Hukuk Başlangıcı

(1)

Hukuk Başlangıcı

Hukukun Kaynakları - III

(2)

Hukukun Kaynakları

 Hukukun yazılı kaynaklarının yanında bir de hukukun yazılı olmayan kaynağı vardır. Bu kaynak örf ve adet hukukudur.

 Örf ve adet, toplumda uzun zamandan beri tekrarlanma yoluyla yerleşmiş bulunan ve toplumca uyulması zorunlu sayılan, ne zamandan beri uygulandığı bilinmeyen ortak davranışlardır.

(3)

Hukukun Kaynakları

 Örf ve adet kuralları, toplumsal hayatın bir parçasıdır. Toplumun kendi iç yaşantısında uzun süreden beri uygulandığı için, toplumda bunlara uyulması yönünde bir inanç yerleşmiştir ve böylelikle de bu kurallar toplumsal hayatı düzenleme işlevlerini yerine getirirler.

 Bu kurallar, fiilen ortaya çıkmışlardır, herhangi bir yazılı kaynağa dayanmazlar, herhangi bir kural koyucu kamu otoritesi de bulunmaz. Bunların kural koyucuları toplumun

geçmişten bu güne parçası olmuş bireyler ve toplumun kendisidir.

(4)

Hukukun Kaynakları

 Bu kuralların unsurlarının incelenmesi önem taşımaktadır. Üç şart gerçekleştiği takdirde örf adet kuralları örf adet hukuku kuralları haline gelirler.

 1. Süreklilik:

 Bu unsur, örf ve adet hukukunun objektif ve maddi unsurudur. Bir kuralın örf ve adet hukuk kuralı olabilmesi için uzun süredir uygulanıyor olması gerekir. Burada kesin bir süreden

bahsedilmesi mümkün değildir, kuralın toplum nezdinde uyulması gereken kural haline gelecek kadarlık süre zarfında uygulanmış olması ve hala da böyle olması yeterlidir.

(5)

Hukukun Kaynakları

 2. Genel inanç:

 Örf ve adet hukuk kuralının sübjektif unsurunu teşkil eder.

 Bununla anlatılmak istenen, o toplumda bu kurala uyulması yönündeki bir inancın olması gerekmesidir.

 Bir kural sadece belirli bir bölgeye özgü olabileceği gibi, bütün ülke sathında da uygulanagelen bir adet olabilir.

(6)

Hukukun Kaynakları

 3. Devlet desteği:

 Kuralın hukuk kuralı olabilmesi için mutlaka bir devlet tarafından öngörülmüş yaptırımla

desteklenmesi gerektiğinden bahsedilmişti. Kuralını koyan her ne kadar kamu otoriteleri değilse de, kuralın devlet yaptırımına tabi olması gerekir.

 Bu unsuru bazı yazarlar aramamakta, iki unsurun varlığını örf adet kuralı olma açısından yeterli saymaktadırlar.

(7)

Hukukun Kaynakları

 Örf ve adet hukukunun rolü

 1. Tamamlayıcı rolü:

 TMK m. ½’de, örf adet hukukunun tamamlayıcı rolü şu şekilde düzenlenmiştir: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve âdet hukukuna göre…karar verir”.

 Örf adet hukukunun bazı hukuk dallarında uygulanma alanı olmaz. Buna örnek olarak ceza hukuku verilebilir.

(8)

Hukukun Kaynakları

 Örf ve adet hukukunun rolü (devam)

 2. Belirtici rolü:

Kanunların örf adet kuralına gönderme yaptığı hallerde, örf adet hukuku belirtici rol oynar.

 3. Yorumlayıcı rolü:

Kanunlarda belirsiz ve/veya açık olmayan hususların açıklanmasında ve yorumlanmasında yol gösterici rol oynarlar.

(9)

Hukukun Kaynakları

 Örf adet hukukunda kanunlara aykırılık sorunu:

 TMK m. 1’e göre, önce kanun hükümlerin uygulanacaktır.

 “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve âdet hukukuna göre…karar verir”