: ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

(1)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

Adliye Sarayı B Blok Kat:5 06251 Sıhhiye/Ankara Tel: 416 72 00 Faks:(0312) 309 22 37 Web: http://www.ankarabarosu.org.tr e-mail: [email protected]. Sayfa 1

1

YÜRÜTMENĠN DURDURULMASI ĠSTEMLĠ ĠPTAL DAVASI

DANIġTAY BAġKANLIĞI’NA

DAVACI : ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

Adliye Sarayı B Blok 5.Kat 06251 Sıhhıye/ANKARA

DAVALI : T.C. BAġBAKANLIK HAZĠNE MÜSTEġARLIĞI YAYIM TARĠHĠ : 19.01.2016 tarihli, 29598 sayılı Resmi Gazete.

D.KONUSU : 19.01.2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve yayım tarihinde yürürlüğe giren “Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” (dava konusu-yeni yönetmelik)in;

17.08.2007 tarihli ve 26616 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte (eski Yönetmelik) değişiklikler yapan ve iptali talep edilen madde hükümleri şu şekildedir;

1) 3. Maddesi’nin (eski Yönetmeliğin 13. Maddesinin (7) nolu fıkrasını değiştiren)

“Ancak fiilen sigorta hakemliği yapacak hakemler için bu Yönetmeliğin 14. Maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri saklıdır” ibaresinin,

2) 4. Maddesinin

*(Eski Yönetmeliğin 14. Maddesine eklenen, “Tahkim davalarında

kanuni temsilcilik dışında tarafları temsil edebilmesi mümkün kişilerin fiilen sigorta hakemliği yapamayacağı ve listede izleneceğine ilişkin) 3. Fıkrasının (c) bendinin,

*(Eski Yönetmeliğin 14. Maddesini değiştiren) (6) nolu fıkrasının,

3) 5. Maddesinin tamamının, 4) 6. Maddesinin

*12. Fıkrasında yer alan “Komisyon Müdürü Müsteşarlığın

belirleyeceği esaslar çerçevesinde her yıl hakemlerin başvuracakları bilirkişi listesini düzenler. Bilirkişiler bu listelerden seçilir. “ şeklindeki 4 ve 5. Cümlelerinin,

*13. Fıkrasının,

5) 8. Maddesinin (eski Yönetmeliğin 18. Maddesini değiĢtiren) (ğ) fıkrasının ĠPTALĠNE KARAR VERĠLMESĠ ve düzenlemeler hak kaybına neden olacağından yürütmenin durdurulması istemidir.

(2)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

2

AÇIKLAMALAR :

1) Halen Sigorta Hakemliği yapan ve ileride yapacak olan avukatların, sigorta davalarında vekâlet alamaması ve bununla bağlantılı olarak tarafsızlık taahhütnamesi vermeye zorlanmaları bakımından.

Avukatlar için getirilen tarafsızlık taahhütnamesine ilişkin Yeni Yönetmeliğin 5.

maddesinin tamamının ve 3. Maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesinin iptali dileğimiz

5684 Sayılı Sigortacılık Kanununun 30/8. Maddesi, kimlerin Hakem olabileceğini ve hakemlerde aranan nitelikleri çok açık ve net bir biçimde düzenlemiştir. Bu madde kapsamında davalı idareye tanınan yegane yetki;

“bu fıkra uyarınca aranacak deneyim ve bu deneyime esas teşkil eden bilginin tespitine ilişkin ölçütleri belirleme”

yetkisi olup, yasa ile davalı idareye baĢkaca bir sınırlama ve yetki verilmemiĢtir.

Oysa iptali istenen Yönetmelikle avukatlık lisansına sahip olanlarla ilgili yapılan düzenlemenin, 5684 sayılı Kanunun 30/8 maddesinde belirtilen deneyim ve bilginin tespiti ölçütleri ile ilgili olmadığı ve yasal yetkinin kapsamının tamamen aşıldığı görülmektedir.

a) Yeni Yönetmeliğin 5. Maddesi ile eski Yönetmeliğe eklenen 14/A.

maddesiyle; aynı zamanda hakemlik yapan avukatlardan; sigorta davalarını vekil sıfatıyla takip etmeyeceğine dair taahhütname vermesi istenirken,

b) Yeni Yönetmeliğin 4. Maddesi ile eski Yönetmeliğin 14. Maddesinin 3.

Fıkrasının c bendinde yapılan değiĢiklik ile de, tahkim davalarında tarafları temsil edebilmesi mümkün kişilerin fiilen sigorta hakemliği yapamayacakları öngörülmüştür.

Dava konusu Yönetmeliğin 4.maddesi ile, eski Yönetmeliğin 14. Maddesine eklenen 3.fıkranın c) bendinde;

“Tahkim davalarında kanuni temsilcilik dışında tarafları temsil edebilmesi mümkün kişiler, fiilen sigorta hakemliği yapamaz ve bu listede izlenir.”

denilmek suretiyle uzunca bir tanımlamayla avukat kelimesi kullanılmadan açıkça avukatlar tarif edilmiĢ ve Sigorta Tahkimde taraf vekili olabilme olasılıkları yani lisanslı avukatlık mesleklerini icra etmeleri, fiilen hakemlik yapmaya engel hal olarak tanımlanmıĢtır.

Yeni Yönetmeliğin 5. Maddesi ile 2007 tarihli eski Yönetmeliğin 14. Maddesine getirilen 14/A – 1 bendinde mevcut hakemler yönünden;

“..sigorta davalarını vekil sıfatıyla takip edenler arasından fiilen sigorta hakemliği yapmak isteyen hakemlerin; bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren dört ay içinde, 14 üncü maddenin 3 üncü fıkrasının (c) bendi kapsamında Komisyona sigorta davalarını vekil sıfatıyla takip etmeyeceğine dair taahhütname vermesi gerekmektedir.”

denilmektedir.

(3)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

3

Burada kullanılan “sigorta davaları” ifadesi, ilgili mevzuatın herhangi bir yerinde geçmeyen, tanımı yapılmamış, bir ifadedir. “Sigorta davaları” ifadesi kullanılarak Tahkim yargılaması dışında Genel Mahkemelerde dava takibi yönünden de lisanslı avukat olan hukukçu hakemlerin mesleklerini ifa etmelerinin önüne geçilmek istendiği ve fiilen avukatlığı bırakmalarının öngörüldüğü sonucu ortaya çıkmaktadır.

Daha önce Yasada belirtilen yasaklar dıĢında baĢka iĢle iĢtigal etmesinde engel görülmeyen avukatlık lisanslı hakemlerin, Ģimdi Yönetmelikle yeni yasaklarla karĢı karĢıya bırakılmalarının hukukun en temel ilkesi olan kazanılmıĢ hak kavramı ile de bağdaĢmayacağı izahtan varestedir.

Düzenlemenin, bugüne kadar hakem kararlarına hukukçu hakemler tarafından atılan binlerce imzayı ve kararı şaibeli hale getireceği ve aslen davalı idareyi zan altında bırakacağı hususu da göz ardı edilmiştir. Pek çoğu mesleklerinde 20 yılı geride bırakmış, bugüne kadar binlerce dava takip etmiş, Sigorta Tahkim Komisyonu kararlarının en adil biçimde şekillenip sonuçlanması için tüm birikim ve deneyimlerini özveriyle kullanan hukukçu hakemlerin, böyle bir şaibenin konusu yapılmasını anlamak da mümkün değildir.

c) Avukatların mesleklerini icra etme haklarını kısıtlayıcı yönde getirilen bu düzenleme, Anayasa’ya, Sigortacılık Kanunu’na, Avukatlık Kanunu’na ve HMK’ya açıkça aykırı olduğu gibi avukatlık mesleğinin onur ve Ģerefine yakıĢmayacak niteliktedir.

d) Yine 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 30/19. maddesinde, kimlerin hakemlik yapamayacağı açıkça hüküm altına alınmıĢtır. Buna göre, sigorta şirketlerinin, reasürans şirketlerinin, sigortacılık yapan diğer kuruluşların, sigorta eksperlerinin, sigorta acentelerinin ve brokerlerin ortakları, yönetim ve denetiminde bulunan kişiler ve bunlar adına imza atmaya yetkili olanlar ile tüm bu kuruluşlarda meslekî faaliyette bulunanlar ve sigorta eksperleri, sigorta acenteleri ve brokerler sigorta hakemliği yapamaz. Bu sınırlandırmalar söz konusu kimselerin eş ve çocukları için de geçerlidir. Söz konusu maddede avukatlara iliĢkin herhangi bir yasaklamaya veya sınırlamaya gidilmemiĢken, Kanuna açıkça aykırı Ģekilde Yönetmelikle bu yönde düzenleme yapılması hukuken kabul edilemez.

e) Sigortacılık Kanunu’nun 30/8 maddesi c) bendi gereği, sigorta hukukunda beş yıl tecrübesi olan herkes sigorta hakemi olabilir. Kanunda, sigorta hukuku tecrübesi olan avukatların hakem olmasına dair farklı bir düzenleme veya hüküm yoktur. Bu noktada Yönetmelik hükmü ile Kanuna açıkça aykırı şekilde hak kısıtlamasına gidilmesi hem Anayasaya hem de Sigortacılık Kanunu’na aykırılık oluşturmuştur.

f) Avukatlık mesleğinin hakemlikle birleĢebileceğini hüküm altına alan Avukatlık Kanunu’nun 12/1. maddesinin (d) bendi:

“AVUKATLIKLA BĠRLEġEBĠLEN ĠġLER

Hakemlik, (Ek ibare : 6325 - 7.6.2012 / m.35/1 / Yürürlük / m.37/b)“arabuluculuk,”

tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adli bir dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmet”

(4)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

4

Ģeklinde olup hakem olan bir avukatın, tahkim yargılamasında baĢka bir uyuĢmazlık için vekâlet almasını engellemeye çalıĢmak Avukatlık Kanunu’na olduğu kadar akla ve mantığa da aykırıdır. Dolayısıyla, Sigortacılık Kanunu’nda aksine bir düzenleme olmadığı sürece, ister tahkim yargılamasında ister adli yargıdaki sigorta davalarında vekâlet alan avukatın, hakemlik yapabilmesinin yönetmelik hükmüyle yasaklanması, Anayasamızda da kabul edilen güvenceler ve normlar hiyerarĢisi içinde hiçbir surette mümkün değildir. Kaldı ki bir an için Sigortacılık Kanunu ile bu yönde bir düzenleme yapılmış olsa idi dahi, bu düzenleme Anayasaya açıkça aykırı olacağından Anayasa Mahkemesince iptal edilecektir.

g) Avukatlığın Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Söz konusu maddede açıkça hakemlerin avukatlık yapabileceği düzenlenmiş ve burada da hakemlik yapan avukatlar kapsam dışında bırakılmamıştır.

h) Anayasa gereği bir hak ancak kanunla kısıtlanabilir. Gerek Sigortacılık gerek Avukatlık Kanunu’nda avukatların hakemlik yapmasına ilişkin sınırlayıcı bir düzenleme yokken, kabulü mümkün olmayan bir yönetmelikle avukatların hangi hâllerde hakemlik yapabileceğinin öngörülmesi ve bu konuda kısıtlamaya gidilmesi Anayasa ve kanunlar karşısında hiçbir şekilde kabul edilemez.

ı) 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nda avukatların hakemliğine ilişkin özel bir düzenlemeye gidilmediği gibi 30/23. maddede, Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde HMK hükümlerinin kıyasen uygulanacağı düzenlenmiĢtir.

Ayrıca Kanunun 30/24. maddesinde “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde yapılacak tahkim için seçilecek hakemlerin de bu maddede sigorta hakemleri için aranılan nitelikleri taĢıması gerekir.” denmiĢtir.

HMK’da öngörülen tahkimde, hakemlerin, başka bir tahkim yargılamasında avukatlık yapmasını engelleyici bir düzenleme yer almamaktadır. Bu açıdan da Yönetmelik hükmü, Sigortacılık Kanunu ve HMK’ya aykırıdır.

i) Avukatlık yapan hakemlerin, tahkim yargılamasında vekâlet alamayacağına iliĢkin düzenleme, Yeni Yönetmeliğin 8. Maddesi ile değiĢik 18. maddesiyle de çeliĢkilidir. Söz konusu maddede, taraflardan birinin vekili sıfatıyla hareket eden kiĢinin aynı davada hakem olamayacağı düzenlenmiştir. Eğer hakem olan avukatın, tahkimde vekâlet alması yasaklanmak isteniyorsa, kendi baktığı davada taraflarından birinin vekili olamayacağına iliĢkin düzenlemenin anlamı kalmaz. Demek ki İdare, eski Yönetmeliğin 18. Maddesinin değiştirilen hükmü ile hakemin baĢka bir dava hakemin vekili sıfatıyla hareket ediyor olmasını kabul etmiĢtir. Aynı yönetmelik içinde birbiriyle çeliĢen hükümler olamayacağından, eski Yönetmeliğin 18. maddesine ters düşen düzenlemelerin de iptali gerekir.

j) Bir avukat, HMK hükümleri çerçevesinde yürütülen her türlü tahkimde hakem olabiliyorken ve kanun koyucu, avukatın her türlü tahkim yargılamasında

(5)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

5

hakem olmasında hiçbir sakınca görmemiĢken, sadece sigorta sözleĢmeleri için öngörülen Sigorta Tahkimde yasak getirilmeye çalıĢılması da kanuna açıkça aykırıdır.

k) Ġdare, hakem ile hâkim kavramını kanaatimizce karıĢtırmıĢtır. Hakem ile hâkim aynı değildir. Her şeyden önce hakemlik, hâkimlik gibi kadrolu yapılan bir meslek olmadığı gibi, hâkimlerin, hâkimlikten baĢka iĢle iĢtigal edemeyeceği Kanun gereğidir.

Buna karşın hakemler başka işle de iştigal edebilir. Nasıl ki bir mühendis, hem mühendis hem hakem olabiliyorsa, avukatın da hem avukat hem hakem olmasında hiçbir hukuki bir engel yoktur. Zaten Yönetmelikte de açıkça, hakemin başka işle iştigal edebileceği düzenlenmiştir.

l) Hakem olan avukatın, yasal temsilci olarak tahkime baĢvurabildiği yerde baĢkasının vekili olarak tahkime baĢvuramayacak olması açıklanabilir değildir.

m) Avukattan, tahkim yargılamasında avukatlık yapmayacağına ilişkin vermesi istenen tarafsızlık taahhütnamesi, avukatlık mesleğinin onur ve Ģerefini zedeleyici nitelikte olup tüm avukatlara ağır bir hakaret niteliğindedir.

n) Hukuk Muhakemesi Kanunu gereği, aynı dosyada kişi hem vekil hem de hakem olamayacağından, hakemin baĢka bir davada, hakem Ģapkasını bir yana bırakarak vekil sıfatıyla hareket etmesinin nasıl tarafsızlık ilkesine aykırılık teĢkil edeceği de açıklanmaya muhtaçtır.

Dolayısıyla davalı idarenin, hukukçu olmayan diğer hakemlere güvenip güvenmediği ve aynı zamanda hakem olan avukatlara karşı tarafsız olup olmadığı sorgulanmalıdır. Bu durumda, tarafsızlık taahhütnamesi vermesi gereken avukatlar değil diğer meslek grubundaki hakemlerdir. Ayrıca, bu düĢünce, sistemin güvenilirliğini sorgulanır duruma sokmaktadır. Zira, bu gün avukatlara karşı tarafsız olamayacağı düşünülen hakemlerin, başka konularda da tarafsız olamayacağı baştan kabul edilmiş demektir. O zaman da sistemin baştan çökmüş olduğunun kabulü gerekir. Diğer taraftan bu düşünce tarzı içinde idarenin, hakemlerin dürüst davranmasını avukatların haklarını kısıtlayarak yerine getirmeye çabası göz ardı edilmemelidir.

o) Yeni Yönetmeliğin 5. Maddesi ile eski Yönetmeliğe eklenen 14/A. maddesinin ikinci fıkrasında, hakemliği sırasında tahkimde vekâlet almayacağına yönelik taahhütname veren avukatın, daha sonra vekâlet alması durumunda bu durum tarafsızlık ilkesine aykırı görülerek kiĢinin bir daha hiçbir Ģekilde hakem olamayacağı kabul edilmiĢtir. Öncelikle, taahhütnameye aykırılık ile tarafsız olmak arasında nasıl bir illiyet bağı kurulduğu anlaĢılmamıĢtır.

Taahhüdünden vazgeçen kiĢinin tarafsızlığını yitirdiğinden bahsedilemez.

Getirilen düzenleme diğer meslek grubundaki hakemlerle avukat olan hakemler arasında açıkça eĢitsizlik yaratmaktadır. Şöyle ki, bir hakem hakemliği sırasında sigorta şirketinde çalışmaya başladığı için, çalıştığı süre içinde hakem olamayıp şirketten ayrıldığından tekrar hakem olabiliyorken, bir avukat için bunun kabul edilmiyor olması, tamamen kötü niyetin göstergesi olup eşitlik ilkesi çerçevesinde kabul edilebilir değildir.

ö) Konu tarafsızlık olduğunda, o zaman bizzat sektörü düzenleyen ve denetleyen, sektör üzerinde her türlü idari işlemleri ve düzenlemeleri yapan, kişilerin sektöre giriş ve

(6)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

6

çıkışlarına izin veren, sektörde yer alanlar hakkında her türlü idari yaptırımı uygulama yetkisi olan ve ceza davalarının yürütülmesinde müdahil olması şart olan Hazine MüsteĢarlığı çalıĢanlarının hakemliği sorgulanmalıdır. Davalı idarenin yaptığı bazı düzenlemelerin, Mahkemelerce hukuka aykırı görülerek uygulanmadığı günümüzde, idarenin, kendi yaptığı düzenlemelere uyulmasını sağlamak üzere, aynı zamanda hakem olan kendi çalıĢanlarını etkileme olasılığı, bir avukatı etkileme olasılığına göre çok daha fazladır.

Hatta, serbest çalışan avukatlar üzerinde baskı kurulması imkânsızken, davalı idarenin aynı zamanda kendi çalışanı olan hakemler üzerinde baskı kurması ihtimali çok daha yüksektir.

p) Hukukçular dıĢında birçok meslek sahibi, sigortacılık tecrübesi olmak kaydıyla hakemlik yapabilmektedir. Bu noktada, tarafsızlığından şüpheye düşülen tek meslek grubunun avukatlar olduğu açıktır. Onlarca meslek grubu içinde sadece avukatlardan tarafsızlık taahhütnamesi istemek, avukatlık mesleğini açıkça aĢağılamak anlamındadır. Davalı idarenin, diğer meslek grubundaki hakemlerden tarafsızlık taahhütnamesi istememesi, diğer meslek gruplarının tarafsız olduklarını peşinen kabul ettiği anlamına gelmektedir.

r) Avukatlık Kanunu gereği avukatlığa kabul yeminle olur. Avukatlık mesleğine giriĢte zaten hukuka, ahlâka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağına namusu ve vicdanı üzerine and içen avukattan ayrıca tarafsızlık taahhütnamesi istemek, avukatın yeminini hiçe saymak anlamına gelir ki böyle bir şey kabul edilemez.

s) Sigorta hakemleri arasında eski sigorta Ģirketi çalıĢanları, bölge müdürleri, aktüerleri vs. vardır. Kaldı ki, Sigorta Denetleme BaĢkanı, BaĢkan Yardımcıları, Sigortacılık Genel Müdürlüğü Genel Müdür Yardımcısının, Daire BaĢkanlarının, denetim elemanlarının ve Genel Müdürlük uzmanlarının, sınav Ģartına dahi tabi tutulmaksızın hakem yapıldığı günümüzde, davalı idarenin, bu kiĢilerin hakemliğinde tarafsızlıklarından Ģüphe etmeyip sadece avukatlar açısından Ģüpheye düĢmekte olduğu açıktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde ilgili maddelerin iptali gerekir.

2) Vekalet ücretinin Sigorta Tahkim Komisyonuna baĢvuran sigortalılar ve vekillerinin aleyhine olacak Ģekilde AAÜT nin 1/5’ine düĢürülmesi bakımından:

Yeni Yönetmeliğin 6. Maddesi ile, eski Yönetmeliğin 16. Maddesine 13. Fıkra eklenerek, “tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekalet ücretin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücretinin beşte biri” olacağı düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 6. Maddesinin son fıkrasının iptali istemimize iliĢkin olarak;

Davalı idare, Yönetmeliğin 6. Maddesinin son(13) numaralı ek bendi ile - 5684 Sayılı Sigortacılık Kanununun 30. Maddesinin 17. Fıkrasına,

(7)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

7

- 2016 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 17/ 2 maddesine,

- Alternatif bir yargı yolu olan Sigorta Tahkim Komisyonunun kuruluĢ felsefesi ile amacına

tamamen aykırı şekilde bir yönetmelik düzenlemesi yapmıştır.

Esasen bu düzenleme açık Kanun maddesine açıkça aykırı olup, yok hükmündedir.

ġöyle ki:

5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 30. maddesinin 17. fıkrasında vekalet ücretiyle ilgili özel bir düzenleme mevcut olup düzenleme: “Talebi kısmen veya tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir.” şeklindedir.

Alıntılanan fıkranın Kanun gerekçesinde “… Diğer taraftan Sigorta Tahkim Komisyonuna genellikle düşük meblağlar için başvurulmaktadır. Bu durumda talebi kısmen veya tamamen reddedilen taraf için, yargılama giderleri arasında yer alan avukatlık ücretinin uyuşmazlık konusu miktarla karşılaştırıldığında yüksek kalabildiği dikkate alınarak maddede gerekli düzenleme yapılmıştır.” denmektedir.

Bilindiği üzere 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu çerçevesinde sigorta ettiren veya sigorta sözleşmesinden menfaat sağlayan kişiler ile riski üstlenen taraf arasında sigorta sözleşmesinden veya Hesaptan faydalanacak kişiler ile Hesap arasında doğan uyuşmazlıkların çözümü amacıyla kurulmuş alternatif bir yargı yolu olan tahkimin amacı da, sigortalıların, sigorta poliçesinden menfaat temin edenlerin, geniş anlamda zarar görenlerin Sigorta Şirketlerine karşı kolay ve düşük maliyetle dava açmasıdır.

Sigorta Tahkim Komisyonunda sigorta Ģirketleri yalnızca davalı olarak yer alabilmekte, davacı sıfatı taĢıyamamaktadırlar.

Kanun koyucu madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuran

sigortalılar ve sigorta poliçesinden menfaat temin edenler lehine pozitif bir ayrımcılık yaparak,

talebin kısmen veya tamamen reddedilmesi halinde davalı Sigorta Şirketleri lehine hükmedilecek vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biri olacağını düzenlemiştir.

Bu nedenle Sigorta Tahkime baĢvuran davacı lehine AAÜT uyarınca tam, talebin kısmen veya tamamen reddi halinde ise davalı sigorta Ģirketleri lehine tarifenin beĢte biri oranında vekalet ücretine hükmedilmektedir.

Nitekim YARGITAY 17. HUKUK DAĠRESĠ E. 2013/4229, K. 2013/5904, T.

29.4.2013 sayılı emsal kararında: “… Hakem Heyeti kararında, davacının kendisini vekille temsil ettirmiş olması gözetilerek Sigortacılık Kanunu'nun 30. maddesinin 17. fıkrası gereğince 1/5 nispetinde hesaplanan 2.660,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Oysa anılan, hüküm, talebin kısmen ya da tamamen reddi halinde davacı aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti yönünden düzenleme getirmiş olup davacı lehine vekalet ücreti belirlenirken AAÜT.nin 16. maddesi uyarınca karar tarihindeki Tarife hükümleri aynen esas alınmalıdır.” Ģeklinde içtihat oluĢturmuĢtur.

(8)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

8

Bu husus ayrıca 2016 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de düzenlenmiş olup Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Tahkimde ve Sigorta Tahkim Komisyonunda ücret MADDE 17 (2) aşağıdaki şekildedir:

“Sigorta Tahkim Komisyonları, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücreti esas almak ve 3/6/2007 tarihli ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunundaki beşte birlik orana uyulmak kaydıyla, Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.”

Nitekim Türkiye Barolar Birliği tarafından, bir avukatın baĢvurusu üzerine verilmiĢ olan 17331 sayı ve 24.12.2015 günlü görüĢ yazısında, Sigorta Tahkime baĢvuran sigortalılar için AAÜT ne ve 5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu’na göre tam, sigorta ġirketleri için ise 1/5 oranında vekalet ücreti uygulanması gerektiği açıkça belirtilmiĢ ve

“Esasen Sigorta Tahkimde görülen uyuşmazlıklarda 5684 sayılı Kanuna ve alıntılanılan emsal içtihada uygun kararlar verildiğinden, uygulamada karışıklığa neden olmamak amacıyla 2016 yılı Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde düzenlenen başvurunuza konu Tarife maddesi yasal hükme de yer verilmek suretiyle hazırlanmıştır.” denilmiĢtir.

Davalı idare maalesef son yıllarda sistematik olarak alternatif yargı yolu olan Sigorta Tahkim Komisyonuna yapılacak baĢvuruları engellemek ve azaltmak için elinden geleni yapmakta, Sigorta ġirketleri lehine, baĢvuru sahibi sigortalılar aleyhine olacak Ģekilde hukuku zorlamakta ve Kanunlara açıkça aykırı yazı, tebliğ ve yönetmelik çıkartmaktadır.

Bu arada, sigorta hakemleri tarafından, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve Sigortacılık Kanunu’na aykırı şekilde 1/5 vekalet ücretine hükmedilmesi, hakemlerin de hakimler gibi bu fiil ve kararlarından ve yargısal faaliyetlerinden dolayı aleyhlerine açılacak tazminat davalarına konu edilmeleri sonucunu doğurabileceği unutulmamalıdır.

Sigorta Tahkim Komisyonuna yapılan başvuruların neredeyse tamamı avukatlar aracılığı ile olmaktadır. Nitekim avukatların adli yargıya baĢvurduğu takdirde tam olarak alacağı vekalet ücretlerinden vazgeçerek 1/5 oranındaki vekalet ücretini kabul etmek suretiyle Sigorta Tahkime baĢvurmalarının beklenemeyeceği de ortadadır.

DAVALI ĠDARE BU DÜZENLEMESĠ ĠLE KASITLI OLARAK AVUKATLARI ADLĠ YARGIYA BAġVURMAYA ZORLAMAKTADIR. ESASEN DAVALI ĠDARENĠN GERÇEK AMACI DA SĠGORTA UYUġMAZLIKLARINDA TAHKĠM YERĠNE ADLĠ YARGIYA GĠDĠLMESĠNĠ SAĞLAMAKTIR.

Kaldı ki vekalet ücretini ödeyecek olanlar, aleyhine Sigorta Tahkim Komisyonunda dava açılan ve uyuĢmazlıkta haksız çıkan Sigorta ġirketleridir.

Davalı idarenin baĢvuru yapan avukatların ücretini 1/5’e düĢürerek Sigorta ġirketlerinin daha az ödeme yapmalarını sağlamak için gösterdiği çabanın sebebi de anlaĢılamamıĢtır.

Dolayısıyla davalı Ġdare, uyuĢmazlıkta haksız çıkan Sigorta ġirketlerine daha az (1/5 oranında) vekalet ücreti ödettirerek, Sigorta ġirketlerinin yüksek kar elde etmelerine destek sağlamaktadır.

(9)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

9

Tüm bunlara ilaveten dikkat çekmek istediğimiz bir nokta vardır. Davalı idare, yönetmelik ile yaptığı değişikliğin Sigortacılık Kanunu’nun 30/17 maddesine tamamen aykırı ve yok hükmünde olduğunu ve ancak Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle yeni bir düzenlemeye gidilebileceğini gayet iyi bilmektedir.

Şöyle ki:

Davalı idare Sigorta Şirketlerine daha çok kar ettirebilmek, alternatif yargı yolu olan Sigorta Tahkim Komisyonunu işlevsiz bırakmak amacıyla 20.10.2014 tarihli Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ile Sigortacılık Kanunun 30/17. maddesinde değişiklik yapılmasını sağlamaya çalışmaktadır.

YasalaĢmayan 20.10.2014 tarihli Torba Kanun Tasarısı aynen aĢağıdaki gibidir:

MADDE 35 – 5684 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin onyedinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(17) taraflar aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir.”

Esasen bu tasarının yasalaşmayacağını anlayan davalı idare Kanunu dolanmak suretiyle yasa değişikliği gereken bir konuda yönetmelik çıkartarak: “tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti her iki taraf için de Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen iĢler için hesaplanan vekalet ücretinin beĢte biridir.” demiş ve hukuka aykırı amacına ulaşmaya çalışmıştır.

Bu durum dahi davalı idarenin iyi niyetli olmadığını, kanunla değişmesi gereken bir durumun var olduğunu bildiğini ve bu konuda TBMM de kanun tasarısı verilmesini sağladığı halde istediği sonucu alamadığı için bilerek ve isteyerek konuyu kendince adeta “halletmek”

için hukuk dışına çıktığını göstermektedir.

Bu beyanımızın somut bir ispatı da davalı Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nın Sigorta Tahkim Komisyonuna yazmış olduğu 24.02.2015 tarihli yazı olup bu yazı da delil olmasından öte ibretlik bir belge olması sebebiyle ekte Muhterem Dairenize arz edilmektedir.

Kanun teklifi yasalaĢmayınca konuyu kendince “çözüme kavuĢturmaya “ çalıĢan davalı idare Sigorta hakemlerine duyurulmak üzere Sigorta Tahkim Komisyonuna yazdığı yazısında;

“… Hakemlerin kararlarında yaptığı yanlışların genellikle Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 30 uncu maddesinin onyedinci fıkrasının yanlış uygulanması ya da hiç uygulanmaması şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

… Söz konusu madde, talebi kısmen veya tamamen reddedilen sigorta şirketi dahil tüm taraflar için, yargılama gideri arasında yer alan avukatlık ücretinin uyuşmazlık konusu miktarla karşılaştırıldığında yüksek kalabildiği gerekçesi ile

(10)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

10

oluşturulmuş olup uygulanmaması ya da yalnızca taraflardan biri için uygulanması düşünülemez. Aksi değerlendirmenin, üyelik esasına dayalı sigorta tahkim sisteminin sürdürülebilirliğine olumsuz etkide bulunacağı da göz ardı edilmemelidir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, hakemlerin hükmettiği yargılama giderinin miktarlarında ve taraflara paylaştırılmasında hukuka aykırılıkların izole edilmesini teminen Komisyonunuzca hakemlere bu konuda bilgilendirme yapılması Müsteşarlığımızca gerekli görülmektedir.

Bilgilerini ve işlem sonucundan Müsteşarlığımıza bilgi verilmesi hususunda gereğini rica ederim. “

demiĢtir.

Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde yapılan iĢlemler alternatif yargı yolu iĢlemi olup davalara bakmakla görevli hakemler de “YARGI GÖREVĠ YAPANLAR”

statüsündedirler.

ANAYASA MADDE 138 – “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Ģeklinde olup davalı idare yazısında Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde görevli YARGI GÖREVĠ YAPAN statüsünde bulunan HAKEMLERE açıkça emir, talimat verilmiĢ, tavsiye ve telkinde bulunulmuĢtur.

Konuya ilişkin Türk Ceza Kanunu’nun ilgili düzenlemeleri aşağıdadır:

Yargı görevi yapanı, bilirkiĢiyi veya tanığı etkilemeye teĢebbüs MADDE 277 - (DeğiĢik: 6352 - 2.7.2012 / m.90) (1) Görülmekte olan bir davada (...)(*) gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, (...)(*) sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 6545 - 18.6.2014 / m.69) “Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.”

Adil Yargılamayı Etkilemeye TeĢebbüs MADDE 288 - (DeğiĢik: 6352 - 2.7.2012 / m.93) (1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan kişi, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.

Hal böyle iken tartıĢmasız Ģekilde YARGI GÖREVĠ YAPAN HAKEMLERE Sigorta Tahkim Komisyonu aracılığı ile davalı idare tarafından göndertilen yazı

(11)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

11

Anayasa’ya, Türk Ceza Kanunu’na ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’na, Kanunun gerekçesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ve Yargıtay’ın emsal içtihatlarına açıkça aykırı olup üstelik emir, talimat, tavsiye ve telkin niteliğindedir.

Doğrudan davamızın konusu olmamakla birlikte davalı idare alternatif yargı yolu olan Sigorta Tahkim Komisyonunu iĢlevsiz kılmak için bununla da yetinmeyerek Sigorta Tahkim Komisyonuna BAġVURU ÜCRETLERĠNĠ de

fahiĢ

Ģekilde arttırmıĢtır.

BaĢvuru ücretleri ve hakemlere ödenecek ücretler, davalı idarece belirlenmektedir. Tahkim sisteminin kuruluĢunda en önem verilen hususlardan biri de sisteme baĢvurunun basit ve ucuz olmasının sağlanmasıdır. O kadar ki, Sigorta Tahkime baĢvuruda bulunanlardan cüz’i ücret alınması dahi, esasen gereksiz baĢvuruların önüne geçebilmek için öngörülmüĢtür.

(T.C. Başbakanlık Kanun Tasarısı 30. madde gerekçesinden)

Dünya uygulamasında, kolay ulaĢılır, ucuz ve hızlı yargılama sağlayan tahkim sistemi, ülkemizde kısa sürede bu baĢarıyı sağlar hale gelmiĢ iken, sisteme baĢvuru ücretleri olağanüstü artırılarak, tahkime baĢvuru yolu dünya uygulamasının aksine Mahkemelerden daha pahalı bir tercih haline getirilmiĢtir. Genel yargı yolundan daha masraflı bir Sigorta Tahkim sisteminin tercih edilmeyeceği ve böyle bir durumun Sigorta Tahkimin kuruluĢ felsefesine ve amacına aykırı düĢeceği açıktır.

Davalı idare iptalini istediğimiz Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten 5 gün önce ve 14.01.2016 tarihli duyurusunda 20.000.-TL nın üzerindeki uyuĢmazlıklarda, uyuĢmazlık tutarının % 1,5’u oranında fahiĢ bir baĢvuru ücreti belirlemiĢtir.

Oysaki Harçlar Kanunu 28. madde gereğince cismani zararlar için adli ve idari yargıda açılacak davalarda peşin harcın 1/20 sini yatırmak yeterli olmaktadır.

HARÇLAR KANUNUN Madde 28: “...Şu kadar ki, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında peşin alınan harcın oranı yirmide bir olarak uygulanır…”

Örneklemek gerekirse 2016 yılı Zorunlu Trafik Poliçelerinde destekten yoksun kalma tazminatı teminatı 310.000.-TL olup adli yargıda cismani zarar için dava açılması halinde ödenmesi gereken harç da 310.000.-TL x binde 68,3 x 1/20 = 1.058.-TL dır.

Aynı örnekte adli yargı yerine Sigorta Tahkim Komisyonuna başvurulması halinde ödenecek başvuru ücreti ise 310.000.-TL x 1,5 = 4.650.-TL dır.

Görüldüğü üzere ucuz ve cazip olması gereken Sigorta Tahkim Komisyonunda baĢvuru ücreti Adli Yargı harcının tam 4,5 katıdır !

(12)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

12

Bu durumda zarar görenlerin alacaklarını Adli Yargıya nazaran 4,5 kat pahalı olan alternatif yargı yolundan (Sigorta Tahkim Komisyonunda) talep etmesi beklenemez.

Başvuru ücretinin fahişliği bu kadarla da kalmamaktadır. Çünkü Sigorta Tahkim Komisyonunda görülen uyuşmazlıklar 40.000.-TL na kadar kesin olup ancak 40.000.-TL nın üzerindeki uyuşmazlıklarda Yargıtay’a temyiz için başvuru yapılabilmektedir.

Ancak sigorta hakemlerinin verdikleri kararların Yargıtay’da temyizi için önce itiraz hakemine baĢvurmak gerekmekte olup itiraz hakemine baĢvurmak için de baĢvuru ücreti kadar bir meblağın tekrar Sigorta Tahkim Komisyonuna yatırılması gerekmektedir.

Yukarıdaki örneğe uyarlandığında 310.000.-TL lık bir cismani zarar dosyasının temyiz edilebilmesi için 4.650,00.-TL lık başvuru ücretine ilaveten bir 4.650.-TL daha ücret yatırmak gerekmektedir ki bu durumda maliyet 9.300.-TL na çıkmaktadır.

Oysaki adli ve idari yargıda temyiz yoluna başvuran davacının sadece maktu harç yatırması yeterlidir.

BaĢvuru sahiplerine 1/5 vekalet ücreti ödenmesine dair yönetmelik düzenlemesi ve Sigorta Tahkim Komisyonuna baĢvuru ve temyiz yoluna gidilmesi ücretlerinin fahiĢliği bir araya geldiğinde davalı idarenin Sigorta Tahkim müessesesini bitirmeye çalıĢtığı tartıĢmasız Ģekilde ortadadır.

Aslında amaç açıkça bellidir. “Hak sahipleri ve avukatların Sigorta Tahkim Komisyonuna baĢvurmalarını engelleyerek genel Mahkemelerde dava açmalarını sağlamak. Böylece hem masraf hem de vekalet ücreti tam olacaktır. ”

3) Ġdareye tanınan sınavı kaldırabilme yetkisi ve sınav muafiyeti bakımından.

Davalı İdare, dava konusu Yönetmeliğin 3. Maddesinde getirdiği değişiklik ile eski Yönetmeliğin 13. Maddesinin birinci fıkrasında bazı ibareleri değiĢtirmiĢ, 3. Maddenin 3. Fıkrasındaki bazı ibareleri kaldırmıĢ, aynı maddeye 4. Fıkrayı ekleyerek diğer fıkraları buna göre teselsül ettirmiĢtir.

Yeni Yönetmeliğin 3. Maddesinin yedinci fıkrasının son cümlesinin iptali gerekmektedir.

4) Hakemlik yapmasına hukuki ve fiili engel bulunanlar için liste tutulması bakımından.

Yeni Yönetmeliğin 4. Maddesi ile eski Yönetmeliğin 14. Maddesine üçüncü fıkra eklenmiĢtir. Eski Yönetmeliğin 14. Maddesinin 3. Fıkrasının (c) bendinde yapılan değiĢikliğin iptali dileğimiz.

(13)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

13

a) Yönetmelik gereği hakem olabilme, açılan sınavda başarılı olma şartına bağlıdır.

Ancak, Hazine Müsteşarlığı, gerek gördüğü hâllerde sınavı kaldırabileceğine dair keyfi bir düzenleme yapmıştır.

b) Sınavdan muaf tutulanlara ilişkin düzenleme kaldırılmış olmakla birlikte değişiklik yapılan Yönetmeliğin 13/1. maddesinde sınavdan muafiyetten hâlen bahsedilmektedir.

c) Yönetmeliğin 14/3. Maddesinde yapılan değiĢiklikle, dosya üstlenmesinde hukuki ve fiili engel bulunan hakemlerin ayrı bir Listede takip edileceği, bu Listede yer alan kişilerin durumunda değişiklik olması durumunda, ilgili hakem tarafından durumun Komisyona bildirileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, Sigortacılık Kanununda belirtilen nitelikleri taĢımadığı için hakem olamayacak kiĢi ayrı Listeye kaydolacak, nitelikleri taĢıdığı anda da sınavsız olarak aktif Listeye geçirilecektir.

d) Yukarıdaki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, Hazine MüsteĢarlığının sınav Ģartını belirli kiĢiler için kaldırabileceği sonucuna ulaĢılır.

Nitekim, idarenin mevcut uygulamasında sınavı kaldırmamakla birlikte Hazine MüsteĢarlığı çalıĢanlarını sınavsız olarak doğrudan hakem yaptığı da bilinen bir durumdur.

Ayrıca davalı idare uygulamada avukatların hakem olmasını engellemek için ısrarla sınav açmamakta ve özellikle avukatlık dıĢındaki diğer meslek gruplarından kiĢilerin hakem olmasını sağlamaktadır. Aslında yapılmak istenen avukatların Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde hakem olarak görev yapmalarını fiilen engellemektir.

e) Kaldı ki sınavın olduğu yerde, sınavın sadece belirli kişiler için kaldırılmasına imkân sağlayan düzenleme, eĢitlik ilkesiyle de bağdaşmaz.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; İdareye sınavı kaldırabilme hakkı veren ve sınavdan muaf olanların, muafiyetlerini gösterir belgelerle Komisyona başvuru yapabileceğine ilişkin düzenlemeler, hakem adayları arasında adil olmayan sonuçlara yol açabileceğinden ve idareye sınırlandırılmamış hak tanıdığından hukuken kabul edilemez.

5) Sigorta Tahkimde bilirkiĢilik bakımından:

Dava konusu Yönetmeliğin 6. Maddesi ile (eski Yönetmeliğin 16. Maddesinin 12.

Bendine) getirilen 4. ve 5. Cümlelerin iptali dileğimiz.

a) Yönetmeliğin 6. Maddesi ile eski Yönetmeliğin 16/12. Maddesi yeniden düzenlenerek; hakemin, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlenmiştir.

b) Söz konusu düzenleme HMK 266’dan alınmıştır. Ancak yapılan alıntıda;

“hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” hükmüne Yönetmelikte yer verilmemiştir.

c) HMK 266 uygulaması sadece hukukçulara yöneliktir. Zira, adli yargıda hâkim olabilecekler sadece hukukçulardır. Bu nedenle de kanun koyucu, hukukçu olan hâkimin

(14)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

14

kendi bilgisi olan hukuki konularda bilirkişiye gidemeyeceğini düzenlemiştir. Eğer, adli yargıda iktisatçılar, mühendisler ya da matematikçiler de hâkim olabilseydi, kanun koyucu o zaman maddeyi; çözümü hukuk, mühendislik, iktisat ve matematik dıĢında özel ve teknik bilgi gerektiren konularda bilirkiĢiye gidilmesini isteyecekti. Kanunun amacının, hâkimin kendi uzmanlığı altındaki konular için bilirkiĢiye gidilmemesi yönünde olduğu unutulmamalıdır.

d) Sigorta Tahkim Sisteminde hukukçular dıĢında, mesleği ne olursa olsun sigortacılıkta 10 yıllık tecrübesi olan herkes diğer Ģartları da taĢıyorsa hakem olabilir.

Hukukçu olmak ise hukuk eğitimi almakla olabilen bir şeydir. Hukukçu olmayanların, hukuk kitapları okumakla hukuk bilgisine sahip oldukları kabul edilemez.

Bu noktada, hukukçu olmayan hakemler, hukuki konularda bilirkişiye gidemeyeceği gibi kendi mesleki bilgilerini de karar verirken kullanamayacaktır. O hâlde bu kiĢilerin neden hakem yapılmıĢ ve halen yapılmakta olduğu tartıĢılmalıdır.

e) Kanun koyucu, tahkim süresini 4 ay, itiraz için de 2 ay kabul ederken; hakemlerin, kendi uhdelerindeki bilgilere göre karar verebileceğini düşünmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; sadece hukukçulara yönelik HMK 266’yı, hukukçular dıĢında baĢka meslek grubundan kiĢilerin de hakemlik yaptığı Sigorta Tahkim sistemine aynen uygulamak, gerek HMK 266’yı gerekse Sigortacılık Kanunu’nu yapan kanun koyucunun iradesine ters düĢer.

Davalı idarenin, eski Yönetmeliğin 16. Maddesinin (12). Fıkrasının 4. ve 5.

Cümlelerinde getirdiği “Komisyon Müdürü Müsteşarlığın belirleyeceği esaslar çerçevesinde her yıl hakemlerin başvuracakları bilirkişi listesini düzenler. Bilirkişiler bu listeden seçilir.”

Şeklindeki düzenleme de açıkça HMK ya aykırı olup adil yargılamaya doğrudan müdahaledir.

Davalı şayet hukuka uygun bir kıstas oluşturmak istiyor ise Adalet Bakanlığı tarafından oluşturulan bilirkişi listesine atıfta bulunabilir. Adli yargıda görev alabilen bir bilirkişinin Sigorta Tahkimde bilirkişilik yapamaması akla ve mantığa aykırıdır. Aksinin kabulü ise tamamen keyfiliği getirecektir. Çünkü davalı idare ne olduğu belli olmayan keyfi kıstaslara göre bir bilirkişi listesi düzenleyebilecektir. Oysaki adli yargıda bilirkişilik yapma hakkına sahip olan bir bilirkişinin davalı idarece keyfi olarak belirlenecek esaslara göre listeye dahil edilmemesi hali düşünülemez.

Kaldı ki Sigorta tahkimde görülen uyuşmazlıklarda yargılama faaliyeti yapan hakemlerin önlerindeki uyuşmazlıklarda davalı idarece oluşturulmuş bilirkişi listesinden seçim yapmaya zorlanması açıkça adil yargılamaya müdahaledir. Aksinin kabulü ise davalı idarenin kendi hukukunu yaratma gayretinin tasdik edilmesi olacaktır.

6) Davalı idareye tanınan, hakemleri hayat ve hayat dıĢı sigorta grubu arasında değiĢtirebilme yetkisi açısından.

Dava konusu Yönetmeliğin 4. Maddesinin (eski Yönetmeliğin 14. Maddesine eklenen) 6. Fıkranın iptali dileğimiz.

(15)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

15

a) Sigortacılık Kanunu’nun 30/10. maddesi gereği sigorta hakemi olmak isteyenlerin, gerekli nitelikleri taşıdıklarını belgelemek suretiyle Komisyona başvurması gerekir. Başvurusu uygun görülenler hakemliğe kabul edilir. Dolayısıyla Kanunda esas olan uzmanlık konusunda baĢvuru yapan kiĢinin beyanıdır. Nitekim Eski Yönetmeliğin 13/2.

maddesinde de hakemlik baĢvurularının uzmanlık alanları belirlenmek suretiyle yapılacağı, hakem atamasının sırayla olacağı ancak, uyuşmazlığın konusuna uzmanlık alanı itibarıyla sıranın bozulabileceği kabul edilmiĢtir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, hayat ve hayat dıĢı sigorta grupların altında bile, sigorta dalları itibarıyla uzmanlığın bu kadar önemli olduğu yerde, özellikle, kiĢinin uzmanlığına iliĢkin kendi beyanı varken ve bu beyan üzerine Komisyon tarafından hakem olarak atanmıĢken Ġdarenin tamamen farklı ilke ve teknikler üzerinde kurulu olan hayat ve hayat dıĢı sigorta gruplarının nasıl aktarma yapabileceği merak konusudur.

b) Dolayısıyla, Ġdarenin kimin hangi konuda ne kadar bilgi sahibi olduğunu nasıl belirleyeceği ve gruplar arası aktarımları, o kadar hakem arasından hangi kriterlere göre yapacağı belirsizdir. Özellikle bazı hakemlerin sınavla girdiği de göz önünde bulundurulduğunda konu daha komplike bir hâl almaktadır.

c) Aktarımın ilkeleri belirlenmediğinden, konu tamamen subjektif değer yargılarına dayanacağından ve bu konuda Yönetmelikle Ġdareye sınırsız bir yetki tanındığından söz konusu düzenlemenin de iptali gerekir.

7) Hakemin uyuĢmazlığa bakamayacağı halleri düzenleyen eski Yönetmeliğin 18.

maddesini değiĢtiren dava konusu Yönetmeliğin 8. Maddesi ile getirilen (ğ) fıkrasının iptali dileğimiz.

Yönetmeliğin madde 18 ğ) bendinin iptali dileğimiz.

İptali istenen yönetmeliğin 8. Maddesi ile, “Hakemin uyuĢmazlığa bakamayacağı halleri” düzenleyen eski yönetmeliğin 18. Maddesinin ğ) bendinde “Hakemin söz konusu davada tarafsızlığını engelleyebilecek diğer haller.” denmek suretiyle tamamen muğlak, subjektif ve davalı idareye açıkça sınırsız ve keyfi uygulama yapma yetkisi veren bir düzenleme yapılmıştır.

Hakemin uyuşmazlığa bakamayacağı haller 8 bentte sayıldıktan sonra genel bir ifade ile “diğer haller” denerek düzenleme yapılması hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaz.

Açıklanan nedenle bu bendin de iptaline karar verilmesini diliyoruz.

YÜRÜTMENĠN DURDURULMASI TALEBĠMĠZE ĠLĠġKĠN:

İptalini talep ettiğimiz yönetmelik, yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka ve bahsedilen üst normlar itibariyle normlar hiyerarşisine ve hukuka aykırı olduğundan, Yönetmelik’in uygulanması ile büyük sıkıntıların doğacağı, telafisi güç veya imkânsız zararların

(16)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

16

meydana geleceği kaçınılmazdır. Bu nedenle iş bu iptal davası ile birlikte yürütmenin durdurulması talebinde bulunmak zorunlu olmuştur.

S O N U Ç ve T A L E P: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

I-)19.01.2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve yayım tarihinde yürürlüğe giren “Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in,

1) 3. Maddesinin (eski Yönetmeliğin 13. Maddesinin) (7) nolu fıkrasının,

“Ancak fiilen sigorta hakemliği yapacak hakemler için bu Yönetmeliğin 14. Maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri saklıdır” şeklindeki son cümlesinin,

2) 4. Maddesinin 3. Fıkrasının (c) bendinin,

*Eski Yönetmeliğin 14. Maddesine eklenen, “Tahkim davalarında

kanuni temsilcilik dışında tarafları temsil edebilmesi mümkün kişilerin fiilen sigorta hakemliği yapamayacağı ve listede izleneceğine ilişkin

*(6) nolu fıkrasının,

3) 5. Maddesinin tamamının, 4) 6. Maddesinin

*12. Fıkrasının 4 ve 5. Cümlelerinin,(Komisyon Müdürü Müsteşarlığın

belirleyeceği esaslar çerçevesinde her yıl hakemlerin başvuracakları bilirkişi listesini düzenler. Bilirkişiler bu listelerden seçilir.)

*13. Fıkrasının,

5) 8. Maddesinin (ğ) fıkrasının (eski Yönetmeliğin 18. Maddesini değiĢtiren) Yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline,

II)Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygıyla vekaleten arz ve talep ederiz.

Davacı

Ankara Barosu BaĢkanlığı

Ekler:

 19.01.2016 tarih ve 29598 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve iptali istenen yönetmelik.

(17)

ANKARA BAROSU BAġKANLIĞI

17

 Türkiye Barolar Birliğinin AAÜT ne iliĢkin yazısı.

 Sigorta Tahkim Komisyonu baĢvuru ücretlerine iliĢkin duyuru.

 5684 sayılı Sigortacılık Kanunun yürürlükteki 30. maddesi ve gerekçesi.

 Avukatlık Kanunu ilgili maddesi.

 5684 sayılı Sigortacılık Kanunun yürürlükteki 30/17 maddesinde değiĢiklik öngören ve halen tasarı olan Torba Kanunun 35. Maddesi ve tasarının gerekçesi.

 Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin Sigortacılık Kanunu Madde 30/17 uyarınca baĢvuru sahibi için AAÜT de yazılı miktarın tamamına, Sigorta ġirketi için ise 1/5’i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine dair emsal kararları.