraber inşaat sözleşmesinde yüklenici, bir inşaatı tamamlamanın yanı sıra taşınmaz mülkiyetini devir (teslim) borcu altına da girmişse (yükleniciye ait arsa üzerinde inşaat yapılması gibi), artık böyle bir eser sözleşmesi ancak resmi şekilde yapılması durumunda geçerli olacaktır.33 Yine inşaat sözleşmelerinin uygulamada en sık görülen şekli olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa payının yükleniciye devir borcunu içermesi nedeniyle bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi niteliğindedir ve bu yönüyle resmi şekilde yapılmak zorundadır.
Söz konusu resmi şekil, geçerlilik şartıdır ve tapu sicil müdürlükleri veya noterlerce resen düzenleme yoluyla yapılabilmektedir.34
1.4.Sözleşmenin Tarafları
İnşaat sözleşmesi niteliği itibariyle bir eser sözleşmesi olduğu için TBK’nın 470. maddesinde öngörülen “iş sahibi” ve “yüklenici” sıfatlarına sahip tarafların inşaat sözleşmesi için de geçerli olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Burada gerçek kişi ve tüzel kişi ayırımı yapılmadığı ve tarafların sayısının birden çok olabileceği de gözden kaçırılmamalıdır.35
1.4.1. Yüklenici (Müteahhit)
Yüklenici, sözleşmeye konu bir eseri meydana getirerek iş sahibine teslim etmeyi borçlanan gerçek veya tüzel kişidir. Tüzel kişi uygulamada, anonim veya
32 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 320.
33 a.g.e., s. 321; Yavuz, 6098… s. 438.
34 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 321.
35 Mehmet Çakıroğlu, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Cezai Şart Sorumluluğu, Ankara: Seçkin, 2019, s. 39.
11 limited şirket ile kooperatif bir başka deyişle kolektif ortaklık olarak karşımıza çıkmaktadır. Öte yandan özellikle büyük inşaat işlerinde (köprü, baraj gibi) yüklenicinin; birden fazla gerçek ve/veya tüzel kişinin oluşturduğu ortaklık (konsorsiyum, joint venture vb.) olması da mümkündür. 36
1.4.1.1.Alt Yüklenici
Alt yüklenici, yüklenici ile alt yüklenicilik sözleşmesi yapmak suretiyle yüklenici adına ve hesabına inşaatı meydana getirme borcu altına giren kişidir.
Yüklenici bu sözleşmeyi, kendi adına ve hesabına yapmaktadır. Alt yüklenici bu sözleşme ile asıl yükleniciye bir eser yapmak ve teslim etmek borcu altına girdiği gibi eserin ayıplarından da asıl yükleniciye karşı sorumludur.
Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşme de niteliği gereği bir inşaat sözleşmesi olarak kabul edilir. Örneğin bir inşaatın elektrik tesisat ve doğalgaz tesisat işlerinin başka bir yükleniciye verilmesi durumunda alt yüklenici ilişkisi ortaya çıkacaktır. Yüklenicilik ilişkisi iş sahibinin rızasına, sözleşmede belirlenme veya işin niteliğine göre yükleniciye verilmiş bir haktır.37
Bir ifa yardımcısı olan alt yüklenicinin, asıl yüklenicinin yönetim, denetim ve gözetim altında olmadığı; ondan bağımsız olarak çalıştığı kabul edilmektedir.38 Kural olarak iş sahibi ile alt yüklenici arasında borç ilişkisi ve buna bağlı olarak iş sahibinin alt yükleniciden talepte bulunma veya ona talimat verme yetkisi yoktur. Dolayısıyla alt yüklenicilik sözleşmesinde asıl yükleniciye ait olan hakları iş sahibi; alt yükleniciye karşı ileri süremeyecek; ancak şartlarının olması halinde haksız fiil hükümlerine başvurabilecektir.39 Ayrıca yüklenici ile alt yüklenici arasındaki sözleşme niteliği itibariyle üçüncü kişi yararına sözleşme kurallarına uygunsa iş sahibinin alt yükleniciden bazı taleplerde bulunma şansı bulunmaktadır.40
36 a.g.e., s. 40.
37 Eren, Borçlar…, s. 619.
38 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 326.
39 a.g.e., s. 327.
40 Eren, Borçlar…, s. 621.
12 Alt yüklenici, alt eser sözleşmesi ile asıl yüklenici ile eserin meydana getirilmesi konusunda sözleşme yapmaktadır. İş sahibi, yüklenici ile alt yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin tarafı değildir. İş sahibi ile yüklenicinin arasındaki sözleşme bu sözleşmeden tamamen bağımsızdır.41
Esasen alt yüklenici TBK 116 kapsamında bağımsız ifa yardımcısı statüsündedir. Bu nedenle eser meydana getirme borcunun alt yükleniciye devredilmesi, yüklenicinin iş sahibine karşı eser meydana getirme borcunda herhangi bir değişikliğe sebep olmaz. Alt yüklenicinin bahsi geçen konumu nedeniyle iş sahibine vermiş olduğu zararlardan madde 116 gereği yüklenici sorumludur.42
Eser sözleşmesi ile alt eser sözleşmesi birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşme olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle iş sahibi ile alt yüklenicinin sözleşmeden doğan herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Alt yüklenici, sadece asıl yükleniciden bedel talebinde bulunabilir. Yine TBK kapsamında iş sahibinin yükleniciye karşı bedel dışındaki külfet niteliğindeki yükümlülüklerini, alt yükleniciye ifa etme sorumluluğu da bulunmamaktadır. Bu çerçevede inşaat ruhsatının alınması, malzemelerin teslimi gibi söz konusu yükümlülüklerin iş sahibince yerine getirilmemesi durumunda alt yüklenici TBK 116 uyarınca yükleniciden talepte bulunabilecektir.43
Ancak iki istisnai durumda asıl iş sahibinin alt yükleniciye talimat verme hakkının olduğu kabul edilmektedir. Bunlardan ilki garanti taahhüdüdür. Buna göre asıl iş sahibi ile yüklenici ve yüklenici ile alt yüklenici arasındaki sözleşmelerden bağımsız olarak alt yüklenici, işi zamanında ve eksiksiz bir biçimde bitireceğine dair asıl iş sahibine bağımsız bir taahhütte bulunmaktadır. Diğer istisna ise tam üçüncü kişi yararına sözleşme yapılmasıdır.44 Bilindiği gibi TBK 129/2 hükmü uyarınca üçüncü kişinin borçludan talepte bulunmasının koşulu tarafların amacının (iradesinin) buna uygun olması veya örf ve âdetin bunu gerektirmesidir. Dolayısıyla iş sahibinin alt yükleniciden talepte bulunması veya ona talimat vermesi için yüklenici ile alt
41 Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. II, 3. Baskı, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014, s. 12.
42 a.g.e., s. 12.
43 a.g.e., s. 13-15.
44 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 326.
13 yüklenicinin aralarındaki sözleşmede bu yöndeki iradelerinin uyuşması gerekmektedir.45
Öte yandan asıl iş sahibinin alt yükleniciye karşı ücret ödeme yükümlülüğü yoktur. Ancak asıl iş sahibi alt yükleniciye karşı kefalet veya müteselsil borçlu sıfatıyla taahhüt altına girmişse alt yükleniciye ücret ödemesi gerekecektir.46
Burada önemle üzerinde durulması gereken bir husus ise iş sahibinin yükleniciye bedeli ödemesinden sonra yüklenicinin alt yükleniciye bedel ödememesi durumudur. Bu durumda alt yüklenicinin inşa edilen yapı üzerinde ücret alacağı için kanuni ipotek hakkı kullanması mümkündür. Hatta alt yüklenici, kanuni ipotek hakkını tescil ettirebilir. İş sahibi ile yüklenici, alt yüklenicinin bu hakkını elinden alacak herhangi bir maddeyi aralarındaki inşaat sözleşmesine koyamazlar. Alt yüklenici de kanuni ipotek hakkından önceden feragat edemez ve böyle bir feragat geçersizdir.47
Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluğun düzenlendiği TBK 116 uyarınca asıl yüklenici iş sahibine karşı, alt yüklenicinin verdiği zararlardan sorumludur.
Nitekim eser sözleşmesinde de alt yüklenici aslında asıl yüklenicinin ifa yardımcısı statüsündedir.48 Alt yüklenicinin eseri meydana getirme ve teslim borcu iş sahibine karşı değil yükleniciye karşı bir borç olarak kabul edilir. Bu nedenle yüklenicinin alt yüklenici seçerken özenli davranması, iş sahibine karşı olan yükümlülüklerinden birisi olarak yorumlanmaktadır.49
Ancak asıl yüklenicinin yetkisiz biçimde işi alt yükleniciye yaptırması durumunda; genel hüküm olan TBK 112 devreye girecek ve asıl iş sahibi borcun gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararının tazminini talep edebilecektir.50
Alt yüklenicinin ayıplı eserinin asıl iş sahibine teslim edilmesi üzerine; asıl iş sahibi TBK 475’de düzenlenen seçimlik haklarını (sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme ve onarılmasını isteme) asıl yükleniciye karşı TBK 116’dan bağımsız olarak kusursuz sorumluluk hükümlerine uygun olarak kullanacaktır.51
45 Çakıroğlu, a.g.e., s. 41-42.
46 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 327-328.
47 Eren, Borçlar…, s. 621-622.
48 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 328.
49 Eren, Borçlar…, s. 620.
50 Aral ve Ayrancı, a.g.e.
51 a.g.e., s. 329.
14 1.4.2. İş Sahibi
Yüklenicinin kendisi için inşaatı yapması ve teslim etmesi karşılığında belli bir ücret ödeme yükümlülüğü altına giren taraf iş sahibidir. İş sahibi bir veya birden fazla olabileceği gibi tüzelkişi olması da mümkündür. Uygulamada iş sahibinin genellikle, üzerinde inşaat yapılacak taşınmazın (arsa, bina vb.) sahibi olduğu görülmektedir.52
İş sahibinin kendi adına şantiyede işleri yönetmesi mimar veya mühendisle anlaşarak inşaat işlerine ilişkin yönetimi devretmesi mümkündür. Bu takdirde yönetim için görevlendirilen bu kişinin iş sahibi ile aralarındaki sözleşme çerçevesinde yüklenici ile olan ilişkilerde iş sahibini temsil edebilir.53
1.5.Tarafların Yükümlülükleri
1.5.1. Yüklenicinin Yükümlülükleri
İnşaat sözleşmesinde sözleşme konusu inşaatın eksiksiz bir biçimde ve sözleşmede öngörülen zamanda tamamlanarak iş sahibine teslim edilmesi yüklenicinin asli edim yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir.54 İnşaatın tamamlanmasının ardından iş sahibine teslim edilmesi TBK 470’de açıkça öngörülmemiş olmakla beraber işin niteliği gereği yüklenicinin yükümlülüğünün bir parçası olduğu kabul edilmektedir. Diğer yandan eser sözleşmesinin düzenlendiği TBK maddelerinin bazılarında da teslimden söz edilmek suretiyle yüklenicinin teslim borcu da olduğu sonucu çıkarılabilmektedir. (TBK 473, 474 ve 478)55
Yüklenicinin eser sözleşmesindeki borçlarından birisi de ayıbı üstlenme borcudur. Eseri teslim borcu eserin ayıpsız olması şartını da içermektedir. Bu borç TBK 474 ila 478 arasında düzenlenmiştir. Ayıptan doğan sorumluluğun şartları şunlardır:
52 Çakıroğlu, a.g.e., s. 40.
53 Gönen, a.g.e., s. 30.
54 Şahin, a.g.e., s. 117.
55 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 313-314.
15 - Ayıplı bir eser mevcut olmalı ve eser teslim edilmiş olmalıdır.
- Eser ayıplı olmalı buradaki ayıptan kasıt sözleşme ile kararlaştırılan niteliklerin bulunmaması veya eksik olmasıdır.
- Ayıp iş sahibine yüklenememelidir. Nitekim iş sahibi inşaat sırasında aktif bir role sahip olabilir. Bu nedenle is sahibinden kaynaklanacak nedenlerle eserin ayıplı olmaması ön koşuldur. İş sahibine yüklenebilen bir sebepten kaynaklanan ayıptan yüklenici sorumlu tutulmayacaktır.
- Eser kabul edilmemiş olmalıdır. Gözden geçirme ve bildirim sürelerinin geçirilmesi durumunda eserin iş sahibince kabul edildiği varsayılır. Ancak burada eser gözden geçirilmesine rağmen ayıp belirlenememiş ise ayıbın kasten gizlenmiş olmasından söz edilmesi gerekir ki bu durumda yüklenici yine sorumluluktan kurtulamaz.
- Gözden geçirme ve bildirim külfeti yerine getirilmiş olmalıdır. Bunun için elbette eserin iş sahibine teslim edilmiş olması gerekmektedir. İş sahibi fırsatını bulur bulmaz işlerin olağan akışına göre makul bir süre içerisinde gözden geçirme işlemini yapmalı ve ayıpları yükleniciye bildirmelidir. İş sahibi gözden geçirmeyi kendisi yapabileceği gibi bir uzmandan veya bilirkişiden de yardım alabilir. Ayıp bildirimi, sözlü veya yazılı şekilde yapılabilir; herhangi bir şekil şartı yoktur.
İnşaatın ayıplı olarak teslim edilmesi durumunda iş sahibinin ayıptan doğan hakları bulunmaktadır. Bunlardan ilki sözleşmeden dönme hakkıdır. Nitekim buna göre meydana getirilen eser kullanılamayacak veya hakkaniyete göre kabulü beklenmeyecek derecede ayıplı ise iş sahibi sözleşmeden dönebilecektir. Dönme beyanının açık veya örtülü biçimde yapılması mümkündür. Ancak tacirler arasında ise noter marifetiyle iadeli taahhütlü mektup veya telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak yapılması gerekmektedir.56
İş sahibinin ayıptan doğan haklarından ikincisi ise bedelin indirilmesini isteme hakkıdır. Burada da yine şekil şartı yoktur; açık veya örtülü beyanda bulunulabilir.
Tacirler arasındaki bu hakkın kullanımı TTK 18/3’de öngörülen şekil şartına uygun yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. İstenecek indirim miktarı, ayıplı teslim
56 Aydın Zevkliler ve K. Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 17. Bası, Ankara:
Turhan Kitabevi 2017, s. 529-530.
16 edilmiş eser ile ayıpsız olsaydı teslim edilmiş olacak olan eserin değerleri arasındaki farktır.57
İş sahibi eserdeki ayıbın giderilmesini de talep edebilir. Bunun için eserdeki ayının objektif olarak giderilebilir nitelikte olması ve aşırı masraf gerektirmemesi gerekmektedir. Kendisini bu yönde bir talepte bulunulan yüklenici derhal girişimde bulunarak makul bir yükleniciden beklenebilecek süre içerisinde ayıbı gidermelidir.
Aksi durumda iş sahibi yükleniciye karşı borçlunun temerrüdü hükümlerine başvurabilir.58
İş sahibinin diğer bir hakkı ise tazminat talep etme hakkıdır. TBK 475’e göre iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.59
Ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanabilmek için iş sahibinin yükleniciye karşı dava açmasında inşaat sözleşmeleri açısından 5 yıllık zamanaşımı bulunmaktadır. Şayet yüklenici ağır kusurlu ise zaman aşımı süresi 20 yıldır.
Zamanaşımı eserin iş sahibi tarafından teslim alınmasından itibaren işlemeye başlar.
Zamanaşımı süresinin uzatılması veya kısaltılması mümkündür.60
1.5.1.1.Eseri Şahsen Meydana Getirmek veya Kendi Yönetimi Altında Yaptırmak
TBK 471/3 uyarınca kural olarak yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Diğer bir ifade ile kanun koyucu, yüklenicinin inşaatı, şahsen bizzat kendisinin veya işçilerini sevk ve idare ederek yapmasını öngörmüştür. İşi kendi yönetimi altında başkasına (işçiler) yaptıran yüklenicinin söz konusu kişileri özenle seçme, talimat verme ve denetleme yükümlülükleri bulunmaktadır. 61 Ancak aynı fıkranın devamında, özellikle inşaat sözleşmeleri için uygulama alanı bulacak
57 a.g.e., s. 531.
58 a.g.e., s. 532-533.
59 a.g.e., s. 533-534.
60 a.g.e., s. 534-536.
61 Aral ve Ayrancı, a.g.e., s. 323.
17 istisnaya yer verilmiştir. Buna göre eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Kişisel özellik kıstasının, örneğin yüklenicinin ölmesi durumunda kullanılabileceğine hükmeden Yargıtay; “Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacılar, davalı yüklenicinin inşaatı terk ettiğinden dolayı 5.1.1987 günlü ihtarla 30 günde inşaata başlanmasını istemişlerdir. Oysa mahkeme, müteahhit Ahmet'in öldüğünden dolayı Borçlar Kanununun 371. maddesine göre bu olguyu gerekçe yaparak sözleşmenin feshine karar vermiştir. Anılan maddedeki müteahhitin ölmesi durumu, yapılacak işin müteahhidin şahsi meziyet ve mahareti nazara alınması hallerine münhasırdır.
Olayımızda, normalde inşaatı müteahhidin mirasçıları da yapabilir. İnşaatın tamamlanmasında müteahhidin şahsi becerisi nazarı itibare alınmamıştır.” şeklinde hüküm kurmuştur.62
Öte yandan işin yapılması sırasında yüklenicinin 3. kişilere verdiği zarardan iş sahibinin sorumlu tutulup tutulmayacağı konusunda taraflar arasındaki sözleşmeye bakılarak karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim sözleşmede, iş sahibine emir ve talimat verme ile kontrol ve denetleme yetkisinin verilmesi durumunda söz konusu zararlardan iş sahibinin de sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da bu görüştedir.63
62 Yargıtay 15. HD’nin 12.11.1990 tarihli ve 1990/1503 E. 1990/4707 K. sayılı kararı.
https://khyk.kazancihukuk.com/ (Erişim tarihi: 11/05/2021)
63 Yargıtay 7. HD’nin 29/06/2006 tarihli ve 2006/2114 E. 2006/2135 sayılı kararı: “Eser sözleşmelerinde yüklenici üstlendiği işi sözleme koşullarına uygun olarak tamamlayıp teslim etmeyi üstlenmektedir. Kural olarak, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Bu özellik dikkate alındığında bağımlılık ilişkisi ve iş sahibinin adam çalıştıran sıfatı bulunmadığından eser sözleşmelerinin yerine getirilmesi ve işin yapımı sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere zarar vermesi halinde iş sahibinin zarardan sorumlu tutulamayacağı kabul edilmektedir. Ancak bu kural kesin değildir. iş sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmede iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan -işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış olması halinde, işsahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından iş sahibinin "adam çalıştıran" sıfatıyla zarardan sorumlu tutulması gerektiği ve sorumluluk türünün de aynı kanunun 51/2 maddesi hükmü uyarınca müteselsil (zincirleme) sorumluluk olacağı kuşkusuzdur. Somut olayda, davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin 19. maddesi ve eki teknik şartname hükümleri bir bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde iş sahibi olan davalı İGDAŞ'a işin yapımı sırasında yüklenici şirkete emir ve talimat verme, işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Hal böyle olunca az yukarıda açıklanan hukuki olgular dikkate alındığında davalı İGDAŞ'ın da diğer davalı ile birlikte zarardan ortak (müteselsil) olarak sorumlu tutulması gerekirken davalılar arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen, zarara gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesi mümkün bulunmayan sözleşme hükümleri gerekçe gösterilerek davalı İGDAŞ
18 1.5.1.2.Eseri Başkasına Yaptırmak
TBK 471/3 ikinci cümlede yükleniciye verilen başkasına yaptırma imkânı, işin yapılmasında yüklenicinin kişisel özelliklerinin önem taşımaması şartına bağlanmıştır.64 Eser sözleşmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri; yüklenicinin edimlerine bakarak tespit edilmektedir. Burada sözleşmenin konu unsuruna ilişkin teamüller ve uygulama önemli bir etkendir. Tüzel kişiler açısından kişisel özellikler ise deneyim, know-how, özel nitelikler ve personel yapısı açısından dikkate alınmaktadır.65 Eseri başkasına yaptırma, alt yüklenici sözleşmesi ile yapıldığından ve alt yüklenici ile asıl yüklenici ve iş sahibi aralarındaki ilişkiye yukarıda değinmiştik.
1.5.1.3.Gerekli Araç ve Gereçleri Sağlama
TBK 471 son fıkrası yüklenicinin kullanılacak araç ve gereçleri sağlama zorunluluğunu, aksine adet veya anlaşma olmaması şartına bağlamıştır. Bu fıkraya göre yüklenici, iş sahibi ile aralarındaki sözleşmede aksini kararlaştırmamışsa ve aksi yönde bir adet yoksa inşaatın yapımı için gerekli olan araç gereç ve malzemeyi kendisi sağlamak durumundadır. Bu borcun kapsamına iş makineleri, şantiye, alet edevat, elektrik ve su tesisatı kurulması gibi inşaat yapımında gerek duyulan her türlü araç gereç girmektedir.66
Araç ve gerecin iş sahibi tarafından sağlanması durumunu düzenleyen TBK 472/2’ye göre yüklenici, söz konusu araç gereci gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.” https://www.corpus.com.tr/#!/Yargitay (Erişim tarihi: 12/05/2021)
64 a.g.e., s. 325.
65 a.g.e., s. 325.
66 a.g.e., s. 329.
19 1.5.1.4.Malzeme Sağlama
Malzeme, inşaatın yapımında kullanılan ve eserin yapısını oluşturan ondan ayrılmayan kum, boya, demir, çimento gibi maddelerden oluşmaktadır.67 İnşaatın yapımında kullanılacak malzeme hususu TBK 472’de düzenlenmiştir. Madde, malzemenin yüklenici veya iş sahibince sağlanmasına farklı sonuçlar bağlamıştır.
Nitekim malzemenin yüklenici tarafından sağlandığı hallerde, malzemenin ayıplı olması nedeniyle yüklenici iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacaktır. Öte yandan iş sahibinin malzemeyi sağladığı durumda ise yüklenici bu malzemeyi özenle kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür. Burada yükleniciye üç farklı sorumluluk yüklenmiştir. Buna göre yüklenici;
1- İş sahibinin verdiği malzemeye özenli davranmak, korumak ve üçüncü kişilerin müdahalesinden uzak tutmak (İnşaat kumunun, çimentosunun çalınmasından ve zarar görmesinden korumak),
2- Harcanan malzemenin hesabını vermek ve
3- İnşaatın bitiminde artan malzemeyi iş sahibine iade etmek zorundadır.68
TBK 472/3’de “Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır;
bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.” Fıkra, üç farklı durumunun ortaya çıkması olasılığında yüklenicinin sorumluluğunu öngörmektedir. Bunlar;
1- İş sahibinin sağladığı malzemenin ayıplı olması ve bu nedenle eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürmesi hali.
2- İş sahibinin gösterdiği inşaatın yapılacağı yerin ayıplı olması ve bu nedenle eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürmesi hali.
67 Mustafa Alper Gümüş, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Özel Hükümler C. II, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012, s. 15.
68 a.g.e., s. 18.
20 3- Eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye
düşürecek başka bir durumun ortaya çıkması.
Bu durumlarda yüklenici, iş sahibine hemen bildirimde bulunmaz ise ortaya çıkacak zararlardan sorumlu olacaktır. Dolayısıyla yüklenicinin bu fıkradaki yükümlülüğünü yerine getirmesi durumunda, kullanılan malzeme nedeniyle ortaya çıkan ayıplı inşaattan iş sahibi sorumlu olacaktır. 69
İnşaatın yapılacağı arazi ile yapı planı ve yükleniciye teslim edilen tamir/temizleme amaçlı malzemeler eseri meydana getiren malzeme olarak görülmemekle beraber bu malzemeler açısından da TBK 472’nin kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir.70
Nihayet öğretide, TBK 472’de malzeme sağlama konusunda yüklenici veya iş sahibinden hangisinin yükümlü olduğunun bir kurala bağlanmadığı genel olarak kabul edilmekle beraber farklı görüşler de ileri sürülmüştür.71
1.5.1.5.Özen Yükümlülüğü
Yüklenicinin asli yükümlülükleri olan inşaatı yapma ve teslim etmenin yanı sıra bazı yan yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bunlar TBK 471/1’de yer alan sadakat ve özen yükümlülükleridir.
Eski BK 356/1’e göre “Müteahhidin mesuliyeti, umumi surette işçinin hizmet akdindeki mesuliyetine dair olan hükümlere tabidir.” Yüklenicinin göstermek zorunda olduğu özen derecesi için işçinin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan özen yükümlülüğüne bir yollamada bulunulmuştur. BK 321/2 ise söz konusu özen yükümlülüğünü; “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tâyin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icabeden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.” şeklinde düzenlemiştir.
69 a.g.e., s. 16.
70 a.g.e., s. 15.
71 a.g.e., s. 16.
21 Yüklenicinin göstermesi gereken özenin derecesi, somut olayın özellikleri ve objektif kıstaslara uygun bir biçimde belirlenecektir. Başka bir ifade ile benzer bir inşaat yapım işinde ortalama bir yüklenicinin göstereceği özen yükümlülüğü, somut olayda gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü olarak yorumlanmalıdır. Yine inşaatın yapımında gerekli olan teknolojik yeniliklerin takibi ve işin nitelikli yapılması için bu tekniklerin kullanılması da özen borcunun gereği olarak değerlendirilmektedir.72
Yüklenicinin yapmayı üstlendiği inşaat için gerekli uzmanlığa sahip olmamasına rağmen söz konusu işi yapmayı üstlenmesi ve edimin ifası sırasında uzmanlara da danışmaması yüklenici açısından bir kusur olarak değerlendirilmelidir.73
Hizmet sözleşmesinden farklı olarak, yüklenicinin yeterli uzmanlığa haiz olmadığının iş sahibince bilindiği veya bilinmesi gerektiği durumlarda dahi yüklenici sorumluluktan kurtulamaz.74
Nitekim TBK 471/2, yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde; “benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı”nın esas alınacağına hükmetmiştir. Yüklenicinin özen borcunun niteliğinin belirlenmesinde tecrübe sahibi bir uzmanın teknik ve sanat kurallarına uygun düşen davranışının ölçü kabul edileceği değerlendirilmektedir.75
Teknik ve sanat kurallarının, bilim tarafından doğruluğunun kabul edilmiş olması ve o alandaki uzmanların çoğunluğu tarafından pratikte uygulanması gerektiği yönünde kabullerinin olması gerekmektedir. Bilimsel açıdan kabul edilebilir olması her zaman bilimsel bir veri olması gerektiği anlamına gelmemektedir. Nitekim uygulamada geliştirilmiş bazı tekniklerin bilimsel olmasa bile uzmanlarca doğru olduğu benimsenmiş olması da yeterli kabul edilmelidir. Teknolojik açıdan en son çıkan uygulamalar, yüklenici tarafından bilinse dahi, henüz yerleşmemiş ve yeteri kadar denenmemiş olmaları durumunda yüklenicinin iş sahibinin olurunu alması gerektiği değerlendirilmektedir.76
72 Zarife Şenocak, Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, 1. b., Turhan Kitabevi, Ocak 2002, s. 28.
73 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, 5. Tıpkı Kasım, İstanbul: Vedat Kitapçılık 2010, s. 54.
74 a.g.e., s. 55.
75 Tandoğan, a.g.e., s. 55.
76 a.g.e., s. 55.
22 Öte yandan TMK 2’deki dürüstlük kuralı gereği yüklenicinin edimini iş sahibine karşı sadakatle yerine getirmesi ve iş sahibinin menfaatlerini gözetmesi gerekmektedir. Bu çerçevede yüklenicinin, aşağıda örnek olarak gösterilen hususlara ve benzerlerine dikkat etmesi aranmaktadır;77
- İş sahibince yükleniciye teslim edilen planların başka amaçlarla kullanılmaması,
- İşin görülmesinden kaynaklı olarak iş sahibinin sırlarına vakıf olunması durumunda bu sırların saklanması,
- İş sahibine yapılan eserin bakım ve kullanım kurallarının öğretilmesi, - Eser ile ilgili kullanımdan kaynaklanabilecek tehlike ve riskler ile ilgili
olarak iş sahibinin bilgilendirilmesi,
- İş sahibince sağlanan malzeme ve taşınmazdan kaynaklanan ve inşaatın yapımını etkileyebilecek olan olumsuzlukların iş sahibine bildirilmesi ve
- İş sahibinin kişisel ve mal varlığı değerlerinin korunmasına özen gösterilmesi.
Yüklenicinin özen borcuna aykırı hareket etmesi durumunda, iş sahibinin bazı imkânları bulunmaktadır. Öncelikle TBK 112 çerçevesinde iş sahibinin, özen borcunun hiç ifa etmemeden veya kötü ifa edilmesinden dolayı uğradığı zararın giderilmesini istemesi söz konusu olacaktır. Bunun dışında iş sahibi özen borcuna uygun hareket edilip edilmediğini sürekli denetleme hakkına sahiptir. Bu denetimin sonucu TBK 473/2’e göre işin ayıplı yapıldığını fark eden iş sahibinin işin tamamlanmasını beklemeden söz konusu işi şimdiden düzelttirmek bunun mümkün olmaması halinde ise işi bir başkasına tamamlattırmak olanaklarına sahip olduğu kabul edilmektedir. Böyle bir hakkın kullanılabilmesi için öncelikle eserin ayıplı ve sözleşmeye aykırı şekilde meydana geleceğinin açıkça belli olması şartı aranır. Yine iş sahibinin söz konusu olanağı kullanabilmesi için ayıplı ve sözleşmeye aykırı meydana getirme durumu yüklenicinin kusurundan veya yardımcı kişilerinin kusurundan kaynaklanmalıdır. İş sahibi bu hakkı ancak yükleniciye işi düzeltmesi için belli bir süre vermek suretiyle kullanabilecektir. Bu süreyi verirken yapacağı ihtarda
77 a.g.e., s. 29-30.
23 işi düzeltmesi, aksi takdirde işi başkasına düzelttireceği veya gerekiyorsa başkasına tamamlattıracağı hususlarına da yer vermelidir. İş sahibinin verdiği sürenin sonunda sözleşmeye aykırılıkların giderilmediği durumlarda işin 3. kişiye tamamlattırılması için hâkimin izni gibi herhangi bir başka şartın gerçekleşmesi aranmaz. Ancak ihtar ile verilen sürenin makul olup olmadığı konusu ileride dava konusu olabilir ihtimaline karşın hâkimden izin istenmesinde yarar vardır. İş sahibinin verdiği sürenin sonunda işi başkasına tamamlattırma zorunluluğu yoktur. Nitekim TBK 123 yer alan seçimlik haklarından birisini kullanma olanağı her zaman bulunmaktadır. Nihayet TBK 473/2’de yer alan özen borcunun yerine getirilmemesi yüzünden sözleşme konusu işin ayıplı ve sözleşmeye aykırı bir şekilde yapılacağı açıkça belli olduğu durumlarda;
yükleniciye verilen sürenin sonucunda herhangi bir ilerleme sağlanmazsa veya süre vermenin yararsız olacağı belli olduğu için hiç süre verilmemişse işi başkasına yaptırmak yerine iş sahibinin sözleşmeyi feshedebileceği kabul edilmelidir. Buradaki fesih kural olarak geriye etkili ve sözleşmeden dönme niteliğinde olacaktır.78
1.5.1.6.Yüklenicinin sadakat borcu
Yüklenicinin iş sahibinin faydasına olan işlemleri yapması onun zararını olan işlemlerden de kaçınması bu borcun özünü oluşturmaktadır.
İş sahibinin inşaatın yapılması için sağladığı arsa veya inşaatın yapımında kullanılacak malzemeler ile ilgili işin yapılmasını ve inşaatı tehlikeye sokacak ayıpların olduğunu gören bilen yüklenicinin bunları derhal iş sahibine bildirmesi sadakat borcunun bir gereğidir. Yüklenicinin inşaat yapımı sırasında iş sahibi ile ilgili öğrendiği özel bilgiler ve inşaat işlerine yönelik yenilikler yüklenici tarafından başka işlerde kullanılamaz. Diğer bir ifade ile sadakat borcu inşaatın devamı sırasında olduğu gibi inşaatın bitirilmesinden sonra da devam eden bir borç niteliğindedir. Bu nedenle sözleşmelere sır saklama yükümlülüğü ve rekabet yasağı gibi hususları düzenleyen maddeler eklendiği uygulamada sıkça görülmektedir. Öte yandan yine sadakat
78 Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Güncellenmiş ve Yenilenmiş 10. Baskı İstanbul: Beta 2014, s. 1005-1007.
24 borcunun gereği olarak yüklenici, eseri iş sahibine teslim ederken onun kullanımına yönelik talimatları da iş sahibine vermelidir.79
1.5.2. İş Sahibinin Yükümlülükleri
1.5.2.1.İş Sahibinin Bedel Ödeme Yükümlülüğü
TBK 470 uyarınca inşaat sözleşmesinde iş sahibinin asli edim yükümlülüğü bedel (ücret) ödemektir.80 Ücret eser sözleşmesinin objektif esaslı noktalarından birisi olduğundan, yüklenici ile iş sahibinin ücret ödenmesi konusunda anlaşmış olmaları aranmaktadır. Öte yandan ücretin miktarı konusunda anlaşmış olmaları aranmayacaktır.81
Bedel ödeme borcu, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise eserin teslimi anında muaccel olmaktadır. (TBK 479/1) Ancak eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olacaktır. (TBK 479/2)
İnşaat sözleşmesinde bedel alacağı, eserin yüklenici tarafından sözleşmede öngörüldüğü şekilde eksiksiz ve tamamlanmış bir halde teslimi ile muaccel olacaktır.
Bu nedenle yüklenicinin ayıplı eseri teslim etmek istemesi durumunda iş sahibinin;
- Akdin gereği gibi ifa edilmediği def’ini gündeme getirmesi,
- Ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan haklarına def’i olarak dayanmak veya
- Ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan seçimlik haklarından olan bedelin indirilmesini takas def’i olarak ileri sürmek
gibi haklara sahiptir.82
79 Kemal Dayınlarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü Hüküm ve Sonuçları Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş ve İlgili Mevzuat Eklenmiş 4. b., Ankara: Dayınlarlı Yayınları, 2008, s. 32-34.
80 Ekmen, a.g.e., s. 28.
81 Şenocak, a.g.e., s. 6-7.
82 Murat Aydoğdu ve Nalan Kahveci, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Adalet Yayınevi, Ekim 2019, s. 671.
