* Hakim, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 16. Hukuk Dairesi Üyesi.
(FSEK Madde 58)
Uğur ÇOLAK*
A. Giriş
“Cayma hakkı”[1] ve “caymaya itiraz davası”, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 58� maddesinde bir arada düzenlenmektedir� Maddenin ilk üç fıkrasında cayma hakkının hangi koşullarda kim tarafından ve ne şekilde kullanılabileceği hususu düzenlenmekte, üçüncü fıkranın son cümlesinde
“caymaya itiraz davası” zikredilmekte, dördüncü fıkrada mali hak veya ruhsat iktisap eden kimsenin hangi koşullarda tazminat talep edebileceği yasal çözüme kavuşturulmakta, son fıkrada ise cayma hakkından önceden vazgeçmenin mümkün olmadığı hususu ile bu hakkın kullanılmasına getirilen sınırlama hükme bağlanmaktadır�
B. Genel Olarak Cayma Hakkı
Eser sahibi ya da bağlantılı hak sahibi, eser, icra veya yapımları üzerinde sahip olduğu ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndan (FSEK) kaynakla- nan mali haklarını çoğu zaman kendisi doğrudan kullanamaz ya da kullanmak istemez� Bu nedenledir ki bu haklarını başkalarıyla yapacağı sözleşmeler ile devreder veya bunları kullanmaları konusunda başkalarına ruhsat (lisans) verir�
Ruhsat elde eden veya mali hakkı devralan kişi bir yandan bu hak veya ruhsatı kullanma yetkisine sahip iken, aynı zamanda bu konuda bir yükümlülük altına da girmektedir�[2] Bu hakları devralan ya da bunların kullanılması konusunda ruhsat elde eden kimse belli bir süre geçmesine rağmen bu hakları, yetkileri hiç ya da gereği gibi kullanmaz ise, bir başka ifade ile kullanma külfetini yerine getirmez ise, eser sahibi veya bağlantılı hak sahibi, yasada belirtilen prosedüre uygun bir biçimde mali hak devrinden yahut ruhsat verilmesinden cayabilir�[3]
İlk kez 1932 yılında Alman Hukukçu Hans Otto de Boor tarafından telaffuz edilen[4] bu hak, mali hak veya yetkinin eser sahibine dönmesini sağlayan, kurucu
[1] 5846 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında Maarif Vekilliği’nin 10�05�1939 tarih ve 81/3710 sayılı görevlendirmesi ile oluşturulan ve Ali Fuat BAŞGİL’in başkanlığında, Prof� Ebül’ula MARDİN,Prof� B�SCHWARZ, Ch� CROZAT, E�HIRSCH, Dr� Yavuz ABADAN ve Halil ARSLANLI’dan müteşekkil komisyonca hazırlanan ön tasarıda 63�
maddede “Cayma hakkı” yerine ,“fesih kakı” düzenlemesi yer almakta idi� Dr� Iur Ernst E� HIRSCH, HUKUKİ BAKIMDAN FİKRİ SAY, İstanbul 1943, s�233
[2] Prof� Şafak EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 2009, s�299, Emre GÖKYAYLA, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2� Bası, s� 308, Dr� Savaş BOZBEL, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, 2012, s� 261, Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2� Baskı, Cilt II, s� 1782 [3] 5846 sayılı yasada cayma hakkı bu sebeplere hasredilmiş olup, Alman Kanunundaki gibi,
yazarın kanaatinin değişmesi sebebiyle cayma söz konusu değildir� Dr� Savaş BOZBEL, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, 2012, s� 261
[4] Dr� Başak BAK, Fikri Haklarda Sözleşmeden Cayma, Ankara 2016, s�46
etkiye sahip [5], bozucu yenilik doğuran bir hak,[6] bu hakkın kullanılması ise bozucu yenilik doğuran bir muameledir�[7] Olayın özelliklerine göre bu hak fesih ya da dönme olarak ortaya çıkar�[8]
Cayma hakkı, kendisine bir mali hak veya ruhsat verilen kişinin bu hakkı belirli bir süre içerisinde hiç veya gereği gibi kullanmaması durumunda, men- faatleri esaslı surette ihlal edilen eser sahibinin, sözleşmeyi tek taraflı ola- rak sona erdirmesini sağlayan bir haktır�[9] Nitelik itibarıyla hem mali hem manevi hak yönü bulunmakla birlikte manevi yönünün daha ağır bastığı kabul edilmektedir�[10]
Cayma hakkı, sözleşmeyi sona erdirme konusunda eser sahibine tanınan özel bir yetki olup, bu hakkın mevcudiyeti, eser sahibinin, Borçlar Kanunu’nun 125�
maddesinde seçenekler olarak düzenlenen, “borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkı”nı, “borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteme hakkı”nı ve “sözleşmeden dönerek, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteme hakkı”nı ortadan kaldırmamaktadır� Bir başka ifade ile eser sahibi, cayma hakkı yanında, koşulları mevcut ise fesih hakkına da sahiptir�
C. Cayma Hakkının Koşulları
Cayma hakkının koşulları, FSEK’nun 58/1 maddesinde düzenlenmektedir�
Buna göre, mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimse, kararlaştırılan süre içinde ve eğer bir süre tayin edilmemişse icabı hale göre münasip bir zaman içinde hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanmaz ve bu yüzden eser sahibi- nin menfaatleri esaslı surette ihlal edilirse eser sahibi sözleşmeden cayabilir� Bu fıkrada esasa ilişkin koşullar yanında, şekle ilişkin koşullar[11] da yer almaktadır�
Caymanın koşulları sırasıyla aşağıda ele alınıp irdelenecektir;
[5] Prof� Halil ARSLANLI, Fikri Hukuk Dersleri, 1952, s�195
[6] Dr� Başak BAK, Fikri Haklarda Sözleşmeden Cayma, Ankara 2016, s� 10
[7] Emre GÖKYAYLA, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2� Bası, s� 308 [8] TEKİNALP, s� 239� Nitekim 1939 yılında oluşturulan komisyonca hazırlanan ön tasarıda
da “cayma hakkı” değil, “fesih hakkı” terimi kullanılmakta idi�
[9] Başak BAK, Fikri Haklarda Sözleşmeden Cayma, Ankara 2016, s�8 [10] BAK, s�9
[11] BAK, s�11
1. Mali hak ve ruhsatın mevcudiyeti koşulu
Madde metninde, “Mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimse,��”nin cayabileceği ifade edildiğine göre cayma hakkının ilk koşulu, bir mali hakkın ya da o mali hakkı kullanma yetkisinin (ruhsat) usulüne göre, yani FSEK 58�
maddeye uygun olarak devredilmiş , devralınmış, kullanma yetkisi elde edilmiş olması gereklidir� Cayma hakkı bakımından ruhsatın (lisansın) tam ruhsat (münhasır lisans) ya da basit ruhsat (münhasır olmayan lisans) biçiminde olması önemli değildir� Eğer o mali hak 52� maddeye uygun olarak devralın- mamış ya da kullanma yetkisi elde edilmemiş ise, sözgelimi taraflar arasında sözlü bir anlaşma yapılmış fakat FSEK 52� maddeye uygun olarak, yani yazılı biçimde ve sözleşmeye konu mali hakların tek tek gösterileceği şekilde bir söz- leşme imzalanmamış ise, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 12� maddesi[12] ile FSEK’nun 52� maddesinde[13] yer alan emredici hukuk kurallarına aykırılıktan dolayı sözleşme geçersiz olacağından, caymaya gerek yoktur�[14] Borçlandırıcı muameleler için de cayma hakkı kullanılamaz� [15]
2. Süre koşulu
FSEK 58� maddede, bir mali hakkı devralan ya da o hakkı kullanma yetkisi elde eden kimsenin “…kararlaştırılan süre içinde ve eğer bir süre tayin edilme- mişse icabı hale göre münasip bir zaman içinde…” kullanmaması durumunda, eser sahibinin (ve bağlantılı hak sahibinin) cayma hakkından söz edilmektedir�
Şu halde ya kararlaştırılan sürenin ya da verilecek münasip bir sürenin (mehlin) geçmesine rağmen mali hakkın kullanılmış olması gereklidir�
a� Mali bir hakkın kullanılması için taraflar arasında yapılmış olan sözleşmede bir süre kararlaştırılmış olabilir� Sözgelimi eser sahibinin meydana getirdiği bir kitabın çoğaltılması ve yayımlanması için yayıncıya 3 ay süre verilmiş, kitabın
[12] Türk Borçlar Kanunu’nun 12/2 maddesi şu şekildedir ; “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir� Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz�”
[13] FSEK 52� Madde ise şu şekildedir; Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır�
[14] “Mahkemece ��, davacının dayandığı telif hakkı anlaşmasının, FSEK 52� maddede öngörülen şartları taşımadığı, devredilen hakların tek tek sayılmadığı, ortada geçerli bir devir sözleşmesi bulunmayınca, bu sözleşmeden cayma için gönderilen ihtarnamenin de geçersiz olduğu ve caymanın hükümsüz sayılması gerektiği, caymaya itiraz davası açılmasının da yersiz olduğu gerekçesiyle koşulları oluşmayan davanın reddine karar vermiştir� …tüm temyiz itirazları yerinde değildir�” [11� HD, 03�10�2015 T, 2004/11847 E, 2005/9148 K]
[15] Emre GÖKYAYLA, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2� Bası, s� 308
basılarak, çoğaltılmış nüshalarının en geç 3 ay içinde piyasaya çıkarılacağı kararlaştırılmış olabilir� Böyle bir durumda eğer 3 aylık süre dolmasına rağmen eser sahibi kitabın baskısını yapmamış ve kitabı çoğaltıp piyasaya sürmemiş ise, eser sahibi, yayıncıya bir ihtarname gönderdikten sonra, bu madde hükmünde belirtilen prosedüre göre sözleşmeden cayabilir�
Taraflar arasındaki sözleşmede açık ve kesin bir süre kararlaştırılmış ise, söz- gelimi çoğaltma ve yayma yetkisi verilen kitabın en geç 3 ay içinde, sözgelimi en geç 01�01�2018 tarihine kadar basılıp piyasaya çıkarılacağı açıkça sözleşmede yazılı ise ve bu süre geçmesine rağmen kitap baskıya bile verilmemişse, artık mehil verilmesine gerek kalmaksızın, gönderilecek bir cayma bildirimi ile cayma hakkı kullanılmış sayılmalıdır�[16]
b� Eğer taraflar, mali hakkın kullanılması konusunda aralarında herhangi bir süre kararlaştırmamış iseler, yasaya göre böyle bir durumda mali hakları devralan veya bu hakları kullanma konusunda yetki alan (ruhsat elde eden) kimseye, işin mahiyetine, halin icabına göre uygun bir süre verilmesi gerekir�
Bu süre, mali hakkın niteliğine, kullanılma biçimine ve ilgili sektörün içinde bulunduğu özel koşullara göre değişebilir� Sözgelimi bir kitabın basım ve yayımı konusunda yapılan bir sözleşmede, devralanın kullanacağı mali hak, çoğaltma ve yayma hakları olup, bu işler için yayıncıya 1 aylık bir süre verilmesi bile yeterli olabilir� Buna karşılık eğer bu kitabın (sözgelimi romanın) tiyatro oyunu haline getirilip sahnede sergilenmesi (işleme ve temsil hakkı) ya da bu romanın senaryo haline getirilerek, bir sinema filmi yapımı, gösterimi (işleme, tespit, temsil) konularında bir mali hak devredilmiş ya da bu konularda ruhsat verilmiş ise, bunların kullanılması daha uzun bir süre alacağından, böyle bir ihtimalde bir aylık sürenin yeterli olması mümkün olmayabilir ve çok daha uzun bir süre belirlenmesi gerekebilir� Her iki örnekte de sektörün içinde bulunduğu eko- nomik veya mevsimsel ya da siyasi koşulların da dikkate alınması gereklidir�[17]
[16] ARSLANLI, s� 195, TÜYSÜZ, s�129� Her iki yazara göre bu husus her ne kadar 5846 sayılı yasada açık değil ise de, Borçlar Kanunu’nun 107� maddesinden (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 124) anlaşılmaktadır�
[17] Sözgelimi kağıt kıtlığı nedeniyle veya basın yayın sektöründe başlayan bir grev nedeniyle, kitabın kısa sürede basılması mümkün olmayabilir� Benzer biçimde ekonomik krizler veya siyasi çalkantılardan dolayı kitabın basım ve yayımının bir süre ertelenmesi gerekebilir�
Yahut kitabın basım ve yayımı, bir yasama faaliyetinin sonucuna da ertelenebilir� Sözgelimi 5846 sayılı yasanın yeniden düzenlenmesi planlanmış ve yasa tasarısı olarak TBMM önüne getirilmiş ise, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na ilişkin bir kitabın baskısının bir süre bekletilmesi gerekli olabilir� Bu son halde kitabın yeniden yazılması bile söz konusu olabileceğinden, bu gibi ihtimallerde verilecek sürenin çok daha uzun olması gerektiği açıktır�
3. Gereği gibi faydalanmama koşulu
Türk Hukukunda cayma hakkı, sadece sözleşmeye konu mali haktan gereği gibi faydalanmama halinde söz konusu olabilmektedir� Bu tür cayma, “dar anlamda cayma hakkı” olarak adlandırılmaktadır� Bazı hukuk sistemlerinde olduğu gibi, “kanaat değişikliği nedeniyle cayma”, yani “geniş anlamda cayma hakkı”[18] ya da Alman Hukuku’nda yer aldığı üzere “işletmenin devri nedeniyle cayma hakkı” Türk yasa koyucusu tarafından kabul edilmemiştir�[19] Bununla birlikte eğer devralınan mali hak henüz tam olarak kullanılmadan, sözgelimi kitap henüz basılmadan, basılan nüshalar henüz yayınlanmadan, eserin kamuya sunulmasında eser sahibi yönünden ciddi bir zarar ihtimali görülüyor ise, eser sahibi, FSEK 14� maddede düzenlenen umuma arz yetkisi biçimindeki manevi hakkına dayanarak kitabın piyasaya verilmesini engelleyebilir�[20]
Madde metninde, “…hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanılmaması”
durumundan söz edilmektedir� Gereği gibi faydalanmama hali, “hiç faydalan- mama” ya da “yeterince (gereği gibi) faydalanmama” biçiminde ortaya çıkabilir�[21]
Hiç faydalanmama hali aşikar olup, sözgelimi çoğaltma ve yayma hakkını elde eden yayımcının, kitabı basmaması, romanı İngilizceye çevirerek işleme konusunda ruhsat elde eden kimsenin bu tercümeyi hiç yapmaması hiç kul- lanmama hallerine örnek teşkil eder�[22]
[18] O kadar ki bazı hukuk sistemlerinde cayma hakkı denildiğinde, “kanaat değişikliği nedeniyle cayma hakkı”nın akla geldiği, sözgelimi İtalya’da (Fikri Haklar ve Komşu Hakların Düzenlenmesine dair Kanun, md�142-143), Portekiz’de (Telif hakkı ve Bağlantılı Haklar Yasası, md� 62) ve Yunanistan’da (2121 sayılı Kanun, md�4) bu yönde yasal düzenleme bulunduğu, hatta bazı ülkelerde, sözgelimi Fransa (Fikri Mülkiyet Kod’u, L 121-4), İspanya’da (Fikri Haklar Yasası, md�14/6) bu hakkın manevi haklar arasında gösterildiği belirtilmektedir� Kanaat değişikliği nedeniyle cayma hakkının söz konusu olabilmesi için, mali hak devrinden sonra eser sahibinin fikrini değiştirmesi ve mali hak devri yapılan eserdeki görüşlerin, artık eser sahibinin görüşünü yansıtmaması, devredilen mali hakları kullanma yetkisi verilen kimsenin uğrayacağı zararı tazmin gibi koşullar öngörülmektedir�
Bu konuda ve karşılaştırmalı hukukta cayma hakkının düzenlenmesi konusunda son derece ayrıntılı açıklama için bkz� BAK, s� 54 vd�
[19] Ayrıntılı bilgi için bkz�BAK, 89 vd�
[20] Doğaldır ki böyle bir ihtimalde, yayıncının uğrayacağı zararın da karşılanması gereği söz konusu olabilir�
[21] Prof� Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, s�583
[22] Türk Borçlar Kanunu’nun 491� Maddesinde ise, yayın sözleşmeleri bakımından özel bir cayma düzenlemesi mevcut olup madde hükmü şu şekildedir : Sözleşmede yayımcıya belirli birkaç basım veya bütün yeni basımları yapma yetkisi verildiği hâllerde, yayımcı eserin baskı adedi tükenmiş iken yeni bir basım yapmayı ihmal ederse, yayımlatan yeni basım için yayımcıya uygun bir süre verir� Yayımcı, verilen süre içinde basımı gerçekleştirmezse;
yayımlatan sözleşmeden cayabilir� Alman Yayın Kanununda (VerlagG) da , yayıncının
Gereği gibi faydalanmama hali ise göreceli olup, sözleşme ile ulaşılmak istenen amaç da gözetilerek incelenmelidir� Sözgelimi yayıncıya birden çok baskı yapma yetkisi verilen bir sözleşmeye ve kitaba çok talep olmasına rağmen, yayıncının yeteri kadar nüsha basmaması, bastığı kitabın dağıtımını gereği gibi yapmaması, hiç kullanmama hallerine örnektir� Somut bir davada, 81 adet eser için albüm çıkarma yetkisi elde eden albüm yapımcısının, 11 yıl boyunca sadece 13 adet eseri içeren tek bir albüm çıkarıp, diğer eserler için başkaca albüm yapımı ger- çekleştirmeyen ve bu konuda harekete de geçmeyen bir albüm yapımcısının, mali haklardan gereği gibi faydalanmadığı kabul edilmiştir�[23]
Gereği gibi faydalanmama, eser sahibinin (ya da bağlantılı hak sahibinin) olumsuz davranışlarından kaynaklanmamalıdır� Bir başka anlatımla mali hak- lardan gereği gibi faydalanamama durumu, eser sahibinden kaynaklanmamalı, böyle bir sonuca eser sahibi yol açmamalıdır� Sözgelimi, bir icracı sanatçının albüm yapımı konusunda imzalanan bir sözleşme gereği, icracı sanatçının katılımı ve işbirliği olmaksızın, albüm yapımcısının tek başına bu albümü mey- dana getirmesi mümkün değildir� Böyle bir durumda eğer icracı sanatçı kendi kusurlu hareketleriyle albüm yapımına engel olmakta ise, böyle bir durumda cayma hakkını kullanması mümkün değildir�
Bizim de katıldığımız bir görüşe göre[24], gereği gibi faydalanmama hali, manevi haklarla da bağlantılı olup, geniş yorumlanmalıdır�
Hiç faydalanmama hali doğal olarak hakim tarafından takdir edilebilecekken, yeterince faydalanmama halinin incelenmesi, sektörel özelliklerin de dikkate alınmasını gerektirdiğinden, teknik bir konu olup, sözleşme ile ulaşılmak istenen hedef, sözleşmenin her iki tarafının da menfaatleri gibi hususlar da
sözleşmeye aykırı davranması durumunda eswr sahibinin sözleşmeden dönme hakkı bulunduğuna dair benzer bir hüküm mevcuttur� Ayrıntı için bkz� BAK, s�51 vd�
[23] Mahkemece davacı tarafça muvakatnameye konu 81 adet icra ile ilgili olarak 11 yıl boyunca 16�01�2002 tarihinde hazırlanan ve 13 eserin yer aldığı albüm dışında herhangi bir tasarrufta bulunulmadığı, davacı tarafça eserlere ait ses kayıtlarının kendisine teslim edilmediği savunulmuşsa da bu konuda davalılara çekilmiş herhangi bir ihtarın bulunmadığı, 11 yıl boyunca eserlerin büyük bir bölümünün davacı tarafça değerlendirilmediği gibi, muvakatnamenin verilmesi sırasında yapılan 150,00 TL ödemenin de sembolik bir ödeme olduğu, çoğaltma yapılmaması nedeniyle davalıların devredilmeyen diğer haklar karşılığı telif kaybına uğradıkları, ayrıca mali hakları devralınan eserlerin çoğaltılmamasının da başlı başına cayma nedeni olduğu, MESAM yoluyla elde edilen teliflerin icralar için olmayıp eser sahibi sıfatıyla yapılan ödemeler olduğu, bu nedenle davalılarca cayma hakkının kullanılmasının yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir……��
tüm temyiz itirazları yerinde değildir�” [11. HD, 19.12.2013 T, 2013/5679 E, 2013/23309 K]
[24] Prof� Ünal TEKİNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s� 239
dikkate alınmak suretiyle,[25] gerektiğinde ilgili alanda uzman kişilerin görüşü de alınmak suretiyle objektif kriterlere göre belirlenmelidir�[26]
4. Menfaatlerin esaslı surette ihlali koşulu
Cayma hakkının kullanılabilmesinin bir diğer koşulu ise mali hak veya ruhsat verenin (eser sahibinin, icracı sanatçı gibi bağlantılı hak sahibinin) menfaatlerinin esaslı biçimde ihlal edilmesidir� Dolayısıyla önemli olan, eser sahibinin (bağlantılı hak sahibinin) menfaatleri olup, mali hakları devralanın veya kullanma yetkisi elde edenin, sözgelimi yayıncının menfaatlerinin de ele alınıp, karşılaştırılmasına gerek yoktur�[27] Bununla birlikte eğer yayın içeriği üzerinde ihtilaf varsa, sözgelimi yayınlanmakta olan bir eser ya da çıkarılmak üzere olan albüm üzerinde üçüncü bir kişi hak iddiasında bulunmuş ise, böyle bir durumda mali hakları devralan veya kullanma yetkisi bulunan kimse- nin (verilen örneklerde yayıncının, albüm yapımcısının) eser üzerindeki hak sahipliğinin aydınlığa kavuşması için bir süre beklemesi yasal gereklilik olarak ortaya çıkacağından, her ne kadar menfaatler arasında karşılaştırma yapılması gerekmiyor ise de, böyle bir durumda kanaatimizce mali hakların kullanılma- masında eser sahibinin (bağlantılı hak sahibinin) menfaatlerinin esaslı biçimde ihlali söz konusu değildir�
Burada kasdedilen menfaatlerin maddi menfaat mi yoksa manevi menfaatler mi olduğu açık değildir� Öğretide buradaki menfaatten kasdın maddi menfaat yanında, manevi menfaati de kapsadığı kabul edilmektedir [28] Kanaatimizce de bunda haklılık payı vardır�[29] Gerçekten de mali haklardan yararlanmama duru- munda, eser sahibinin sadece maddi menfaatleri haleldar olabileceği gibi maddi menfaatlerine bağlı olarak manevi menfaatleri de haleldar olabilir� Sözgelimi bir bilimsel eser meydana getiren ve bunun bir an önce yayınlanmasını, umuma
[25] BAK, s� 144
[26] Prof� Fırat ÖZTAN, aynı yerde�
[27] BAK, s�158
[28] Prof� Halil ARSLANLI, Fikri Hukuk Dersleri, 1952, s�194, Dr� Mustafa TÜYSÜZ, Fikri Haklar Üzerindeki Sözleşmeler, Ankara 2007, s� 128, Prof� Şafak EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 2009, s�300, Prof� Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s� 585, Levent YAVUZ – Türkay ALICA – Fethi MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2� Baskı, Cilt II, s� 1787, Dr� Başak BAK, s� 156 [29] Aynı yönde, Prof� Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s� 583
arz edilmesini, topluma sunulmasını arzu eden eser sahibi için, kitabın makul sürede basılıp, piyasaya çıkarılmasında maddi ve manevi menfaati iç içedir� [30]
Öte yandan teknolojik gelişmelere bağlı olarak, sözleşmeye konu olmayan birtakım yeni hakların ortaya çıkmasından sonra, mali hakların kullanılma- sında tarafların ikisinin de menfaatlerinin zarar görebileceği durumlar söz konusu olabilir� Sözgelimi bir somut olayda, kaset ortamında albüm yapımı için icracı sanatçı ile sözleşme yapan albüm yapımcısının, albümdeki icraları dijital ortamda satışa çıkarmamasında, bu yolla pazarlamamasında, dijital satışa açılma durumunda üçüncü kişilerin korsan indirme ve dinlemeleri yaygınlaşa- bileceği yönündeki savunması yerinde görülmüş ve bu olayda cayma hakkının kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır�[31]
5. Münasip mehil koşulu
Devredilen veya ruhsat verilen hakkın kullanılması için diğer tarafa noter aracılığıyla münasip bir mehil verilmesi gereklidir� Verilecek mehilin münasip olup olmadığı, kullanılması istenen mali hakkın türüne, sektörel koşullara ve Türkiyemizin o dönemde içinde bulunduğu ekonomik duruma göre değişiklik gösterebilir� Sözgelimi, bir sinema filminin televizyon gösterimi için bir ruhsat verilmiş ise, böyle bir ruhsatın kullanılması için bir veya iki haftalık çok kısa bir süre dahi yeterli olabilir� Buna karşılık bir kitabın basılıp, dağıtımı için verilmesi gereken süre daha uzun olup, somut olayın özelliklerine göre sözgelimi bir veya iki ay olabilir� Bir icracı sanatçının, fonogram yapımcısına verdiği ruhsat ise, albüm yapımı için gerekli altyapı çalışmaları, stüdyo temini, orkestra bulun- ması, stüdyo kayıtlarının gerçekleştirilmesi, albümün basım ve dağıtımı gibi işler için çok daha fazla bir süreye, sözgelimi altı aya ihtiyaç duyar� Tüm bu
[30] Öğretide ağırlıkla kabul edilen görüşe göre, mali haklarda manevi unsurlar da mündemiçtir�
Ernst HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, İstanbul 1943, s�232 Yüksek Mahkeme de bu yönde içtihatta bulunmuştur� Yargıtay’a göre “Mali hakların, manevi bir yönü de mevcuttur. Her iki grup birbirini tamamlar.”[11� HD, 28�02�2008 T, 2007/576 E, 2008/2292 K]
[31] “Mahkemece dijital ortamda müzik pazarlanmasının beraberinde internet üzerinden korsan indirme ve kullanmaları kolaylaştırdığı, dijital satışların fiziki satışları önemli ölçüde azalttığı ve internet üzerinden illegal kullanımları artırdığı, sözleşmede açıkça kararlaştırılmadığı durumlarda davacı fonogram yapımcısının dijital satış yapmaya zorlanmasının doğru olmadığı, satış ve pazarlamanın yapılacağı mecra konusunda “ticari takdir yetkisi“ nin fonogram yapımcısında bulunduğu, bundan dolayı eser sahibinin menfaatlerinin esaslı suretle ihlal edilmesi şartının gerçekleşmediği, gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı tarafın caymaya itirazının kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12/05/2014 tarihli kararı ile onanmıştır� …Karar düzeltme isteminin reddi gerekir� [11. HD, 15.01.2015 T, 2014/13878 E,2015/392 K]
hallerde sürenin münasip olup olmadığının, ilgili alandan seçilecek uzmanların görüşleri alındıktan sonra mahkemece denetlenmesi gereklidir�
D. Mehil Verilmesine Gerek Olmayan Haller
5846 sayılı FSEK’nun 58/2 maddesine gereği, cayma hakkını kullanmak isteyen eser sahibi sözleşmedeki hakların kullanılması için noter vasıtası ile diğer tarafa “münasip bir mehil” vermeye mecburdur� Hakkın kullanılması, iktisap eden kimse için imkansız olur veya tarafından reddedilir yahut bir mehil verilmesi halinde eser sahibinin menfaatleri esaslı surette tehlikeye düşmekte ise mehil tayinine lüzum yoktur�
Yasa koyucu burada “mecburdur” sözcüğünü kullanmak suretiyle, cayma hakkını kullanmak isteyen kişiyi, kural olarak “münasip bir mehil verme”
konusunda zorlamaktadır� Dolayısıyla asıl olan mehil verilmesidir� Fıkranın devamında ise, bazı istisnai hallerde mehil verilmesine gerek olmadığı düzen- lenmektedir� Dar yorumlanması gereken bu istisnalar şöyle sıralanabilir;
1. İmkansızlık
FSEK’nun 58/2 maddesine göre “Hakkın kullanılması, iktisap eden kimse için imkansız olur ise” mehil tayinine lüzum yoktur� İmkansızlık fiili imkan- sızlık olabileceği gibi, hukuki imkansızlık biçiminde de söz konusu olabilir�
Buradaki fiili imkansızlığın sözleşme anında mevcut olmayıp sonradan ortaya çıkmış olması gerekir� Aksi halde sözleşme zaten baştan itibaren geçersizdir�
Sonradan ortaya çıkan fiili imkansızlığa örnek olarak, müzik eserlerini icra edecek, albüm için seslendirecek icracı sanatçının felç olması ve seslendirme yeteneğini kaybetmesi, hukuki imkansızlığa örnek olarak ise yapımcı firmanın iflası gösterilebilir�
2. Red
Mali hak devir sözleşmesine ya da ruhsat verilmesine dair sözleşmeye konu olan bir hakkın kullanılması iktisap eden tarafından reddedilir ise, bu halde de mehil tayinine lüzum yoktur� Burada hakkın kullanılmasının reddinden maksat, elde edilen hakkın, kullanma yetkisinin kullanılmayacağının, hakkı elde eden kimse tarafından, eser sahibine yahut bağlantılı hak sahibine açıkça bildirilmesidir�
3. Esaslı tehlike
Yasaya göre, “bir mehil verilmesi halinde eser sahibinin menfaatleri esaslı surette tehlikeye düşmekte ise…” bu takdirde de mehil vermeye lüzum yoktur�
Buna örnek olarak, uzun bir süre mali hakların gereği gibi kullanılmaması son- rasında eser sahibinin, icracı sanatçının vefat etmesi gösterilebilir� Toplumda önemli derecede tanınan ve saygı duyulan bir eser sahibinin, icracı sanatçının ölümü sonrasında kamuoyunda yeniden ortaya çıkacak ve genellikle de çok uzun sürmeyecek büyük bir ilgi nedeniyle, bu kısa dönemde bir de süre veril- mesi durumunda eser sahibinin, icracı sanatçının menfaatlerinin esaslı surette tehlikeye düşmesinden söz edilebilir�[32]
Eğer belirli periyodlarla ve belirli bir toplam sürede, birden fazla albüm yapımı gibi bir konuda bir icracı sanatçı tarafından, bir fonogram yapımcısına mali hak devri yapılmış veya bu hakları kullanma yetkisi verilmiş ise, sözgelimi birer yıl ara ile, üç yıl içinde toplam 3 albüm yapımı konusunda anlaşılmış fakat ikinci yıl geçmiş olmasına rağmen, henüz ilk albümün yapımı bile gerçekleş- memiş ise, -icracı sanatçının üzerine düşen tüm yükümlülüklerin zamanında ve sözleşmeye uygun biçimde yerine getirilmiş olduğu varsayımıyla – artık süre verilmesine gerek olmadığı, böyle bir durumda süre verilmesinin, bu örnekte icracı sanatçının menfaatlerini esaslı surette tehlikeye düşüreceği kabul edile- bilir� Benzer şekilde mali hakları devralan ya da kullanma yetkisine sahip olan kimse, aradan geçen çok uzun süreye rağmen bu hakları kullanmamış, haklardan gereği gibi ya da hiç faydalanmamış ise artık süre verilmesine gerek yoktur�[33]
E. Caymanın Tamamlanması
Yasanın 58/3 maddesine göre verilen mehil neticesiz geçerse veya mehil tayinine lüzum yoksa noter vasıtasiyle yapılacak ihbar ile cayma tamam olur�
“Mehlin neticesiz geçmesi”, mehle rağmen kullanma hakkı veya ruhsat elde eden kimsenin elde ettiği hak veya ruhsatı hiç kullanmamakta ısrar etmesi ya da gereği gibi kullanmaması biçiminde ortaya çıkabilir� Herhangi bir somut olayda, verilen sürede hakkın kısmen de olsa kullanıldığı ileri sürülür ise, böyle
[32] “Sanatçının ölümünün hemen sonrası dönemde, albüm satışları önemli ölçüde artacağından ve fakat bir süre sonra satış rakamları yeniden azalacağından, uzun bir süre mali hakları kullanmayan yapımcı 58/2 ve 3 maddeleri gereğince mehil tayinine lüzum olmaksızın caymanın mümkün olduğu…�” [11� HD, 03�02�2012 T, 2010/9203 E, 2012/1309 K]
[33] “1984 yılından, 2001 yılına kadar mali hakları kullanmayan yayıncılara karşı, mirasçılarının ihtarname göndermesine ve mehil vermesine gerek yoktur” [11� HD, 29�06�2006 T, 2005/6332 E, 2006/6365 K]
bir kullanımın gereği gibi bir kullanım olup olmadığı hususunun gene ilgili alandan teknik uzmanların da görüşü alınarak değerlendirilmesi icap eder�
Mehil tayinine gerek bulunmayan haller yukarıda ele alınmış idi� Bu gibi hallerde zaten mehil verilmesi gerekmediğinden, noterden gönderilecek ihtar- namenin muhataba varması ile cayma tamamlanmış olur� Buna karşılık mehil verilmesi gereken hallerde caymanın tamamlanması için, mali hakkı devralan ya da ruhsat elde eden kimseye noterden bir ihtarname daha gönderilmesi ve mali hak devrinden ya da verilen ruhsattan cayıldığının bildirilmesi gerekli- dir� Öğretide bu iki ihtarnamenin birleştirilebileceği ve böyle bir ihtimalde ikinci ihtarnameye gerek bulunmadığı kabul edilmektedir�[34] Kanaatimizce de eğer ilk ihtarnamede gönderilecek ilk ihtarnamede eğer açık ve kesin bir süre belirtilerek, bu süre içinde hak kullanılmadığı takdirde cayma hakkının kullanılmış sayılacağı tereddüde yer bırakmayacak bir biçimde belirtilmiş ise, cayma hakkının kullanılmış olması ve caymanın tamamlanması için ikinci bir ihtarnameye gerek yoktur�[35]
F. Cayma Hakkını Kullanabilecek Kimseler
5846 sayılı yasanın 58� maddesinde eser sahibinin cayma hakkı düzen- lenmektedir� Bununla birlikte sadece eser sahibinin bu hakkı kullanabileceği söylenemez� Mali hak devren iktisap olunmuş ise, devreden kimsenin de cayma hakkı mevcuttur� Ayrıca eser sahibinin ölümü halinde, her ne kadar manevi haklar devredilemez ise de, FSEK 19/1 madde gereği, manevi hakları kullanma yetkisi miras yoluyla mirasçılara geçeceğinden, mirasçıların (ya da maddede belirtilen kimselerin) da cayma hakkını kullanmaları mümkündür�[36]
Bu noktada, birden çok kimsenin eser sahibi olduğu hallerde bu hakkın nasıl kullanılacağı sorusunun da açıklığa kavuşturulması gereklidir� Gerçekten de birlikte eser sahipliğinin söz konusu olduğu hallerde, eser sahipleri arasında görüş ayrılığı da ortaya çıkabilir� Sözgelimi 3 yazar tarafından meydana getiri- len bir kitabın internet ortamında belirli bir ücret ödenerek e-kitap biçiminde erişilir hale getirilip bu biçimde satılmasına eser sahiplerinden biri karşı çıka- bilir� Benzer biçimde eser sahibinin (veya bağlantılı hak sahibinin) ölümünden sonra mali haklara miras yoluyla sahip olan ve ya da mirasçı sıfatıyla manevi hakları kullanma yetkisi elde eden kimseler de bu konuda anlaşmazlığa düşebi- lirler� Böyle bir durumda iştirak halinde mülkiyet sahiplerinin birlikte hareket
[34] ARSLANLI, s� 196, BAK, s� 170
[35] Dr� Mustafa TÜYSÜZ, Fikri Haklar Üzerindeki Sözleşmeler, Ankara 2007, s� 129 [36] EREL, s� 301
etmeleri gereklidir� FSEK 9 maddede yazılı halde eser sahiplerinden her biri, eserin belirli bir bölümünü meydana getirmiş olmakla, her bir eser sahibi, kendi meydana getirdiği bölüm yönünden cayma hakkını kullanabilecek ise de böyle bir durumda diğer eser sahiplerinin mali hakları da kullanılamaz hale geleceğinden, kanaatimizce cayma hakkının kullanılması bakımından tüm eser sahiplerinin birlikte hareket etmeleri en doğru çözümdür� FSEK 10/2 madde gereği, tecavüz halinde eseri meydana getirenlerin birliği eser sahibi sayılacak, ancak birlik menfaatlerine tecavüz söz konusu olduğunda eser sahiplerinden herhangi biri, tek başına hareket edebilecektir� Buna karşılık birden fazla kişinin meydana getirdiği eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyor ve kimin nereyi meydana getirdiği belirlenemiyor ise, adi şirket hükümleri uygulama alanı bulacağından, kural olarak eser sahiplerinden biri veya birkaçı böyle bir konuda diğerlerin- den farklı düşünür ve sözgelimi cayma hakkının kullanılmasına, muhik bir sebep olmaksızın muvafakat göstermezse, cayma hakkını kullanmak isteyenler, mahkemeye başvurarak bu konuda izin verilmesini talep edebilirler� Mirasçılar yönünden ise medeni Kanundaki miras hukuku hükümlerine göre (TMK md�
640) terekeye temsilci atanmasını sağlamak suretiyle cayma hakkının kullanıl- ması mümkün olabilir�
G. Caymaya İtiraz Davası
FSEK’nun 58� maddesine göre cayma ihbarının tebliğinden itibaren 4 hafta geçtikten sonra caymaya karşı itiraz davası açılamaz� Dolayısıyla mali hakkı, ruhsatı kullanmadığı iddia edilen kimsenin, cayma ihtarnamesi kendisine ulaştıktan itibaren 4 hafta içinde caymaya itiraz etmesi gerekir�
Yasada açıkça “caymaya karşı itiraz davası” ndan söz edildiğine göre, “itiraz”
sözcüğü, çağrıştırdığının aksine, cayan kimseye gönderilecek bir cevabi ihtar- name değil, açılacak bir davayı ifade eder� Bir başka anlatımla, caymanın usule uygun olmadığını, cayma koşullarının gerçekleşmediğini iddia eden kimsenin yapması gereken, ihtarname göndermek değil, caymaya itiraz davası adı verilen bir dava açarak, caymanın geçersizliğinin tespitini talep etmekten ibarettir�
Cayma ihtarnamesine karşılık olarak, eser sahibine itirazda bulunulması, ona bir karşı ihtarname gönderilmesi, hukuken hüküm ifade etmez� [37]Bu süre içinde dava açılmadığı takdirde, caymanın haklı olduğunun ve sözleşmenin cayma ile sona erdiğinin kabulü gereklidir�[38]
[37] ARSLANLI, s�196 [38] TÜYSÜZ, s�133
Caymaya itiraz davasının, cayma ihtarnamesinin tebliğinden itibaren 4 hafta içinde açılması gereklidir� [39] Bu süre hak düşürücü nitelikte bir süre olup, mahkemece re’sen gözetilir�[40] Davanın süresinde açılıp açılmadığının tespiti için, mahkemenin, ihtarnamenin gönderildiği noterlikten, ihtarname tebliğine ilişkin belgeleri celb ederek incelemesi icab eder�
Bu dava sonucunda dava kabul edilir ise, caymanın hukuka uygun olmadığı ve geçersiz olduğu mahkeme kararıyla tespit edilmiş olacağından, sözleşme ilişkisi devam edecektir� Doğaldır ki böyle bir ihtimalde eser sahibi makul bir süre daha bekledikten sonra, eğer mali haklar kullanılmaz ise ortaya çıkacak yeni duruma göre, maddede yazılı bulunan ve yukarıda ele alınan prosedüre uymak koşuluyla yeniden cayma hakkını kullanabilir�
Buna karşılık eğer dava sonucunda mahkemece red kararı verilir ise, bu kez caymanın hukuka uygun olduğunun mahkeme kararıyla tespit edilmiş olması söz konusu olur ki, böyle bir ihtimalde mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren değil, cayma ihtarnamesinin muhataba tebliğ edildiği tarihten itibaren sözleşme ilişkisi ortadan kalkmış olur�[41]
H. Caymanın Hukuki Etkisi
Cayma hakkının kullanılmasının hukuki sonuçları yasada belirtilmemekte- dir� Bununla birlikte cayma hakkının kullanılması ile mali hak, kendiliğinden sahibine geri döner (eski tabirle avdet eder)[42] ve lisans (ruhsat) ilişkisi ortadan kalkar�[43] Bunun için ayrı bir tasarruf işlemine gerek yoktur�[44] Bundan dolayıdır ki, o tarihe kadar mali hakları kullanmayan ruhsat sahibi, cayma bildiriminden sonra, mali hakları kullanmaya başlar ve fakat bir yandan da caymaya itiraz davası açar ve bu dava reddedilir ise, bu ara dönemde gerçekleşecek kullanım hukuka aykırı bir kullanım olacak ve mali haklara tecavüz teşkil edecektir�[45]
[39] Yasada açıkça dört hafta dendiği için ve 6100 sayılı HMK’nun 92/2 maddesinde “Süre;
hafta, ay veya yıl olarak belirlenmiş ise başladığı güne son hafta, ay veya yıl içindeki karşılık gelen günün tatil saatinde biter” hükmü bulunduğu için, bu sürenin 1 ay olarak kabulü mümkün olmaz� Buna göre sözgelimi cayma ihtarnamesi 01�12�2017 tarihinde ve sözgelimi pazartesi günü tebliğ edilmiş ise, caymaya itiraz davasının, 4 hafta hesabıyla 29 Aralık 2017 pazartesi günü mesai saati bitimine kadar açılması zorunludur�
[40] ARSLANLI, s�196,ÖZTAN, s�588, EREL, s�301, TÜYSÜZ, s�133, GÖKYAYLA, s�309 [41] ARSLANLI, s�196, ÖZTAN, 588,
[42] ARSLANLI, s�196, �BAK, s�10 [43] TÜYSÜZ, s�130
[44] EREL, s�302,
[45] YAVUZ – ALICA – MERDİVAN, s� 1793
Öğretide caymanın hukuken geçmişe etkili mi (ex tunc) yoksa geleceğe etkili mi (ex nunc) olduğu konusunda görüş birliği mevcut değil ise de,[46]
kanaatimizce telif hakları alanındaki sözleşmelerin sürekli borç doğuran tür- den sözleşme niteliğinde olmalarından dolayı cayma hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşme geleceğe etkili olarak ortadan kalkar�
I. Cayma Hakkından Önceden Feragatin Mümkün Olmaması ve Bu hakkın Kullanılması Konusunda İki Yıldan Fazla Takyitlerin Geçersizliği
5846 sayılı yasanın 58/son maddesi hükmü gereği, cayma hakkından önce- den vazgeçme caiz olmadığı gibi bu hakkın dermeyanını iki yıldan fazla bir süre için meneden takyitler de hükümsüzdür� Yasanın mefhumu muhalifinden hareketle, cayma hakkının ortaya çıkmasından sonra feragat edilmesine bir engel olmadığı açıktır�
Öte yandan gene yasal düzenlemeye göre, bu hakkın kullanılmasına belli bir süre ile engel konulması mümkündür� Sözgelimi taraflar, aralarındaki söz- leşme ile, cayma hakkının sözleşme tarihinden itibaren bir yıl süre ile dermeyan edilemeyeceğini kararlaştırabilirler� Buna karşılık bu hakkın kullanılmasına getirilecek engel, en fazla iki yıl olabilir� Bu süreyi aşan takyitler hükümsüzdür, yok hükmündedir�[47]
Alman Telif Hakları Kanunu’na göre iki yıl geçmeden cayma hakkı kulla- nılamaz�[48] Türk hukukunda bu konuda herhangi bir süre öngörülmemiştir�
Bu takdirde, sözleşmeden hemen sonra ya da kısa bir süre geçtikten sonra mali hakların kullanılması konusunda verilen yetkiden cayılması mümkün olabilir mi ? Yasada açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, kanaatimizce bu mümkün değildir� Dolayısıyla eser sahibi, sözleşmenin imzalanmasının ertesi günü, sabahı notere gidip, cayma ihtarnamesi gönderse de FSEK 58� Madde yönünden bir hukuki sonuç doğurmaz� Böyle bir ihtimalde, somut olayın özelliklerine ve halin icabına göre makul bir sürenin geçmesinin beklenmesi kanaatimizce daha uygun olur�
[46] Bu konudaki tartışma için bkz� BAK, s�13 ila 26
[47] 1939 tarihinde kurulan komisyonca hazırlanan ön tasarıda bu süre 5 yıl idi� Bu konuda bkz� Ernst HIRSCH, Hukuki Bakımdan Fikri Say, İstanbul-1943, s�234�
[48] Alman Telif Hakları Kanunu, md�41
J. Cayma Nedeniyle Tazminat
58� maddenin 4� fıkrasına göre İktisap edenin mali hakkı kullanmamakta kusuru yoksa veya eser sahibinin kusuru daha ağır ise hakkaniyet gerektiği hallerde iktisap eden, münasip bir tazminat isteyebilir� Buna göre Cayma için karşı tarafın, yani mali hakları hiç ya da gereği gibi kullanmadığı iddia edilen kimsenin kusurlu olması şart değildir� Bu kimse kusursuz olsa bile eser sahibi- nin cayması mümkündür� Yasaya göre iktisap eden kusursuz olsa bile, salt mali hakların kullanılmamasından dolayı eser sahibi cayma hakkını kullanabilir�
Madde metnine göre eser sahibinin kusuru olması durumunda bile, cayma hakkı mevcuttur� Zira yasa koyucu, eser sahibinin kusurunun daha ağır ise, iktisap edenin münasip bir tazminat talep edebileceğini hükme bağlayarak eser sahibinin kusurlu olmasına rağmen cayabileceğini öngörmüştür�
Öğretide bunun isabetli olmadığı görüşü mevcuttur�[49] Bu görüşe göre eser sahibi kendi kusuru ile gereği gibi faydalanmaya mani olmuşsa cayma hakkını haiz olamaz� Kanaatimizce de bu görüş isabetlidir� Zira yukarıda da değinildiği üzere, mahkemeler önüne gelen bazı davalarda, eser sahibinin (ya da bağlantılı hak sahibinin de kusurlu olduğu ve üstelik bu kusurun, mali hakkı kullanmadığı iddia edilen kimsenin kusurundan daha fazla olduğu haller söz konusu olabil- mektedir� Sözgelimi bir icracı sanatçı ile bir albüm yapımcısı arasında, albüm yapımı konusunda yapılan bir anlaşma gereği, albüm yapımcısının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için, icracı sanatçının da üzerine düşeni yapması gerekmektedir� Bu örnekte eğer icracı sanatçı, albümde yer ala- cak besteleri belirlemez, besteci ve söz yazarları ile gerekli anlaşmaları yapmaz, icraların stüdyoda tespiti için hazır olduğunu albüm yapımcısına bildirmez ise, albüm yapımcısının tek başına harekete geçerek albüm kaydını gerçekleştirmesi beklenemez� Kanaatimizce de eğer eser sahibi (ya da somut örnekte olduğu gibi icracı sanatçı) asli kusurlu ise ve hakları gereği gibi kullanmadığı iddia edilen kimse salt bu nedenle hakları kullanmaya başlayamıyor ise eser sahibinin (bağlantılı hak sahibinin) cayma hakkının söz konusu olmaması gerekir� Bu gibi durumlarda hakların kullanılmamasının kimin ihmalinden ya da harekete geçmemesinden kaynaklandığı hususu da çoğunlukta ilgili alandaki uygulamacı sektör uzmanlarının görüşleri alınarak mahkemenin hukuki değerlendirme yapmasını gerektirmektedir�
[49] ARSLANLI, s� 197, TÜYSÜZ, s�129
SONUÇ
Cayma hakkı FSEK’te düzenlenen ve Türk Borçlar Kanunu’nun 125� mad- desinde yazılı seçimlik haklardan ayrı olarak kullanılabilen özel bir düzenleme olup, sözleşmeden doğan “mali hakkı kullanma” edimini yerine getirmeyen kimse kusursuz olsa ve hatta eser sahibi kusurlu olsa dahi, eser sahibine sözleşmeyi sona erdirme yetkisi verir� Bu madde metninde geçen “halin icabı”, “münasip bir zaman”, “gereği gibi faydalanmama”, “münasip bir mehil”, “mehil tayinine lüzum olmaması”, “menfaatlerin esaslı surette ihlal edilmesi”, “menfaatlerin esaslı surette tehlikeye düşmesi”, “hakkaniyetin gerektirdiği hal”, “münasip bir tazminat” gibi ibarelerden dolayı maddenin uygulanması, bir yandan sektörden uzmanlardan ayrıntılı görüş almayı gerektirmekte, bir yandan da bu kavramların mutlak birer tanımının bulunmaması nedeniyle içerdikleri kısmi belirsizlikten dolayı hakime geniş takdir hakları tanımakta ve her somut olayda bu hususların titizlikle ve hassasiyetle incelenip değerlendirilmesini gerektirmektedir�
