İdari Şartname’de benzer işin
“Bina Temizliği ve Cami Temizliği işlerini bir arada yapmış olmak” ile sınırlandırılmasında hukuka uygunluk bulunmaması nedeniyle, davacının itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”
gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Toplantı No : 2018/030 Gündem No : 73
Karar Tarihi : 23.05.2018 Karar No : 2018/MK-189
BAŞVURU SAHİBİ:
Abam Grup Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnş. Yemek Bilgisar Tem. Gıda İlaçlama Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2017/173911 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KUrUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/173911 ihale kayıt numaralı “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Abam Grup Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnş. Yemek Bilgisayar Tem. Gıda İlaçlama Taah. San. ve Tic.
Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.06.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1708 sayılı karar ile;
– Birinci, ikinci ve üçüncü iddiaları uygun bulunmamış,
– Dördüncü iddia ise, ihalede idarece ihale konusu işin i f a s ı n d a k u l l a n ı l a c a k 2 3 t ü r a r a c a i l i ş k i n t e k n i k özelliklerinin dar çerçeveli, ayrıntılı ve kesin sayısal değerler içerecek şekilde hazırlandığı, bu durumun ihaleye katılımı zorlaştıracağı ve rekabetin engelleneceği gerekçesiyle yerinde görülmüş,
Sonuç olarak “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline”
karar verilmiştir.
Davacı Abam Grup Org. Turizm Sağ. Reklam İnş. Yemek Bil. Tem.
Gıda İlaç. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 16.11.2017 tarihli E:2017/2135, K:2017/3241 sayılı kararı ile “davanın reddine”
karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 14.03.2018 tarihli ve E:2018/366, K:2018/988 kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından 16.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu 20.06.2017 tarih ve 2017/UH.I-1708 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile davacının ilk üç iddiasının yerinde görülmediği, dördüncü iddiasının yerinde görülerek ihalenin iptali gerektiği yönünde karar alındığı, ilk üç iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
D a v a c ı n ı n 1 . v e 2 . i d d i a l a r ı n ı n b i r l i k t e değerlendirilmesinden;
Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, Kanunun 10’uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceğinin, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirleneceği; “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasında işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verileceği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarece, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait
olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9.1’inci maddesinde ise, “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır.
İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira s ö z l e ş m e s i , v b . ) h e r h a n g i b i r b e l g e s u n m a l a r ı istenmeyecektir.” kuralı yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer verilen tabloda, belirtilen sayıda araç ve makinenin isteklinin kendi malı olmasının istendiği, aynı maddede istenen araç ve makinelerin ayrıntılı teknik özelliklerinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Aynı maddede
“Araçlar için: Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya
serbest muhasebeci raporu ile Türk Standartları Enstitüsü tarafından onaylı, ruhsat veya iş makinası tescil belgesi sunulan aracın şasi numarasını içeren, AİTM (Araçların imal, Tadil ve Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesini/Belgelerini ihale dosyasında sunmak zorundadır.” kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; “(1) İdarece platformlu mobil vinç, üç kabin kamyonet ve vidanjör’ün hangi özelliği gereği isteklilerin kendi malı olmasının istenildiği, ihale konusu işin personel ile yapılacağı göz önüne alındığında söz konusu araçların kendi malı olması şartını gerektirecek herhangi bir emarenin bulunmadığı, dolayısıyla öz malı şartı istenilen anılan araçların isteklinin işi üstlendiği taktirde kiralama yoluyla da temin edilebilmesi yönünde düzenleme yapılmasının daha hukuki olacağı, diğer taraftan öz malı şartı koşulan araç ve makinaların sözleşmeyi imzalayan firmanın tedarik etmesi veya kiralaması zor olan araçlar olmadığı, bu itibarla anılan düzenlemenin birçok isteklinin ihaleye katılımına engel bir durum oluşturduğu ve rekabet ortamının oluşmasına engel olduğu, (2) İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “…sunulan aracın şasi numarasını içeren, AİTM (Araçların İmal, Tadil ve Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesini/Belgelerini ihale dosyasında sunmak zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, a n c a k M ü n f e r i t A r a ç U y g u n l u k B e l g e s i n i n s ö z l e ş m e imzalanmasından sonra işin başlamasıyla birlikte hizmete kullanılacak araçlar ile ilgili bir belge olduğu, bu itibarla işin başlamasıyla sorgulanması gereken bir belgenin ihalede aşamasında aranılmasının yanlış, manidar ve Kanun’un özüne aykırı olduğu, ayrıca söz konusu düzenleme ile işi yapabilme gücü olan firmaların önünün kesildiği, mevcut durumun rekabet ortamının oluşmasına engel olduğu, rekabet ortamının oluşmaması halinde daha düşük bir bedel ile alınması muhtemel bir hizmet alım işinin daha pahalıya alınmasına sebep olacağı iddialarına yer verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan
Kanun’un maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, rekabetin tesis edilmesinin temel şartının ise ihaleye katılımı arttıracak tedbirlerin alınmasıyla olacağı açıktır. İstisnai haller saklı kalmak üzere, ihale konusu işin gerekli kıldığı makine, teçhizat ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olma şartının aranmamasının ihalede rekabeti sağladığı açıktır.
Her ne kadar dava konusu ihale dokümanında belirlenen 19 araç ve makinenin isteklilerin kendi malı olması isteniyorsa da işin niteliği göz önüne alındığında, isteklilerin kendi malı olması istenen “platformlu mobil vinç”, “vidanjör” gibi araçların, açık ve kapalı alan temizlik sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerde bulunması mutad olmayan araç ve ekipmanlardan olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, kendi malı olması istenilen araçlar için Araç Uygunluk Belgesi’nin de şasi numaralarını içerir şekilde düzenlenerek teklif ekinde sunulmasının istenildiği, başka bir anlatımla araçların teklif verme aşamasında muayyen hale getirilerek tekliflerin sunulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında, İdari Şartname’nin söz konusu düzenlemelerinin, “ihale konusu işin niteliği, ivediliği, kullanılacak makine ve teçhizatın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması isteği, isteklilerin ihale konusu hizmet alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi…idarenin takdirinde olan hususlar olduğu” gerekçeleriyle hukuka aykırı olmadığı değerlendirmesi yapılmakta ise de; idarenin, hizmetin ifasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmamasını sağlamak için sözleşmenin imzalanması aşamasında, gerek ihtiyaç duyulan araçların ve teçhizatın teminini şart koşabileceği gerekse dokümanda istenen belgeleri ihale uhdesinde kalan istekliden isteyebileceği anlaşıldığından, henüz teklif verme aşamasında, bir başka anlatımla, ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağının belli olmadığı bir aşamada, isteklilerden söz konusu belgelerin istenmesinin rekabetin sağlanması bakımından
mâkûl olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.Bu itibarla, idarenin söz konusu düzenlemesiyle ihaleye katılımın daraltılarak rekabetin kısıtlandığı anlaşıldığından, birinci ve ikinci i d d i a l a r y ö n ü n d e n i t i r a z e n ş i k â y e t b a ş v u r u s u n u n reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacının 3. iddiasının incelenmesine gelince;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar”
başlıklı 3’üncü maddesinde benzer iş, “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade eder.” olarak tanımlanmıştır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde;
“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Bu ihalede benzer iş olarak Malzemeli olarak yapılan Bina Temizliği ve Câmi Temizliği işlerini bir arada yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir…” kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; “(3) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer işin “Bina Temizliği ve Câmi Temizliği işlerinin bir arada yapılması”
olarak belirlendiği, ancak ihale konusu işin özünün kapalı ve açık alan temizliği olduğu halde benzer işte ihale konusu işin özü ile alakası olmayan tanımlamaların yer almasının ihaleyi bilerek ve isteyerek birkaç firmaya vermenin göstergesi mahiyetinde olduğu, söz konusu benzer iş tanımının “Bu ihalede, benzer iş olarak personel çalıştırılmasına dayalı genel temizlik hizmetleri yapmış olmak kabul edilecektir.”
şeklinde olması gerektiği, zira Türkiye’de bina ve câmi t e m i z l i ğ i i ş l e r i n i b i r a r a d a y a p m ı ş o l m a ş a r t ı n ı sağlayabilecek yeterli sayıda firmanın bulunmadığı, öte yandan câmilerin de bir kapalı alan olduğu, bu itibarla kapalı bir
alanın neden bir başka tanımlama içine çekilerek yerine getirilmesi mümkün olmayan bir benzer iş tanımlamasının yapıldığı, söz konusu benzer iş tanımının işin özüyle alakalı olmamasının ihaleye katılacak istekli sayısının az olmasına ve bunun sonucunda da rekabet ortamının tam olarak oluşmaması sebebiyle hizmetin daha pahalıya alınmasına sebep olacağı ki bunun suç oluşturacağı” iddialarına yer verildiği, bu iddia yönünden başvurunun, “söz konusu hizmetin diğer hizmetlerden nitelik, teçhizat, donanım, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından farklı bir konumda bulunduğu anlaşıldığından, benzer iş tanımının ihale konusu iş ile aynı belirlenmesi hususu ile bina temizliği ve cami temizliği işlerini bir arada yapmış olmanın benzer iş olarak belirlenmesinin uygun olduğu, idarenin ihtiyaçları da dikkate alındığında böyle bir b e l i r l e m e y e t k i s i n i n i d a r e n i n t a k d i r i n d e o l d u ğ u ” gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
İhale dokümanının, istekliler arasında rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği açıktır. Ayrıca, ihalelerde rekabetin sağlanması idareler bakımından temel kural olduğundan dokümanda mümkün olduğunca takdir yetkisinin bu yönde kullanılması gerekmektedir.
Olayda, ihale konusu işin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı binalar ile İstanbul’da yer alan 35 câminin temizlik hizmeti olduğu, idarece İdari Şartname’de tanımlanan benzer işin ihale konusu iş ile birebir aynı belirlendiği anlaşılmaktadır.
İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olduğu, işin yapılacağı yerlerin merkez binalar, kütüphaneler, tiyatrolar ile camiler olduğu, söz konusu yerlerin temizliğinin apayrı uzmanlık gerektiren hizmetler ve özellikli bir durum arzetmediği, ihale sonucunda alınacak hizmetin nitelik, büyüklük, teçzihat, ekipman, malî güç, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından büyük farklılık gösteren boyutunun bulunmadığı dikkate alındığında benzer iş
tanımının rekabeti sağlayıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, İdari Şartname’de benzer işin “Bina Temizliği ve Cami Temizliği işlerini bir arada yapmış olmak” ile sınırlandırılmasında hukuka uygunluk bulunmaması nedeniyle, davacının itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”
gerekçesiyle Ankara 2. İdare Mahkemesinin 16.11.2017 tarih ve E:2017/2135, K:2017/3241 sayılı kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1-Kamu İhale Kurulunun 20.06.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1708 sayılı kararının 1, 2 ve 3’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler ile 4734
sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
