AİHM E BAŞVURU. Adil Serdar SAÇAN - Birol BAŞARAN ve Ahmet Tuncay ÖZKAN. Vekilleri Av. Celal ÜLGEN - Av. Hüseyin ERSÖZ

Adil Serdar SAÇAN - Birol BAŞARAN ve

Ahmet Tuncay ÖZKAN

Vekilleri

Av. Celal ÜLGEN - Av. Hüseyin ERSÖZ SİLİVRİ/ 02.11.2009

AİHM’E BAŞVURU

HUKUKSAL NEDENLER

AİHS 6. maddesinde “Bağımsız ve tarafsız mahkeme”den söz edilmektedir. Bağımsızlık ve tarafsızlıktan hukuken ne anlaşıldığı açıktır. Aşağıda olaylar bölümünde anlatılan paragraflarda bu ilkelerden kopulduğu ve bağımsız ve tarafsız bir mahkeme koşullarının özellikle hakimlerin tarafsızlığı açısından yitirilmiş bulunduğu anlaşılacaktır.

Ayrıca bu yargılamanın makul bir sürede gerçekleşmediği, tutuklukta makul sürelerin aşıldığı, suçsuzluk karinesinin (maddenin 2. Fıkrasında sözü edilen) ihlal edildiği görülmektedir. Ancak bu başvuru, salt hakimlerin yansızlıklarını yitirmiş olmalarına karşın yargılamayı sürdürme dirençleri ve de Mahkeme Yargıçlarının tayin ve terfilerini gerçekleştiren HSYK’nın siyasal iktidardan etkilenecek bir biçimde yapılandırılmış bulunduğu bunun da başlı başına adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturduğu ileri sürülerek yapılmaktadır.

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu (HSYK) 7 kişiden oluşmaktadır. Bunlardan ikisi Adalet Bakanı ve Müsteşarıdır. Ve de HSYK yasa gereği ancak kararlarını salt çoğunlukla alabilmektedir. Yani eş söyleyişle Adalet Bakanı ve Müsteşarını çıkarırsanız tüm kararların oy birliği ile alınması gereklidir.Bu da birkurumun ne denli güç koşullar altında çalışmak zorunda bırakıldığını antmaya yetmektedir. Bir siyasi iktidar tek bir üyeyi bile etkilese HSYK diye bir kurum kalmamaktadır. Yargı Bağımsızlığı İlkesinin gerçekleşmesi için HSYK’nın özerk ve bağımsız bir kurum olması gerekmektedir. Adalet Bakanı ve Müsteşarının HSYK’da bulunmasının demokratik kurallarla ilgisi yoktur. HSYK Yargıç ve Savcıların özlük işlerini, atama ve yükselmelerini yürütmekle yetkilendirilmiş bir kurul. Bu kurulun özerk bütkçesi, özerk yönetimi olması, Siyasi baskılardan ve etkilerden uzak olması yargı bağımsızlığın temel ögesidir. Bu kapsamda HSYK’nın bu denli yasal düzenleme ile karar alamaz duruma getirilmesi ve Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı

Müsteşarının HSYK toplantısının karar sayısına etki eden üyesi bulunması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.

Maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Aslında AİHS’e aykırılık HSYK Yasasından da kaynaklandığı için iç hukuk yolları tüketilmeksizin Sözleşmeye aykırılığın tespiti davası açılabilmektedir.

Bu Başvuruda Birçok İnsan Hakkı ihlali belirtilmektedir.

Bunlardan birincisi özgürlük ve güvenlik hakkıdır. (AİHS 5.

madde) Birçok sanık ve şüpheli makul şüphe olmadan, kuvvetli belirti bulunmadan gözaltına alınmış ve Özgürlükleri kısıtlanmıştır.

Tutuklulukları ise makul süreleri çoktan aşmıştır. Ayrıca Yargıçların yansızlıkları konusunda sanıklar üzerinde ciddi bir şüphe gölgesi oluşmuş iken yargıçların duruşmalardan çekilmeyip bir başka heyete aynı görevi yapma olanağı sağlamamış olmaları da doğrudan doğruya AİHS 6. Maddeye, yani Adil Yargılanma Hakkın aykırılık oluşturmlaktadır. Üçüncü olarak ise gerek uzun süre tutuklu kalan müvekkillerimizin yasaya aykırı olarak özgürlüklerinin kısıtlanması kararlarına karşı ve Hakimin reddi isteminin yeterli ve ikna edici gerekçelerle reddedilmemiş olmasına karşı etkili biçimde başvuru yolları nın tıkalı olmasıdır. Bu da AİHS 13. Maddesinin ihlalini doğurmaktadır. Bu davanın sonucunun beklenmesi belki 10 yıla kadar uzayacaktır. Tutukluluk süreleri 16 ayı geçen tutuklular çoğunluktadır ve hala bu tutukluların ifadesinin alınmasına bile başlanmamıştır. Bu nedenle işin birey özgürlüğü ile AİHS’in güvence altına aldığı Özgürlük ve Güvenlik hakkı, Adil Yargılanma Hakkı ve Etkili Biçimde Başvuru Hakkının ihlal edilmiş olduğunun tespitini istemekteyiz. Özellikle istediğimiz budur. Giderim isteme işi ayrıdır ve bu aşamada bu konu düşünülmemektedir. Konunun kişi özgürlüğünü ilgilendirmesi ve müvekkillerimizin haksız ve hukuk dışı yöntemlerle tutuklandıkları, tutukluluk durumlarının sürdürüldüğü ve yasa dışı kanıtlarla bu suçlamanın devam ettiği dikkate alınarak incelemenin ivedi olarak yapılması ve zaman geçirilmeden bir karar verilmesi istenmektedir.

İHLAL EDİLEN SÖZLEŞME MADDELERİ

AHİS 6. Madde Adil yargılanma Hakkını düzenlemektedir.

“1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

3. Her sanık en azından aşağ›daki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak. “

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesi:

“Özgürlük ve Güvenlik Hakkı :

1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.

a) Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine

usulüne uygun olarak hapsedilmesi;

b) Bir mahkeme tarafından, yasaya uygun olarak, verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için usulüne uygun olarak yakalanması veya tutuklu durumda bulundurulması;

c) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutuklu durumda bulundurulması;

d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiş bir karar gereği tutuklu durumda bulundurulması veya kendisinin yetkili merci önüne çıkarılması için usulüne uygun olarak tutuklu durumda bulundurulması;

e) Bulaşıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir alkoliğin, uyuşturucu madde bağımlısı bir kişinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması;

f) Bir kişinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alı konmasını veya kendisi hakkında sınır dışı etme ya da geriverme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması;

2. Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir.

3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutuklu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır.

Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutuklu kalma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesi:

“Etkili Başvuru Hakkı:

Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”

OLAYLAR VE DEĞERLENDİRMELER

Başvuruculardan Birol BAŞARAN, 01.07.2008 tarihinde gözaltına alınmış ve emniyette yasadan kaynaklanan

“Susma Hakkı”nı kullandığı halde, derhal savcı karşısına çıkartılmayarak 3 gün keyfi olarak gözaltında tutulmuş ve daha sonra çıkarıldığı İstanbul Cumhuriyet Savcılığı tarafından ifadesi alınarak Nöbetçi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 04.07.2008 tarihinde tutuklanmıştır.

Başvuruculardan Adil Serdar SAÇAN ise, 23.09.2008 tarihinde gözaltına alınmış ve Avukat olması nedeniyle Yasa gereği ifadesi emniyette alınamayacak kişilerden olmasına karşın, derhal savcı karşısına çıkartılmayarak 3 gün keyfi olarak gözaltında tutulmuş ve daha sonra çıkarıldığı İstanbul Cumhuriyet Savcılığı tarafından ifadesi alınarak Nöbetçi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 26.09.2008 tarihinde tutuklanmıştır. Başvuruculardan Ahmet Tuncay ÖZKAN ise, 23.09.2008 tarihinde gözaltına alınmış ve 27.09.2008 günü Nöbetçi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce tutuklanmıştır. Birol BAŞARAN’ın tutuklanma tarihinden itibaren 17 aya yakın, diğer başvurucular için ise 13 ayı aşan bir süre geçmiş bulunmaktadır. Bu sürelerin 1 yıla yakın kısmı iddianamenin yazılması aşamasında geçmiş ve bu zaman zarfında başvurucular duruşmaya çıkamamıştır.

İddianamenin hazırlanması ve Mahkemeye sunulması bunun sonucu olarak ta Mahkemenin 15 günlük süre içerisinde iddianameyi inceleyerek yasal bulması sonucu soruşturma aşaması sona ermiş ve kovuşturma aşamasına geçilmiştir. İddianamenin kabul kararının da yer aldığı Tensip Zaptı’nda duruşma günü olarak belirlenen 20.07.2009 günü sanıkların kimlik tespitleri yapılmıştır.

Başvurucular ve diğer sanıklar tutuklanma tarihinden sonra ilk defa hâkim karşısına çıkarılmışlardır. 20.07.2009 gününden bu yana 11 kez duruşma yapılmış olmasına ve gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamalarında defalarca tahliye talebinde bulunulmasına karşın Mahkemelerce kalıplaşmış (stereotip) gerekçelerle tahliye istemleri reddedilmiştir. (Başvurucular hala Silivri’de Cezaevi Kampüsü içerisinde kurulan bir mahkemede İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/191 (85) Numaralı dosyası ile tutuklu olarak yargılanmaktadırlar. ) Bir kararın gerekçesi özellikle kişi özgürlüğünün kısıtlanmasına ilişkin bir kararın ya da tutukluluğun kaldırılmasına ilişkin ret kararının gerekçesi oldukça önemlidir. Çünkü gerekçe burada sanık için bir tatmin kurumudur. Kararı veren mahkemenin bağlı bulunduğu yargı sisteminin ve kararı veren yargıçların nesnel ve öznel yansızlığını sanık bu gerekçelerde arayacaktır. Mahkemenin hangi yöntemle akıl yürüttüğünü, hangi kanıtlara önem ve öncelik verdiğini, hangi kanıta erişirse kendisinin suçsuz olduğunun kanıtlanacağını görecektir. Gerekçe ayrıca kararı veren yargıçların meslek etiğine olan saygılarının da denetlenmesi olanağını açacaktır.

14.02- 05 EKİM 2009 günü www.odatv.com linkinde de görüleceği gibi internette¹, başvurucuların yargılanmakta olduğu ve tutukluluk istemlerini defalarca reddeden İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin başkan ve kıdemli üyesinin de aralarında bulunduğu YARGIÇLARLA soruşturmayı yürüten EMNİYET MENSUPLARININ ve SAVCILARIN 2008 Eylül ayında tekne gezisinde buluştukları ve sonrasında dini bir anlam taşıyan iftar yemeğinde bir araya geldikleri haberi yayımlanmıştır. Aynı

1 http://www.odatv.com/Siyaset/bu_fotograflar_olay_yaratacak-17920.html

haber 07.10.2009 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’nde ilgili haber sitesi kaynak gösterilmek üzere tekrar yayınlanmıştır.

14.03- Bir soruşturmayı yürüten kolluk ve savcılık makamları, yürütülen yargılama faaliyetinin itham ve iddia tarafını teşkil etmektedir. Türk Hukukunda bir kişi hakkındaki “şüpheli” sıfatı itham ile başlamaktadır.

İthamda bulunan organ kolluk güçleridir, yani polistir.

İtham üzerine savcılık harekete geçerek kendisine CMK tarafından tanınan geniş yetkiler doğrultusunda

“şüphelinin” hem lehine ve hem de aleyhine olan kanıtları toplamaya başlar. Savunma ise itham ve iddianın karşısında sanık lehine kanıtları sunar, savunma yapar ve şüpheli ya da sanığın suçsuzluğunu kanıtlamaya çalışır. Bu iki kutbun dışında ve ortasında tüm tez ve antitezleri değerlendiren ve hukuki bilgi ve becerilerini kullanarak bir karara varacak olan ise mahkeme ve hâkimlerdir. Mahkeme ya da hâkimler ithamla başlayan ve iddianame ile vücut bulan tez ile savunmanın antitezi arasındaki yarar çatışmasında her iki gruba karşı eşit mesafede ve yansız durumdadır. Bu kural evrensel bir kuraldır ve de asla değiştirilemez. Aksi takdirde bir bağımsız yargıdan söz edilemez. Hatta bu durumda “Yargılama Faaliyeti”nden de söz edilemez. Mahkemeyi

“Mahkeme”, Yargıcı ise “Yargıç” yapan bu yansızlığı ve bağımsızlığıdır. Bunun aksi bir yaklaşım hâkimlerin tarafsızlığının nesnel ölçütler çerçevesinde ortadan kalktığını gösteren olgular olarak değerlendirilecektir.

Ayrıca Türk Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) sisteminde bir dava iki temel aşamada görülür. Birincisi

“SORUŞTURMA” aşamasıdır ki bu aşamanın tam egemeni SAVCILARDIR. İkinci aşama ise “KOVUŞTURMA”dır. Bu

aşamada MAHKEME YARGIÇLARI tez ve antitezi dinleyerek karara ulaşırlar.

14.04- İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Köksal ŞENGÜN ve kıdemli hâkim (zaman zaman başkan olarak duruşmalara çıkmaktadır) Hasan Hüseyin ÖZESE’nin, soruşturma hazırlıklarını yürüten İstanbul İstihbarat Şube Müdürlüğü’nün (kolluk) düzenlemiş olduğu iftar yemeğine ve onun öncesindeki tekne gezisine katılmış olmaları, adı geçen hâkimlerin tarafsızlığının ortadan kalktığına ilişkin yeterli bir kanının oluşmasına neden olmuştur.

18.09.2009 tarihli söz konusu yemek ile aynı döneme rastlayan 23.09.2008 – 26.09.2008 tarihli gözaltı süreci sonrasında 27.09.2009 günü 6 kişi, bu Mahkemenin Nöbetçi Hâkimliği tarafından tutuklanmıştır. Yani tekne gezisinin ve iftar yemeğinin yapılmasından 4 gün sonra gözaltı işlemi yapılmış ve yemekteki polislerce yakalama ve gözaltına alma, ev araması, bilgisayarlara el koyma işlemi gerçekleşmiş, 8 gün sonra ise Savcılık tarafından sevk üzerine Nöbetçi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklama yapılmıştır. Bu durum dahi tek başına Mahkeme hâkimlerinin toplum ve sanıklar açısından, iftar yemeği ile birlikte o dönemden itibaren tarafsızlıklarının ortadan kalktığı hususunda önemli bir kanının oluşmasına neden olmuştur. Bugün geniş bir kesim, iletişiminin denetlenmesi yanında salt başvuruculara karşı yapılan iletişimin denetlenmesi, dinleme ve teknik takip gibi Ceza Muhakemesi Kanunu uygulaması yapan kolluk güçleri ile, yürüttükleri yargılama faaliyeti nedeniyle yansız olması gereken hâkimlerin bir araya gelmesini, tekne gezisi yapmasını ve iftar yemeğine katılmasını yadırgamaktadır. Bu gezi ve yemek, her şeyden önce genel bir polis, savcı ve yargıç gezisi ve yemeği değildir.

SORUŞTURMA KONUSUNDA GÖREVLENDİRİLMİŞ VE

YETKİLENDİRİLMİŞ POLİS, SAVCI VE YARGIÇLARIN BİRLİKTELİĞİDİR. (Hatta bu geziden önce polisler tarafından savcı ve hakimlere geniş bir birifing verdiği söylentisi de yaygındır. Görülmekte olan ve Hakimlerle Savcıların ve de Polislerin birlikteliğinin sıkıntı yarattığı dava ülkemizde ERGENEKON adı verilen bir davadır ve Siyasi İktidar bu dava ile “Derin devletin ve mafyanın işbirliğinin ortaya çıkacağı, bir takım darbi girişimlerinde bulunanların cezalandırılacağı ve böylece temiz bir toplum yaratılacağı” gerekçelerini yinelemektedir. Ancak aslında durum böyle değildir. Bu gerekçe göstermeliktir ve hem içte ve hem de dışta hukuk otorotilerini ve demokrasi tutkunlarını aldatmaya yöneliktir. Bu davanın belki küçük bir bölümünde bu gerekçeyi karşılayacak faaliyetler olabilir.

Ancak Siyasi İktidar aslında 76 yıllık Cumhuriyetin fotoğrafını sinsice değiştirmek istemektedir. Bunda da büyük ölçüde başarılı olmuştur. Ülkenin muhalif televizyon kanalı sahip ve yöneticileri, muhalif Siyasi parti genel başkan ve yöneticileri, muhalif gazeteciler, muhalif yüksek mahkeme yargıçları, muhalif demokratik kitle örgüt başkan ve yöneticileri hep bu ortak kazanın içine atılmıştır. Bu

davada aslında DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜ

YARGILANMAKTADIR. Böyle olunca yemek öncesi bilgilendirmenin, gezinin ve iftar yemeğinin önemi ortaya çıkmaktadır.)

14.05- Yüksek Mahkemeniz bir kararında “Mahkeme”yi tanımlarken, “(…) ancak tam yargı yetkisine sahip olan ve yürütme organından taraflardan bağımsızlık gibi bir takım şartları yerine getiren bir kurumun md 6/1 anlamında bu isme layık” olabileceğini belirtmiştir.² Bu çerçevede Mahkemelerde görev yapan hâkimlerin bağımsızlığı ve yine

2 Beaumartin – Fransa Davası

bu hâkimlere tanınan güvencelerin kapsamı da önemli bir ölçüt olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu yüzdendir ki hâkimlerin, atanma biçimleri, görev süreleri, dış baskılara karşı güvenceleri, yürütmenin etki alanından uzak bir şekilde gerçekleşmiş olması bağımsız bir Mahkeme için önemli bir göstergedir. Demokratik bir toplumda yargı kurumunun yürütmenin takdirine bağlı olmaması ve Mahkemelerin halka ve özellikle ceza yargılaması açısından sanığa yargılama sürecine ilişkin güven duygusu vermesi gerekmektedir. ³

14.06- Yüksek Mahkemeniz birçok kararında Mahkemenin görünümüne önem vermiş ve bağımsız görünümü olmayan Mahkemenin Md 6/1’i ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Buna göre Mahkemenin görünümü açısından bağımsız olmadığına karar verilebilmesi için bu husustaki kuşkuların makul olduğunu gösteren belirtilerin bulunması gerekmektedir.⁴ Öyle ki, bir Mahkeme heyeti eğer sadece bir dava dosyasına bakmak üzere görevlendirilmişse, aynı Mahkemenin bir başka heyeti o Mahkemenin diğer dosyaları kapsamında yargılama faaliyeti yürütüyorsa, bu heyetlerin yargılama yaptığı yerler arasında 100 Km’ye yakın bir mesafe varsa, savunmanlar dosya incelemek için bu uzun mesafeyi kat etmek zorundaysa ve yargılama yapılan yer sanıkların tutuklu bulunduğu Cezaevi içinde yer alıyorsa bu durumda bağımsız bir görüntü veren Mahkemeden bahsetmek de bir o kadar zorlaşacaktır. Bu şekilde yapılan bir yargılamada önemli olan, demokratik toplumlarda mahkemelerin halka, her şeyden önemlisi yargılama süreci bakımından sanığa vermesi gereken güven duygusudur.

3 F.G.Jakops – R.C.A.White Davası

4 Campbell ve Fell Davası Davası

14.07- AİHS Md. 6/1 anlamında tarafsızlık, özellikle Mahkemenin veya üyelerinden bazılarının taraflara karşı, onların leh ve aleyhinde bir duygu veya çıkara sahip olmaması demektir.⁵ Aynı şekilde Mahkeme üyelerinin, davanın tarafı olan kişilerle özel olarak nitelenebilecek bir bağı varsa veya dışarıya karşı bu şekilde bir görüntü verilmişse ne tarafsızlık ne de bağımsızlıktan bahsedilebilecektir.⁶ Burada belirtilen taraf olgusunu Ceza Yargılamasında daha geniş yorumlamak ve iddia makamı ile soruşturmayı yürüten kolluk güçlerini de bu kapsamda değerlendirmek gerekmektedir. Zira Türk Ceza Yargılama Sistemi’nde savcılar iddia makamını temsil etmektedir.

Onların emrinde yer alan kolluk ise, bizzat sanıklar aleyhindeki delilleri toplayan bir işleve sahip bulunmaktadır. Bu nedenle hâkimler ile iddia makamının ve onun ötesinde kolluğun bir arada samimi bir görüntü vermesi, Mahkemenin sanığa vermesi gereken güven duygusunu önemli ölçüde ortadan kaldıracaktır.

14.08. Yukarıda da değindiğimiz gibi Mahkemelerin ve bu Mahkemeleri oluşturan “Yargıçların Tarafsızlığı”, hem

“Adil Yargılanma Hakkı”nın ve hem de “Hukukun Üstünlüğü ilkesi”nin bir gereğidir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda “Kuvvetler Ayrılığı İlkesi” benimsemiştir.

Yürütme erkinin yargı erkini etkilememesi için ise hem Anayasada ve hem de çeşitli yasalarda önlemler alınmıştır.

Bu açılardan bakıldığında istihbarat ve itham ile başlayan soruşturma aşamasında yürütme erki karşımıza çıkmaktadır. Yürütme Erki statü gereği iddia makamında da bulunmaktadır. (Aslında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun iddia

5 F. Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Adil Yargılanma s. 211 – 212

6 Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler s. 188

makamın sanık lehine kanıtları da toplamaya yetkili ve görevli kılması, savcıların da yargıçlar gibi tarafsızlık yükümlülüğü altında bulunduklarını göstermektedir. Bu açıdan iddia makamının yürütme erki ile doğrudan bağlantı içinde olması da Adil Yargılanma Hakkı bağlamında bir ihlal oluşturmaktadır. Zira iddia makamı soruşturma aşamasında lehte delil toplama görevini Kanunda yazan şekliyle ifa etmemiştir.) Bu nedenle zaten iddia makamı ile yargı faaliyetini yürüten yargıçların birlikteliği bir biçimde

“Tarafsızlık İlkesi” nin zedelenmesine neden olmakta iken karşımıza özel yetkilerle donatılmış SAVCILARLA (özel bir konuda soruşturma ile görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş polis, savcı ve yargıçlar) aynı özel yetkileri içeren MAHKEME YARGIÇLARI ve yürütmenin önemli ve etkili bir kolu olan EMNİYET VE İSTİHBARAT MÜDÜRLÜĞÜ ELEMANLARININ bir araya gelmesi, tekne gezisi yapması sonrasında da birlikte iftar yemeği yemesi olayın hukuk açısından önemini vurgulamaya yetmektedir. (Burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus ise hâkimlerin bağımsızlıkları ve tarafsızlıkları konusunda önemli bir kıstas olan dini ve siyasi düşüncelerini açıklamamak kuralına aykırı olarak İslam dini için kutsal kabul edilen bir ayda ibadet için tutulan oruç sonrası iftar yemeğine katılınmasıdır. Bu durumun da “Adil Yargılanma Hakkı” ile bağdaşır bir tarafı bulunmamaktadır.)

Başvurucular ve bazı sanıklara ait gözaltı süreleri ve tutuklanma tarihleri aşağıdaki gibidir:

TUTUKLU SANIK GÖZALTI SÜRESİ TUTUKLAMA

AHMET TUNCAY ÖZKAN 23.09.2008- 26.09.2008 27.09.2008

ADİL SERDAR SAÇAN 23.09.2008- 26.09.2008 26.09.2008

GÜRBÜZ ÇAPAN 23.09.2008- 26.09.2008 26.09.2008

EMCET OLCAYTU 23.09.2008- 26.09.2008 26.09.2008

Ortaya çıkan fotoğraf ve bilgilere göre soruşturmayı yürüten polis ve savcılık yetkilileri ile mahkeme yargıçlarının tekne gezisi ve iftar yemeği 18.09.2008 günü gerçekleşmiştir. Bu yemekten 4 gün sonra 23 Eylül 2008'de gazeteci Ahmet Tuncay ÖZKAN (Başvurucu – 3) ile birlikte, İstanbul Organize Suçlar Şubesi Eski Müdürü Adil Serdar SAÇAN (Başvurucu – 2), Eski Esenyurt Belediye Başkanı Gürbüz ÇAPAN, Eski Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılarından Emekli Albay Tanju GÜVENDİREN'in de aralarında bulunduğu 16 kişi kamuoyunda 8. ERGENEKON DALGASI ADI VERİLEN BİR OPERASYON ile gözaltına alınmıştır. Bu kişilerden Başvurucu (3) Ahmet Tuncay ÖZKAN ve Başvurucu (2) Adil Serdar SAÇAN ile birlikte Gürbüz ÇAPAN ve Avukat Emcet OLCAYTU tutuklanmıştır.

Bu operasyonu yapan güvenlik güçleri ile bağlı bulunduğu özel yetkilendirilmiş Cumhuriyet Savcıları ve bu tutuklama kararlarını veren Mahkeme üyelerinin operasyon öncesi tekne gezisi yapması ve iftar yemeğinde buluşması bir tesadüf olarak nitelenemez. (Duruşma savcısı ve yemeğe katılan Mehmet Ali PEKGÜZEL’in başvurucuların yargılandığı Mahkemenin 12.10.2009 günlü duruşmasında bu konu ile ilgili verdiği mütalaada bu yemeğin yargı bağımsızlığını etkilemeyeceğini beyan etmesi⁷ bu birlikteliğin tesadüfî

7 SAVCININ 12.10.2009 TARİHLİ MÜTALASI: “Sanıklar Adil Serdar Saçan, Tuncay Özkan, Birol Başaran ve bir kısım sanıklar ile yine bir kısım sanık müdafileri mahkemeyi heyet olarak reddetmişlerdir. bununla ilgili olarak, red isteminin gerekçesini özet olarak mahkemenin başkan ve bir üyesinin bu soruşturmaya ilişkin davanın kabul edilmesinden sonra İstanbul emniyet müdürlüğü tarafından verilen iftar yemeğine katılmaları, burada soruşturmada görevli cumhuriyet savcıları ve kolluk görevlileri ile samimi görüntüler

olmadığını da kanıtlamaktadır. Savcı bu konudaki mütalaasını 27.10.2009 tarihli celse de tekrar etmiştir.⁸)

vermelerine dayandırmaktadırlar, öncelikle ileri sürüldüğü gibi bir cumhuriyet savcısı bir davadan dolayı hakimi etki altına almayı düşünüyor ise bunun için bir yemek davetinde bir araya gelmeyi beklemesine gerek yoktur. Hakim ve cumhuriyet savcıları aynı eğitimi almışlardır. Hukuk fakültesi hakim ve savcı adaylığı dönemi hakim ve savcı adayları eğitim merkezinde aynı eğitimden geçerler. Yakın zamana kadar bu eğitimi almış birisinin hakim veya cumhuriyet savcısı olarak işe başlaması atama kurasında belli olurdu. Kişi şansına göre hakim veya cumhuriyet savcısı olarak mesleğe başlardı. Aynı eğitimi almış aynı adliye binalarında yan yana odalarda çalışan aynı duruşmalara çıkan aynı lojmanlarda ikamet eden belki de kapı komşusu olan aynı yemek hanelerde yemek yiyip aynı lokallerden aynı sosyal tesislerden yararlanan aynı meslek içi eğitimlerden geçen aynı servisleri kullanan hakim ve cumhuriyet savcılarının bir birlerini dava konusunda etkilemesi için bir yemekte bir araya gelmelerine gerek yoktur. Kolluk ve yargı görevlileri de kanun çalışmaları için kurulan komisyonlarda hakimler ve savcılar yüksek kurulu görevlendirmesiyle yapılan gerek yurt içi gerekse yurt dışı eğitim seminerlerinde yan yana gelmektedir. İşin doğası gereği özellikle cumhuriyet savcıları hemen her gün kolluk görevlileriyle muhataptır. Hakimler ise yasa gereği cumhuriyet savcılığı aracı kılınmaksızın doğrudan hakim kararıyla görev yapan kolluk istihbarat görevlileri ile muhataptır. Bu kişilerin de bir birini dava konusu hakkında etkilemesi için bir yemekte bir araya gelmeyi beklemelerine gerek yoktur. Bir kurum faaliyeti olarak neredeyse geleneksel hale gelen ayrım yapılmaksızın tüm hakim ve cumhuriyet savcılarının davet edildiği ve neredeyse adliyede görevli tüm hakim ve cumhuriyet savcılarının katıldığı yemek ile ileri sürülen iddialar bağdaştırılamaz. Bir çok resmi ve özel kurum bu tür davetleri geleneksel hale getirmiş olup burada da değişik kamu görevlileriyle bir araya gelmektedir. Örneğin baro başkanlıkları tarafından düzenlenen birçok programa hakim ve cumhuriyet savcıları davet edilmektedir ki, hiç kimse hakim cumhuriyet savcıları ve avukatların bir araya geldiği yönünde bir itirazda bulunmamaktadır.

Yine ileri sürülen yemeğin bir iftar daveti olduğu, önceden tarihinin programlandığı, bunun ise sadece ramazan ayında yapılabileceği göz önüne alındığında özellikle dava tarihi öncesi bir araya gelindiği iddiası da yersiz olmaktadır.

8 SAVCININ 27.10.2009 TARİHLİ DURUŞMADAKİ MÜTALASI: Sanık Emcet Olcaytu’nun sözlü beyanında dile getirdiği red konusundaki iddia makamı görüşünde bir hâkimin hukuki görüşünün şahsi, beşeri ilişkiler veya dile getirilen nitelikteki bir yemek daveti ile etkilenemeyeceğine vurgu yapılmakta idi. Yine dile getirildiği şekilde değil, ileri sürüldüğü gibi, bir Cumhuriyet savcısı bir davadan dolayı Hâkimi etki altına almayı düşünüyor ise, bunun için bir yemek davetinde bir araya gelmeyi beklemesine gerek yoktur, şeklinde başlamakta idi. Bu konunun kendisine bildirilmesine.

Burada “ÖRGÜTLÜ BİR BİRLİKTELİK” yaşanmıştır. Amacı ise tektir. Bu durumun giderilmesi, bu yargıçlara sanıklar tarafından yeniden tarafsızlık nitelemesi yapılması olanaksız hale gelmiştir. Konunun önemi duruşmada sözlü olarak belirtildiği gibi⁹ yazılı olarak mahkemeye sunulmuş ve hâkimler heyet olarak reddedilmiştir.

9 AV. CELAL ÜLGEN’İN 12.10.2009 TARİHLİ DURUŞMADA YAPTIĞI KONUŞMA VE SÖZLÜ TALEP: “Sayın başkan, sayın üyeler. Çeşitli kez burada fırsat bulduğumuz sırada bir takım açıklamalarda bulunmuş ve bu davanın yapısı hakkında bir takım söylemlerde bulunmuştuk. Bu dava devasa boyutlarda bir davadır. Bir ortalama değil yüksek zekaya sahip bir insanın bile on defa yirmi defa okuma olanağı bulması halinde bile kavrayamayacağı kadar geniş ve kapsamlı tutulmuştur. Hukuka aykırı bir takım kanıtlarla şişirilmiştir. Gereksiz yinelemelerle ve kanıt sayılmayacak kanıt olmayacak kanıtlar konulmuştur.

Örneğin bir düğün kaseti kanıt olarak sunulmuştur örneğin Atatürkçü Düşünce Derneğinin tüzüğü kanıt olarak sunulmuştur. Buna benzer bir hatıra defteri hiç ilgili olmayan kişinin bir hatıra defteri kanıt olarak sunulmuştur ve böylece fuzuli gereksiz şişirmelerle içinden çıkılmaz bir hal almıştır. Sayın mahkeme bu konuda kendisi yetkili iken bütün bu konuları inceleme ve irdeleme olanağına sahip iken.

15 günlük sürede değil bunun onda birini okumak tümünü okumadan iddianamenin kabulüne karar vermiştir. Ayrıca burada çok ince ve çok ayrıntılı bir husus daha var. Sanıklar tek tek sadece ve sadece mozaikin bir parçası gibi kendi alanını savunmak zorunda bırakılmıştır. Yani olayın üstünde olayın tümüne bakan davanın tümüne bakan bir savunma mekanizmasının olmaması için her şey yapılmıştır. Geçen celse burada, duruşmadaki sanıklar sırf iddianame okunsun ve iddianame bitsin diye taleplerinden vazgeçtiler. Savunman arkadaşlarımız da taleplerinden vazgeçti ve hemen iddianamenin okunmasına geçilsin tahliye filan da istemiyoruz denildi. Bunun sonucunda iddianamenin okunmasına geçildi ve iddianamenin bir bölümü bitirildi. “Siz niçin bu şekilde davrandınız” der gibi ceza olarak yargılama 14 gün sonraya bırakıldı; niçin iki gün sonraya bırakılmadı niçin üç gün sonraya bırakılmadı. Bu davanın başından beri inatla ve ısrarla anlatmaya çalışıyoruz, burada hukuk yok sayılıyor, burada savunma hakkı yok sayılıyor. Bu kadar insanı sanık diye bir araya topladınız. Ama savunmalarını alamıyorsunuz.

Baştan başlayıp gitseniz sonuncu sanığa geldiğinizde bir yıl geçecek. Böyle bir süre yok CMK’da, hukukta böyle bir süre yok. Şimdi bütün bunları tartışırken birden aniden bir gazetede fotoğraflarla karşılaşıyoruz. Bu fotoğraflarda, bu fotoğraflarda sizin değerli daha önceki başkan’ın ve çeşitli polis arkadaşlarımızın, sayın savcıların fotoğraflarıyla karşılaşıyoruz. Bu fotoğrafları kim çekti sayın başkan, mutlaka polis çekti. Bu fotoğraflardan bir adet de size verildi mi sayın başkan cevap vermeyeceğiniz için cevabı beklemiyorum. Mutlaka size de verilmedi. Peki bu fotoğraflar aradan bu kadar zaman geçtikten sonra nasıl bir zamanlama yapılarak neden bugün servis edildi. Hangi amaçla basına verildi onu da anlamak mümkün değil. Çeşitli şeyler düşünüyoruz. Acaba burada sayın

14.09- Peki bu gezi ve yemekte kimler yer almıştır. Bu konuya girmeden önce bir konunun altını önemle çizmek gerekir. Ceza Muhakemesi Kanunu 250. Madde kapsamında özel yetki ile görevlendirilmiş ve uzman mahkemesi olarak adlandırılan İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri 9 nodan başlayıp 14’e kadar sürmektedir. 8 nolu mahkeme de uzman bir mahkemedir ancak o mahkeme “Bankacılık Suçları”na bakmakta uzmandır. 8’den küçük mahkemeler ise olağan mahkemelerdir. Altını özenle çizme gereği duyduğumuz bu bilgiden sonra iftar yemeği ve öncesindeki tekne gezisinde kimlerin bulunduğunu gazete haberi temel alınarak şu şekilde sıralayabiliriz:

mahkeme başkanı Köksal beyden ve sizden vaz mı geçildi. Niçin sizi bu kadar zor duruma düşürecek bu fotoğraflar yayınlandı bir anlam veremiyoruz. Bu fotoğrafların önemi nedir. Sayın mahkemeye şu tabloyu sunmak istiyorum. Bakın Ahmet Tuncay Özkan 23.09.2008”den 26.0.2008’e kadar gözaltında kalmış ve 27.09.2008’de tutuklanmış. Adil Serdar Saçan’da, Gürbüz Çapan’da, Emcet Olcaytu’da öyle. Peki bu yemek ne zaman yapılmış 18.09.2008 günü. 18.09.2008 gününden dört yada beş gün sonra bir operasyon yapılıyor. Şimdi düşünelim insanın bir elinde taş öbür elinde kuş taşla kuşu birbirine vuran irade avcı olabilir mi, avcı sayılabilir mi? Şimdi burada sayın polisler itham edendir, (CMK’da şüphe ithamla başlar.) İtham eden orada, iddia makamı orada, karar verecek olan mahkeme üyeleri orada. Burada bir yanlışlık var. Burada bir hukuka aykırılık var.

Burada bir terslik var. Burada bir etik ilkelere aykırılık var. O nedenle bu konuda biz sayın mahkemenin yargıçların olması gereken öznel tarafsızlığın ihlal edildiği kanısındayız. Ön yargısız ön kabulsüz ve öngörüsüz olması gerekir yargıçların.

Oysa burada bir ön kabul, bir ön yargı, bir ön koşul var. Bu açık açık kendisini gösteriyor. Ayrıca bir yargıç devletin resmi görüşüne yada hükümetin resmi görüşünün temsilcisi yada savunucusu olamaz. Bir yargıç kendine karşı da bağımsızdır, dışarıya karşıda bağımsızdır. Bu bağımsızlık sağlanmadığı sürece adil yargılanma hakkından söz edilemez. Bu nedenle öncelikle sayın mahkemenin çekilmesini talep ediyoruz çekilmediği taktirde ret isteminde bulunuyoruz. Bakın ret isteminde bulunduğumuz zaman da bir olay çıkıyor ortaya. Ret talebini değerlendirecek olan mahkeme 14 ve 14’ün başkanı da bu fotoğrafta peki onu da reddedersek ne olacak 9’a gidecek, 9’un başkanı da bu fotoğrafta. Biz nasıl bir kuşatılmış içinde kaldık. Hukuk nasıl bu kuşatılmış içerisinde buna anlam vermek zor. Ama hukuku birlikte kurtaracağız. Sizinle sizinle birlikte ve savunmayla birlikte kurtaracağız. Saygılar sunuyorum. ”

a. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Nurettin AK,

b. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Şeref AKÇAY ve aynı Mahkeme Hakimi Metin ÖZÇELİK,

c. İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Vedat Yılmaz ABDURRAHMANOĞLU ve aynı Mahkeme Hakimleri Nejat EDE ve Selda KUTLUATA,

d. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Köksal ŞENGÜN ve aynı Mahkemenin Kıdemli Hakimi Hasan Hüseyin ÖZESE, (2 ve 3. İddianamelerle ilgili başvurucularında yargılandığı davaya bakan Mahkemenin iki başkanı)

e. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Erkan CANAK ve aynı Mahkemenin Hakimi Resul ÇAKIR ile Hakim Selim Berna ALTAY, (İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi Kararlarına karşı başvurulan İtiraz Makamının hakimleri)

f. Başvurucularında yargılandığı, kamuoyunda Ergenekon Davası olarak da adlandırılan dosyanın iddianamesini hazırlayan İstanbul Cumhuriyet Savcıları Zekeriya ÖZ, Mehmet Ali PEKGÜZEL, davaya sonradan dahil olan savcılar Fikret SEÇEN, Ercan ŞAFAK, Murat YÖNDER ve bu savcıları görevlendiren İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekili Turan ÇOLAKKADI,

g. Dönemin İstanbul Emniyeti İstihbarat Şube Müdürü Ali Fuat YILMAZER, İstanbul Emniyeti Terörle Mücadeleden Sorumlu Müdür Yardımcısı Tufan ERGÜDER ve Emniyet İstihbarat Dairesi’nde görevli polisler.

14.10- Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Koyucusu, Anayasa’nın 12. Maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”

düzenlemesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) de ifadesini bulan temel birtakım hak ve özgürlüklere atıfta bulunmak suretiyle bu özgürlüklere dokunulmaz bir nitelik tanımıştır. Bu haklardan birisi ve belki de en önemlisi olan “Adil Yargılanma Hakkı”na Anayasa’da tek bir başlık altında doğrudan değinilmemekle birlikte tüm haklar açısından temel bir güvence olması nedeniyle birçok madde içerisinde dolaylı yoldan atıfta bulunma yolu seçilmiştir.

Anayasa maddelerinden biri de 36. Maddedir. Anayasa Koyucu 36. Madde de, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma "ile adil yargılanma" hakkına sahiptir.” demektedir.

14.11- “Adil Yargılanma Hakkı”, başlıca 3 alt özgürlüğü de içinde barındırmaktadır. Bunlardan öncelikli olanı ise, bağımsız ve tarafsız bir yargılama sürecinin yaşanmasıdır.

“Adalet” adını vermiş olduğumuz kavram da, Anayasa ve Yasaların tüm vatandaşlar için eşit ve ayrımsız bir şekilde, bağımsız ve tarafsız yargı mensupları tarafından objektif değerlendirme ile uygulanması anlamına gelmektedir. Bu noktada hâkimlerin davranışları, halkın ve sanıkların adalete olan güveninin kurulması noktasında önemli bir değerlendirme aracı olarak karşımıza çıkmaktadır.

14.12- AİHS’in 6. Maddesinde, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına

sahiptir.” denilmektedir. AİHS’de yer alan bu hak, diğer haklardan ayrı olarak usule ilişkin bir güvence tanımakta, adaletin tesisinde olmazsa olmaz bir Sözleşme maddesi olarak değerlendirilmektedir. 6. Madde de ifade bulan

“bağımsız bir mahkeme” ile kastedilenin “ üyelerinin atanma biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı” gibi unsurlarla özetlenebilir.. “Hâkimlerin Tarafsızlığı İlkesi”ne yaklaşımı ise her durumda özel olarak incelenmesi gereken bir konudur. Yüksek Mahkemeniz Piersak Kararı’nda¹⁰ bu hususu şu şekilde ifade etmektedir: “Her ne kadar tarafsızlık normalde önyargılı veya peşin hükümlü olmamak anlamına gelse de, bunun Sözleşmenin 6. Madde (1) kapsamında varlığı ya da yokluğu, çeşitli yöntemlerle sınanabilir. Bu bağlamda, öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davadaki şahsi hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminat sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki farka işaret edilebilir.”

14.13- Yüksek Mahkemenizin Piersak Kararı ile belirlemiş olduğu başlıca iki değerlendirme ölçütü bulunmaktadır.

Bunlardan birincisi “Öznel (sübjektif) Değerlendirme”

ikincisi ise “Nesnel (objektif) Değerlendirme” esaslarıdır.

Öznel Değerlendirme biçimine göre hâkimler hakkında önceden sahip olunan belli bir kanının varlığı aranmakta ve bu kanının nedenlerinin somut ve kesin olgularla desteklenmesi gerekmektedir. Aksi bir durum hâkimin tarafsızlığına bir karine oluşturmaktadır. “Nesnel Değerlendirme” ölçütü ise, hâkimlerin kişisel kanılarını bir kenara bırakarak onların tarafsızlığından şüphe edilmesini

10 Piersack – Belçika Kararı 01.10.1982

gerektirecek fiili soruşturulabilir durumların varlığını araştırmaktadır. Kısacası nesnel tarafsızlık, tarafsızlığın olmadığına ilişkin görüntü ile ilgilidir. Bu değerlendirme ölçütü Fey Kararı’nda¹¹ şu biçimde anlatılmaktadır:

“Nesnellik sınamasında, yargıcın kişisel tutumu ile hiç karıştırılmadan tarafsızlığına ilişkin kuşku doğurabilecek soruşturulabilir gerçekler olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu bağlamda görünüm bile belli bir önem taşıyabilir.

Burada yitirilebilecek olan, demokratik bir toplumda ve her şeyden öte, ceza davalarında, sanıkta mahkemelerin yaratması gereken güvenilirlik duygusudur. Bu da belirli bir davada belirli bir yargıcın tarafsız olmayacağından korkmak için meşru bir neden varsa, bu sanık bakımından önemli olsa da belirleyici değildir. Belirleyici olan bu korkunun nesnel anlamda haklılığının saptanıp saptanamayacağıdır.” Yüksek Mahkemeniz isabetli bir değerlendirme sonucu yargıcın tarafsız olmadığına ilişkin yasal olguların varlığı halinde hâkimlerin derhal görevden el çekmeleri gerektiğini belirtmektedir. Bu gerçeklemediği takdirde savunma makamının tarafsızlığından kuşku duyduğu hâkimlerin reddini talep etme yolu açılmaktadır.

14.14- Gerek Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay’ının gerekse Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)nun çeşitli kararlarında, Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarına görevlerini ifa ederlerken uymaları gereken ilkeler olarak örnek gösterdiği,

“Budapeşte İlkeleri” nin III. Ceza Yargılaması Çerçevesinde Mesleki Davranış başlığı altındaki (b) bendinde “Görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak ve hukuk kuralları çerçevesinde bağımsız olarak icra etmek,”

düzenlemesi ile hâkimlerin uyması gereken mesleki davranış kurallarından belki de en önemli olanına değinilmiştir. İlgili

11 Fey – Avusturya 24.02.1993

düzenleme hâkimlerin objektif ve tarafsız olmaları gerektiğine doğrudan vurgu yapan bir içeriğe sahip bulunması açısından önem arz etmektedir.

14.15- Anayasa’nın 148. Maddesinde, hâkimlerin tarafsızlığına ilişkin olarak açık bir hüküm bulunmaktadır.

Bu hükme göre, “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar.

Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” Hâkim ve Savcılar Kanunu’nun “Yer Değiştirme Cezası” gerektiren davranışları düzenleyen 68. Maddesinde ise, “Kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek ve yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapa- mayacağı kanısını uyandırmak” fiillerinin hâkimlerin tarafsızlığına gölge düşüren olgular olduğunu kabul etmek gerekmektedir. CMK’nın 24. Maddesinde “Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.” denilmektedir.

14.16. www.odatv.com internet sitesinde ve Cumhuriyet Gazetesi’nde yayınlanan bu fotoğraflar ile ilgili olarak 12.10.2009 günlü celsede tarafımızdan “Reddi Hâkim”

isteminde bulunulmuş ve mahkeme (İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi) aynı tarihli ara kararı uyarınca red konusunda bir karar verilinceye değin duruşmanın 26.10.2009 gününe ertelenmesine karar vermiştir. CMK Madde 27, hâkimin reddi istemine karar verecek mahkemeyi belirtmektedir. BU MADDENİN AÇIK HÜKMÜNE GÖRE, hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verileceği yazılıdır. Ancak reddi istenen hâkimlerin müzakereye katılamayacağı ve bu nedenle reddi istenen hâkimlerin katılmaması nedeniyle heyet oluşturulamayacağı durumlarda numara olarak

kendisini izleyen Ağır Ceza Mahkemesi’nin bu incelemeyi yapacağı ve karar vereceği hususu da bu maddede düzenlenmiştir. (CMK Md. 27/1, 1-b) Ancak buna karşın İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimleri hakkındaki ret istemi yargılama faaliyetine katılmayan AYNI MAHKEMENİN DİĞER BİR HEYETİ tarafından reddedilmiştir.¹² Burada “yargılama faaliyetine katılmayan diğer bir heyet” yasal değildir. Kanun koyucu da ne madde metninde ne de maddenin gerekçesinde böyle bir durumu göz önünde bulundurmamıştır. Mahkemenin bir yorumla bu yönde karar vermesi tarafsız olmadıklarının doğal sonucudur. (Kaldı ki Mahkemenin yargılamasını sürdürdüğü dosyanın 3370 sayfa iddianamesi, yaklaşık 70.000 sayfadan oluşan ek klasörleri ve 63’ü tutuklu 193 sanığı bulunmaktadır. Böylesine iş yükü fazla olan bir dosyada yürütülen yargı faaliyeti salt 4 hâkim tarafından takip edilmekte ve biri sürekli yedek olarak duruşmalara katılmaktadır.) İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin ilgili Kararına istinaden itiraz makamı olan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’ne de iki ayrı dilekçe ile başvurulmuş (İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Başkanı ve bir üye hâkimi de iftar yemeğine katılmıştır) üyelerinin reddi istenen İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının iptali istenmiştir.

Ancak itiraz makamı bu talebimizi ret ederek İstanbul 13.

Ağır Ceza Mahkemesi’nin reddi hâkim istemine karşı vermiş olduğu ret kararına katılarak bu istemimizin reddine karar vermiştir.¹³

12 İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nn 16.10.2009 tarih ve 2009/981 Değ . İş . Sayılı Kararı

13 İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.10.2009 tarih ve 2009/1193 Değ. İş. Sayılı Kararı

14.17- Bir başka konu ise başvurucuların yargılama faaliyetini yürüten söz konusu hâkimlerin¹⁴ (4 Hâkim) bu dosya dışındaki başka bir yargılama faaliyetine katılmaması hususudur. Bu durum olağanüstü yetkilerle çalışan bir mahkemenin varlığına işaret etmektedir. Olağanüstü yetkilerle çalışan bir mahkeme, hem Doğal Hâkim İlkesi’ne ve hem de açıkça Adil Yargılanma Hakkı’na aykırıdır. Bu 4 hâkim dışındaki diğer Mahkeme üyesi hâkimler ise (Reddi Hâkim Talebini Karara Bağlayan) doğal olarak, dosyanın gelişimi ve kapsamı hakkında yeterli bilgiye sahip bulunmamakta ayrıca ayrıntılı bir inceleme ve bunun sonucu olarak da uzmanlık gerektiren bir yargılama faaliyeti içinde sürekli yer almamaktadır. Ayrıca bu iki heyetten birincisi yargılama faaliyetini Silivri Ceza İnfaz Kurumları Yerleşkesi içinde yer alan duruşma salonunda yaparken diğeri ise olağan yeri olan Beşiktaş Adliyesi’nde yargılama yapmaktadır. Bu iki duruşma salonu arasındaki mesafe yaklaşık 100 Km’dir. Bunun yanında Mahkeme’nin iki adet Yazı İşleri bulunmakta, bunlardan Silivri’dekinde sadece Ergenekon Davası’na ilişkin dokümanlar yer alırken diğerinde ise bu davaya ilişkin hiçbir belge bulunmamaktadır. Bu durum savunmanların bu bilgi ve belgelere ulaşmak için gidiş – dönüş yaklaşık 200 Km’lik bir yolu katetmelerine neden olmaktadır. Bütün bu hususlar Savunma Hakkı’nın kısıtlanmasının yanında olağanüstü koşullarda faaliyet gösteren bir Mahkeme’nin varlığını kanıtlamaktadır.

14.18- “Reddi Hâkim” istememizin öznel nedenlerinin başında Mahkemenin tüm yargıçlarının bu yemekten etkilenmiş olacağı kuşkusu yer almaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi İstanbul 9, 10, 11, 12, 13 ve 14. Ağır Ceza

14 Köksal ŞENGÜN, Hasan Hüseyin ÖZESE, Sedat Sami HAŞİLOĞLU, Hüsnü ÇALMUK

Mahkemelerinin çeşitli başkan ve yargıçları bu yemekte örgütlü olarak yer almışlardır. Bulunmayanlar çağrılı olmadıkları için değil mazeretli oldukları için yemeğe katılmamışlardır. Bu yargı mensuplarının bazıları bu tarihte izinli bazıları ise bir dini vecibe olan hac (umre) nedeniyle yurt dışında bulunmaktadır.

14.19- “Reddi Hâkim İstemimiz”, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimlerinin öznel (subjektif) açıdan olduğu gibi nesnel açıdan da tarafsızlıklarını yitirmiş olması gerekçesine dayandırılmıştır. Bir yargıcın ya da mahkemenin öznel açıdan yansızlığını yitirilmiş olmasının kanıtlanması da gerekmemektedir. Bu yönde bir kanının sanıklarda oluşmuş bulunması yeterlidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AHİS) 6. maddesine göre "Adil Yargılanma Hakkı"nın tam olarak oluşması için, bir mahkemenin yasal ve bağımsız olması tek başına yeterli değildir. Yasallık ve bağımsızlık unsurlarının yanında mahkemenin "yansız" olması da gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AHİM), Morris v. UK. Kararında, (26.02.2002 tarih, 38784/97)

"(...). tarafsızlık konusuna gelince, bu koşulun iki boyutu vardır. Birincisi mahkeme öznel olarak kişisel önyargı ve etkiden uzak olmalıdır. İkincisi, NESNEL açıdan da tarafsız olmalıdır, yani, bu bakımdan her türlü meşru kuşkuyu dışlayacak yeterli derecede garanti sunmalıdır”

diyerek tarafsızlıktan ne anladığını saptamıştır.

Daha öncede değindiğimiz gibi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca (2006 yılında) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca (2007 tarihli bir kararında) da, benimsenen ve yargıçlara rehberlik edecek etik kuralların deklare edildiği 2003/43 Sayılı Birleşmiş Milletler Bangalore Yargı Etiği İlkelerine göre ise, tarafsızlığın sağlanması için, yargıcın yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmesi, yargıcın mahkemede ve mahkeme dışında yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması, yargıcın duruşma ve karar aşamasında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek biçimde hareket etmesi gerekir. Daha öncede belirttiğimiz gibi gerek AİHM Kararlarında ve gerekse Bangalore Yargı Etiği İlkeleri'nde tarafsızlık, öznel (sübjektif) ve nesnel (objektif) tarafsızlık olarak ayırıma tabi tutulmaktadır. Öznel (sübjektif) tarafsızlık, yargıcın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır.

Aksine bir kanıt bulunmadığı sürece bir yargıcın kişisel olarak tarafsız olduğu kabul edilir. Ancak, sübjektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, yargıcın; son derece duyarlı bir çalışma alanı olan yargılama alanında yargısal faaliyetini icra ederken, davanın taraflarına karşı bir (1) önyargısının, (2) önkabulünün, (3) öngörüşünün bulunmamasını ve davadaki taraflardan herhangi biri yararına ya da zararına bir tutum takınmamasını gerektirir. Nesnel (objektif) tarafsızlık ise kurumsal olarak mahkemenin veya yargıcın davanın tarafları ve toplum nezdinde tarafsız olduğuna dair bıraktığı güçlü inançtır. Objektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, makul her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak garantilerin yargıca sunulmasını, yani, yargıcın, hakkında kuşku duyulmasını önleyecek güvencelere sahip olmasını gerektirir. Daha öncede örnek olarak verdiğimiz Yüksek

Mahkemenizin Fey - Avusturya Kararı’nda¹⁵ hâkimlerin tarafsızlığına ilişkin “Nesnel Değerlendirme” şu biçimde tanımlamaktadır:

“Nesnellik sınamasında, yargıcın kişisel tutumu ile hiç karıştırılmadan tarafsızlığına ilişkin kuşku doğurabilecek soruşturulabilir gerçekler olup olmadığı belirlenmelidir. Bu bağlamda görünüm bile belli bir önem taşıyabilir. Burada yitirilebilecek olan, demokratik bir toplumda ve her şeyden öte, ceza davalarında, sanıkta mahkemelerin yaratması gereken güvenilirlik duygusudur.”

Yine Yüksek Mahkemenizin Piersak - Belçika Kararı’nda¹⁶ ise hâkimlerin tarafsızlığı hususunda bir başka ölçüt olan

“Öznel Değerlendirme” şu biçimde anlatmıştır:

“Her ne kadar tarafsızlık normalde önyargılı veya peşin hükümlü olmamak anlamına gelse de, bunun Sözleşmenin 6.

Madde (1) kapsamında varlığı ya da yokluğu, çeşitli yöntemlerle sınanabilir.

Bu bağlamda, öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davadaki şahsi hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminat sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki farka işaret edilebilir.”

15 Fey – Avusturya 24.02.1993

16 Piersack – Belçika Kararı 01.10.1982

Saydığımız Yüksek Mahkeme Kararlarında da anlaşılacağı üzere, bu noktada hâkimlerin tarafsızlığının soruşturmayı müştereken yürütün savcılar ve polisler ile aynı masa etrafında yemek yedikleri anda son buldukları kabul edilmelidir. Bu noktada duruşmada savcıların konu ile ilgili mütalaalarında “(…) hâkimlerin Baro toplantılarına da katıldıkları (…)” yönündeki anlatım ise, konunun özünden uzak ve hâkimlerin tarafsızlığı ile doğrudan ilgili olmayan bir saptamadır. Bu çerçevede mesleki bir faaliyet alanına ilişkin akademik yâda bilimsel nitelikteki çalışmalarla, gayet samimi bir görüntü içinde gerçekleşen ve kaynaşma amacı taşıyan bir iftar yemeğinin bir tutulması asla mümkün değildir. Aslında burada yalnız Hâkim ile Savcıların bir arada olması değil bir tahkikatı yürüten (itham eden) polislerin savcılarla (iddia eden) ve Hâkimlerle (karar veren) bir arada olması durumu önem arz etmektir. Yoksa Reddi Hâkim talebimizi içeren dilekçelerimizde hâkim ve savcıların aynı okuldan mezun olmaları, adliyede aynı koridorları paylaşmaları, odalarının yan yana olması eleştiri konusu yapılmamıştır. (Kaldı ki savunma sistem içinde bunun da “Silahların Eşitliği İlkesi”ne aykırı olduğu açıktır.)

14.20- Hâkimlerin sübjektif tarafsızlığı koşulunun belirlenmesinde en önemli ölçüt, yargıcın verdiği gerekçeli kararlarda gizlidir. Bu gerekçeli kararlarda hukuki dayanakların yanında fiili olgularında belirtilmesi gerekmektedir ki hâkimlerin olaylara bakışı tam olarak anlaşılabilsin. (Oysaki ne tutuklama kararlarında ne de tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda bu hususların hiçbirisine dikkat edilmemektedir. Aynı şekilde reddi hakim taleplerinin reddi hususundaki kararlarda da hukuki gerekçeler yazılmış ancak fiili gerekçelere yer verilmemiştir.)

Yargıçlar kararlarıyla konuşur ancak Yargıç karar verirken salt adaleti aramak zorundadır. Yargıç kendisini devleti ya da SİYASİ İKTİDARI korumak ve kollamakla yükümlü olarak duyumsayamaz ve de kendisini devletin memuru olarak göremez. Yargıçlık tüm bunların çok çok üstlerinde bir yerdedir. Yargıç herkese karşı tarafsızdır; hatta yargıç kendi inanç ve düşüncelerine karşı da tarafsız olmalıdır. Bunu sağlayamayan yargıç ancak devletin bir bürokratı olmaktan ileri geçemez. Yargıç asla siyasi iktidarın görüşüne ve resmi eğilimlere üstünlük tanıyamaz ya da "devletin yüksek yararlarını" koruma misyonunu üstlenemez. Aksine tutum ve davranışlar yargıcın öznel (sübjektif) tarafsızlığını ortadan kaldırır, artık tarafsız yargıdan değil taraflı yargıdan, dolayısıyla

"siyasal yargı"dan söz edilir. "Siyasal yargı"dan söz edilmesi için mahkemelerin açıkça siyasi otoritenin emri doğrultusunda davranmaları da koşul değildir. Bir mahkeme kararını verirken, hukuku ve adaleti değil, egemen ya da resmi ideolojiyi ya siyasi iktidarı referans alıyorsa ortada "siyasal yargı" olarak nitelenecek bir durum var demektir. Olaya mahkemenin bu açılardan bakması ve duruşmalardan çekinme kararı vermesi gerekirken reddi hakim istemini geri çevirmesi ya da reddetmesi esas açısından da Yasalara, AİHS’e ve AİHM Kararlarına aykırıdır. Bu durum AİHS’nin 6. Maddesi ile güvence altına alınmış olan “Adil Yargılanma Hakkı”nın ihlali anlamına gelmektedir.

14.21- Adil Yargılama Hakkına aykırı olarak nitelendirdiğimiz yemek ve gezi fotoğrafları yani; hâkim, savcı ve polislerin buluştuğu iftar yemeğinin fotoğraflarını haber yapan odatv.com ile Cumhuriyet Gazetesi hakkında bu fotoğrafların yayınlanması nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmış