İslam Hukukunda bir hüküm ve külli kaide kaynağı olarak İstishab

Tam metin

(1)T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANA BİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI. İSLAM HUKUKUNDA BİR HÜKÜM VE KÜLLÎ KÂİDE KAYNAĞI OLARAK İSTİSHÂB. YÜKSEK LİSANS TEZİ. DANIŞMAN Prof. Dr. SAFFET KÖSE. HAZIRLAYAN YAŞAR KOÇYİĞİT. KONYA 2006.

(2) ÖNSÖZ Allah'a hamd, Resûlüne salât ve selam olsun. İslam düşüncesi diğer düşünce sistemleriyle ve muharref ilâhî dinlerden yansıyan paradigmalarla karşılaştırıldığında üstün bir yaklaşım sergiler. Bir tarafta İshak Peygamberi Allah'la güreştirip, yani insanı Allah'la çatıştıran Yahudi zihniyeti diğer tarafta Hz. Âdemle Hz. Havvanın günahını Hz. İsa'ya kadar bütün insanlığa yükleyen bir yaratıcıya inanan Hristiyan anlayışı, gene hayatını kolaylaştırmak için Peygamber gibi gördükleri Prometheyi Tanrıyla çatıştırıp O'ndan ateş çaldığı düşüncesini deklare eden sekülarizm. İslam'ın düşünce yapısındaki insan ise Allah'la barışıktır. Bunu oluşturan da İslam'ın insana bakışı, insana yaklaşımıdır. Bu bakış ve yaklaşımı ortaya koyan birçok İslamî düşünce kalıplarından birisi de istishâbtır. Çünkü istishâbın sunduğu perspektif ibaha-yi asliye düşüncesiyle insanı zorlamayan, insanın aklına, aklıyla oluşmuş geleneklerine yaşamında önemli bir rol veren, yasaklanmış alanlar dışında insanı ikirciklerden uzaklaştırıp onu rahatlatan bir noktadadır. Bütün hukuk sistemlerinde istishâbın temsil ettiği anlam çerçevesine benzer yaklaşımlar yer almıştır. Bu, hukuk sisteminin zorunlu kıldığı bir durumdur. Ancak İslam Hukukunda bu yaklaşımın sergilenmesi, sistemleşmesi İslam hukuk sistemi içerisinde yöntem ve kapsamla ilgili tartışmalar eşliğinde gerçekleşmiştir. Tartışmalar ise istishâbın gerçek anlamını bulmasında, anlamının pekişmesinde önemli bir role sahiptir. Konuyla. ilgili. ulaşabildiğimiz. müstakil. çalışmalar;. Zekiyyüddîn. Şa'bânın. Mecelletü'l-ezherde "el-istishâb" ismiyle konuyu ana hatlarıyla ortaya koyduğu makalesi, Mustafa KELEBEK'e ait "İslam Hukukunda İstishâb Delili ve Uygulamadaki Yeri" isimli delillerin delil olmasıyla ilgili temellerin ortaya konularak istishâbın daha çok bu yönden ele alındığı makale, Osman ŞAHİN'e ait "İslam Hukuk Metodolojisinde İstishâb" isimli, istishâb konusu olan hükmün mâhiyetiyle ilgili değerlendirmeler çerçevesinde ve ilgili bazı küllî kâide örnekleriyle ele aldığı makale ve Hasan b. İbrahim el-Hindâvînin "el-İctihâdü'l-İstishâbiyyü ve eserühü fî fıkhi'l-İslamî" isimli üç bölümden oluşan ve istishâbın geniş bir şekilde değerlendirildiği, diğer çalışmalardan farklı olarak istishâbın İslam fıkhını yeniliklere açık kıldığı konusunda yaklaşımlar da sunan kitap çalışması olmak üzere dört çalışmadır..

(3) Çerçeve ve yaklaşımlar olarak faydalandığımız bu çalışmaların ortaya koyduklarıyla beraber biz burada istishâbın İslam fıkhına kazandırdığı düşünce boyutunu da ele alıp değerlendirmeye ve bu çerçevede ilgili küllî kâideleri de ele almaya, konuyla bağlantılarını ortaya koymaya çalışacağız. İslâmî. ilimlere. ilgimin. oluşmasında. emeği. geçen. bütün. hocalarıma,. yardımlarından dolayı danışman hocam Prof. Saffet Köse'ye ve ayrıca desteklerini esirgemeyen hocam Prof. Ahmet Yaman'a teşekkür ediyorum.. Yaşar KOÇYİĞİT 21 Mayıs 2006 ŞIRNAK. ii.

(4) KISALTMALAR a.g.e.. :adı geçen eser. a.g.m. :adı geçen makale a.s.. :aleyhi's-selâm. a.y.. :aynı yer. b.. :ibn. bkz.. :bakınız. c.. :cilt. çev.. :çeviren. DİA. :Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. haz.. :hazırlayan. Hz.. :Hazreti. md.. :madde. nşr.. :neşreden. ö.. :ölümü. s.. :sayfa. sy.. :sayı. ts.. :tarihsiz. vb.. :ve benzeri. vd.. :ve devamı. iii.

(5) İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ……………………………………………………………………………...i. KISALTMALAR…………………………………………………………………… iii GİRİŞ İSLAM HUKUKUNUN KAYNAKLARI VE İSTİSHÂB. I-ASLÎ KAYNAKLAR A-KİTAP…………………………………………………………………….......…2 B-SÜNNET……………………………………………………………………......2 C-İCMA……………………………………………………………………..…...…4 D-KIYAS…………………………………………………………………….….….5. II-FER'Î KAYNAKLAR…………………………………………………….…….…6 A-İSTİHSÂN…………………………………………………………….……..…..7 B-MASLAHAT-I MÜRSELE…………………………………………..…………9 C-ÖRF…………………………………………………………………..……..…12 D-SAHABÎ KAVLİ………………………………………………………….…….13 E-ŞER'U MEN KABLENÂ…………………………………………………...…14 F-SEDD-İ ZERÂİ'……………………………………………………………..…17 G-İSTİSHÂB…………………………………………………………..…………19 BİRİNCİ BÖLÜM İSTİSHAB: KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE HÜCCET DEĞERİ. I. İSTİSHÂBIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ …………………………………21 A-Lügat Mânası………………………………………………………...………21. B-Istılah Mânâsı……………………………………………………………......21 C-Tarihsel Arka Planı………………………………………………………….23. II. DELİLLER ARASINDA İSTİSHÂB’IN KONUMU……………………..….24 III. İSTİSHÂB’IN HÜCCET DEĞERİ………….…………………………………….25 A-Tamamen Reddedenler …………..……………………………………..…27 B-Def' (Bir hükmü koruma) de Kabul Edip Isbat (yeni bir hükmün inşası) ta Reddedenler….…………………………….…27 C-Tamamen Kabul Edenler …………………..………………………………27. IV. İSTİSHÂBI KABUL EDENLERİN DELİLLERİ…..………………………….…27 V. İSTİSHÂBI KABUL ETMEYENLERİN DELİLLERİ……..…………………...…29 VI. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ…………………………………………..30. iv.

(6) VII. MEZHEBLERİN İSTİSHÂB KONUSUNDAKİ İHTİLAFLARININ HÜKÜMLERE YANSIMASI A- İnkârdan Sonra Sulh………………………………………………….....…31 B- İki Kişinin Hak İddia Ettiği Üçüncü Kişideki Evin Durumu………...……32 C- iki kişinin ortak olduğu kölenin tek kişi tarafından âzâdı…………...…..33 D- Saç, Sakal, Kaş, Kirpik Ve Bıyıkların Diyeti……………………………..33. VIII. İSTİSHÂB’IN ÇEŞİTLERİ A-Beraet-i Asliye Ve İbâha-yı Asliye İstishâbları…………….……………..37 B-Varlığına Akıl Veya Şer’in Delâlet Ettiği Şeyle İlgili İstishâb………….....40 C-İcmâ' Istıshabı……………………………………………………………..…43 D-Vasıf İstishâbı……………………………………………………………...…45 E-Tahkîmü'l-Hâl (İstishâb-ı Maklûb)……………………………………… .. .49. IX. YENİ BİR HÜKÜM ORTAYA KOYUP KOYMAMASI AÇISINDAN İSTİSHÂB’IN DEĞERLENDİRİLMESİ………………………...51. İKİNCİ BÖLÜM İSTİSHÂB ÜZERİNE KURULAN KÜLLÎ KAİDELER VE BUNLARDAN ÇIKARILAN HÜKÜMLER. I-ŞEKK İLE YAKÎN ZAİL OLMAZ…………………………………………..…55 II-DEĞİŞİKLİĞİ SABİT OLANA KADAR BİR ŞEYİN BULUNDUĞU HAL ÜZERE KALMASI ASILDIR……………………………………….….58. III- KADÎM KIDEMİ ÜZERE TERK OLUNUR……………………………….59 IV-ZARAR KADÎM OLMAZ…………………………………………...……....61 V-BERÂET-İ ZİMMET ASILDIR……………………….…………………......62 VI- SIFÂT-I ÂRIZADA ASIL OLAN ADEMDİR…………………… ……......63 VII- BİR EMR-İ HÂDİSİN AKREB-İ EVKÂTINA İZÂFESİ ASILDIR……….65 VIII-KELAMDA ASIL OLAN MÂNÂ-YI HAKÎKÎDİR………………………....67 IX-EŞYADA ASLOLAN İBÂHADIR…………………………………… ……..69 SONUÇ………………………………………………………………………….………..74 BİBLİYOĞRAFYA……………………………………………………………….……....76. v.

(7) GİRİŞ İslam Hukukunun Kaynakları ve İstishâb Hukuk, müdahalenin meşru biçimidir denilebilir. Ancak meşruluk gayelerin meşruluğu ölçüsündedir. Allah insanı yaratmış ancak başıboş bırakmamıştır.1 İnsana, hayata müdahildir. Peygamberlerin gönderilmesi de bundan kaynaklanır. Bundan dolayı da İslam hukukunun misyonu peygamberlik kurumuyla birlikte düşünülmelidir. İslam düşüncesine göre hayata, halka müdahale hakkı yalnızca Allah'a (c.c.) aittir. Peygamberlerin müdahaleleri de Allah'ın onayıyla ya da reddetmemesiyle Allah'a dayandırılır. Bundan dolayı da müdahaleler Allah’a dayandırılmış, O’nun izni ve emri doğrultusunda ancak algılanmıştır. Bu çerçevede düşünülerek İslam hukukunda hükümler buna göre verildiği gibi hüküm koymanın dayanakları da bu bakış açısıyla oluşmuşlardır. İstishâb, Ali BARDAKOĞLU'nun da belirttiği üzere deliller hiyerarşisinde her ne kadar teoride delillerin sonuncusu olarak değerlendirilse de ibaha-yı asliye prensibinin sağlıklı bir şekilde işletilmesi açısından pratikte delillerin ilki olarak düşünülmesi gerekir.2 Bu pozisyondaki istishâb delilinin ve istishâba dayandırılan hükümlerin meşruiyetinin çıkış noktasını da; "Yerde olanların hepsini; sizin için yaratan O'dur. Sonra, göğe doğru yönelerek yedi gök olarak onları düzenlemiştir. O her şeyi bilir."3 " Göklerde olanları, yerde olanları, hepsini sizin buyruğunuz altına vermiştir. Doğrusu bunlarda, düşünen kimseler için dersler vardır"4 âyetleri ortaya koyar. İnsanı halife olarak yaratan Allah (c.c.) yeryüzünde insana genişçe bir tasarruf hakkı ve alanı da tanımıştır. Bu doğrultuda düşünülüğünde istishâb, bu nâss'larla temellenen bakış açısıyla da uyum gösterir. Hatta istishâbın tersi olan bir düşünce tarzının da bu temel nâss'lara aykırı olacağı ortadadır.. 1. Kıyâmet (75), 36, ‫ك ًُى‬ َ َ ُْ ‫ن أَن‬ ُ َِْ‫ ا‬ ُ ََْ‫ '' َأ‬İnsan, kendisinin başıboş bırakılacağını mı sanır!'' Ali Bardakoğlu, "İstishâb", DİA, İstanbul 2001, XXIII,381. 3 Bakara (2), 29, ''َِ ‫ْ ٍء‬#َ$ & % ُ'ِ( )َ ُ‫ت َوه‬ ٍ ‫َوَا‬-َ .َ ْ/َ 1 0 ُ‫اه‬0)ََ2 ‫َء‬-0‫ ا‬3َ‫ ا َْ)َى ِإ‬0 ُ5 ً6ِ-َ7 ‫ض‬ ِ ْ‫ر‬: َ ‫ ا‬#ِ2 0; ُ'َ < َ ََ= ‫?ِي‬0‫''هُ َ) ا‬ 4 Câsiye (45), 13, ''‫ُون‬0'َ@ََ ‫َ)ْ ٍم‬B0 ‫ت‬ ٍ َCَ D َ ِ‫ َذ‬#ِ2 ‫ن‬ 0 ‫ُ ِإ‬FْG%; ً6ِ-َ7 ‫ض‬ ِ ْ‫ر‬Hَْ‫ ا‬#ِ2 َ;‫ت َو‬ ِ ‫َوَا‬-0‫ ا‬#ِ2 0; ُ'َ َ 0Iَ ‫'' َو‬ 2.

(8) İslam hukukunun kaynakları temelde aslî kaynaklar ve fer'î kaynaklar olmak üzere iki kategoride incelenir. Genel olarak usûlcüler istishâbı ferî kaynaklar içerisinde son sırada ele almışlardır. Bu açıdan bakıldığında istishâbın konumunun daha iyi ortaya konulması açısından ilk önce İslam Hukukunun aslî ve fer'î kaynaklarını kısaca ele alacağız.. I. ASLÎ KAYNAKLAR A- KİTAP Kitap, Hz. Peygamber (a.s.)e indirilen, bize kadar tevatüren nakledile gelen, Mushaflarda yazılı Allah kelamına denir.5 Kur'an-ı Kerim teşri'de birinci kaynaktır ve Onun kaynak olması konusunda Müslümanlar arasında hiçbir ihtilaf yoktur.6 Peygamberimiz (a.s.) zamanında vahiy indiğinde ashâb-ı kiram tarafından nasıl tereddütsüz kabul edildiyse sonraki nesiller tarafından da aynen kabul edilmiştir. Zira bu, ilmi bir tartışmadan daha öncelikli olarak îmanî bir durum kabul edilmiştir. Kur'anın hükümleri Müslüman âlimler tarafından gözettiği maslahatlar göz önüne alınarak ancak tartışılabilmiştir ve bu da zaten genel anlamda Kur'ana aykırı bir durum değildir.. B- SÜNNET Sünnet sözlükte yol anlamına gelip, birisinin ortaya koyduğu bir işin yaygınlaşmasına ya da belirlenmiş hareket tarzına denir.7 Şeriatte ise Peygamber (a.s) den nakledilen nâfile ibadetlere sünnet dendiği gibi, Hz. Peygamber (a.s.)in söz, fiil ve takrirlerine de sünnet denir.8 Bütün İslam bilginleri Sünneti teşrî kaynağı olarak kabul etmişlerdir ve bu konuda ihtilaf yoktur.9 5. Şevkânî, İrşâdü'l-Fühûl, s.46; Ayrıca bkz. Serahsî, Usûlü's-Serahsî, I,279; Âmidî, Seyfüddîn, elİhkâm fî usûli'l-ahkâm, I, 211-212; Hallâf, Abdülvehhab, İlmü Usûli'l-Fıkh, s.22 vd. 6 Atar, Fahrettin, Fıkıh Usûlü, s.30. 7 İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab, "s-n-n" md. XIII, 220. 8 Âmidî,a.g.e., I,145; Hallaf,a.g.e., s.38. 9 Zeydân, Abdülkerim, el-Vecîz fî Usûli'l-Fıkh, s.148.. -2-.

(9) Böylece Sünnetin teşrî kaynağı olmasında icmâ' ortaya çıkmıştır. Ancak bu icmâ'yı sağlayan da sünnetin teşrî kaynağı olduğuna işaret eden Kur'an âyetleridir.10 Hz. Peygamberin sünneti Müslümanlar için Kur'andan sonra ikinci kaynaktır ve bunda bütün İslam âlimleri müttefiktir. Ancak Peygamberimiz (a.s.)in sünnetinin tamamı Müslümanlar için hüccet midir? Hz. Peygamberin filleri ümmeti için hüccet olup olmaması açısından üçe ayrılmıştır; a-İnsanlık icabı ve yaşadığı yere uygun olarak yaptığı fiiller; yiyip, içmesi, giyim tarzı vb. Bu noktalarda Peygamberimiz (a.s.) e benzemek övülmüştür ancak Peygamberimizin bu fiilleri Müslümanlar için bir hüküm (gereklilik) ifade etmez. b-Peygamberimizin (a.s.) kendisine mahsus olduğuna dair delil olan fiiller; dörtten fazla kadınla evlenmesi gibi. Bu konularda Peygamberimiz (a.s.)e tâbi olmak caiz değildir, yasaklanmıştır. c-. Peygamberimizin. (a.s.). şeriatı. açıklamak. için. yaptığı. fiiller;. Peygamberliğinin gereği11 olarak şeriatı açıklamak üzere namaz kılması, oruç tutması, haccı vb. fiilleridir ki Müslümanlar için Peygamberimiz (a.s.)in fiilleri bu noktada hüküm ifade eder. Ve bu noktalarda Müslümanların Peygamberimiz (a.s.)e tâbi olmaları gerekir.12 Zaten sünnet denildiği zaman ilk akla gelen ve söylenildiği zaman da asıl kastedilen bu alandır. Hz. Peygamberin sünnetin tâbi olma konusunda Kerhî (ö.340/952) şöyle der: "Hz. Peygamberin bir fiili vacib, mendub veya mübah olmak üzere hangi sıfatla yaptığı bilinirse O'na tâbi olma durumu bu sıfat üzeredir. Fakat hangi sıfatla yaptığı bilinmezse delil getirilene dek tâbi olmak gerekmez, bu fiilde O'na tâbi olmak mübahtır." Cessâs (ö.370/981) ise Kerhînin söylediklerine katılırken yaptıklarının Hz. Peygambere mahsus olduğu ortaya konulmadıkça Hz. Peygambere tâbi olmak gerektiğini vurgular.13. 10. Âl-i İmran (3),31, Nisâ (4),65,80, Mâide (5),92, Nûr (24),63, Ahzâb (33),36, Haşr (59),7. Nahl (16),44 ‫ن‬ َ ‫ُو‬0'َ@ََ ُْJ0َ6َ‫ِْ َو‬Jَْ‫ل ِإ‬ َ L% ُ َ; ِ‫س‬0Gِ 1 َ %َ/ُِ َ ْ‫?آ‬% ‫ ا‬D َ َْ‫َ ِإ‬GْLَ َ‫" َوأ‬İnsanlara, kendilerine indirileni açıklaman için ve düşünüp anlasınlar diye sana da bu Kur'an'ı indirdik." 12 Hallâf,a.g.e., s.46 vd.; Ebu'z-Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi (Çev.Abdulkadir Şener), s.103; Zeydan,a.g.e., s.165 vd. 13 Serahsî, a.g.e., II,86-87.. 11. -3-.

(10) C- İCMA İcmâ' sözlükte, bir konuda azimli olmak veya bir konuda ittifak etmek anlamlarına gelir.14 Istılahta. ise. Peygamberin. vefatından. sonraki. bir. zamanda. İslam. müctehidlerinin hepsinin bir mes'elenin şer'î hükmü hakkında ittifak etmelerine denir.15 Mutezileden en Nazzâm (ö.23/845) ve İmamiyyeden bazıları dışında Müslümanların çoğunluğu icmâ'ın delil oluşunda ittifak etmişlerdir.16 Şiîlerden Câferîler sadece kendi müctehid imamlarının dahil olduğu icmâ'yı hüccet sayarken17 Zâhirîye ve İmam Ahmed b. Hanbel (ö.241/855)den bir rivayete göre de ashab-ı kiram dışındaki müctehidlerin icmâ'ı muteber değildir.18 İcmâ'ın hüccet olması Kur'andan ayetlere19 ve Hz. Peygamberin hadislerine20 dayandırılmıştır. İcmâ'ın mertebeleri: a-. Sarih icmâ': Her müctehidin icmâ' konusu olan fikri kabul ettiğini. açıkça söylemiş olduğu icmâ'dır.21 b-. Sükûtî icmâ': Herhangi bir asırda bir mes'elede bir veya birkaç. müctehid bir fikir belirtip ilan ederler ve müctehidlerden kimse buna itiraz edip, bunu reddetmezse; buna sükûtî icmâ' denir. İmam Şâfiî (ö.204/819) ve birçok bilgin bu tür icmâ'ı hüccet olarak kabul etmezler. Bazıları bunun hüccet olduğunu ancak sarih icmâ'dan zayıf olduğunu belirtirler. Bazılarıysa icmâ' olmamakla birlikte bunun hüccet olacağını ileri sürerler.22 Usülcülerin çoğunluğu sükûtî icmâ'ı. 14. İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab, "c-m-a" md. VIII, 53. Abdülaziz el-Buhârî, Keşfü'l-esrâr, III,227; Hallâf, a.g.e., s.49; Ebû'z- Zehra, a.g.e., s.169. 16 Serahsî, Usûlü's-Serahsî, I,295; Ayrıca bkz. Zeydân, a.g.e.,s.148. 17 Şener, Abdülkâdir, Kıyas, İstihsan, İstıslah, s.40 18 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukukı İslamiyye ve Istılâhâtı Fıkhiyye Kamusu, I,164. 19 Bakara (2), 143, Âl-i İmrân (3), 110, Nisâ (4), 115. 20 "Allah benim ümmetimi sapıklık –dalalet- üzerinde birleştirmez."(Tirmizi, "Fiten", 7; İbn Mace, "Fiten", 8), "Allahtan ümmetimi hata üzerinde birleştirmemesini istedim; bunu bana verdi." (Ebû Dâvûd, "Fiten", 1), "Şeytan tek kalan kişi ile birliktedir ve iki kişiden uzaktır." (Tirmizi, "Fiten", 7), "Allah'ın eli topluluğun üzerindedir." (Tirmizi, "Fiten", 7. Bu hadis garîb olarak nitelendirilmiştir.) 21 Hallâf,a.g.e., s. 55; Ebû'z-Zehra, a.g.e., s. 175; Zekiyyüddîn Şa'bân, İslam Hukuk İlminin Esasları (Çev.İbrahim Kâfi Dönmez), s.106. 22 Ebû'z-Zehra, a.g.e., s.175-176. 15. -4-.

(11) kaynak kabul ederler; Hanefilerin çoğunluğu ve Ahmed b. Hanbel (ö.241/855) sükûtî icmâ' ile sarih icmâ' arasında arasında ayrım yapmazlar.23 İcmâ'ın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, gerçekleşmişse bunun bilinip bilinemeyeceği âlimler arasında çokça tartışılmıştır. Ancak Ahmed b. Hanbel (ö.241/855)in icmâ'ı şu sözlerle ta'rifi icmâ'ın gerçekleşmesini daha da esnetir ve gerçekleşme alanını genişletir; "Bir adam bir konuda icmâ' iddia ederse bu yalandır. Bu iddianın sahibi de yalancıdır. Nerden bilecek, belki de o konuda ihtilaf vardır da O'na ulaşmamıştır. Fakat şöyle diyebilir; İnsanların bu konuda ihtilaf ettiklerini bilmiyoruz."24 İmam Şâfiî (ö.204/819), "biliyoruz ki cemaat, Hz. Peygamberin sünnetine aykırı şey üzerinde birleşmez, inşaallah hata üzerinde de birleşmez" der.25 İmam Gazzâlî, ümmetin ictihadı olarak değerlendirir icmâ'ı ve Hz. Peygamberin ictihadında ve kıyasında olduğu gibi ümmetin ictihadında da hata olmayacağını; Peygamber (a.s.)in masumluğu sabit olduğu için O'na muhalefetin caiz olmadığını, ümmetin masumluğunun da aynen öyle olduğunu ve dolayısıyla icmâ'a muhalefetin caiz olmadığını belirtir.26. D- KIYAS Kıyas, lügatte takdir etmek, bir şeyi diğer bir şeyle ölçmek anlamlarına gelir.. 27. Istılahta ise, her iki mes'elede de hükme esas teşkil eden illet aynı olduğu için, hakkında nâss olmayan olayın hükmünü, hakkında nâss bulunan olayın hükmüne eşit kılmak anlamındadır.28 Hükmü nâss tarafından belirlenmiş mes'eleye asıl (&OP‫ )ا‬veya makîs aleyh (F QB-‫ )ا‬hükmü nâslarda belirlenmemiş mes'eleye fer' (‫ )ا@ع‬veya makîs (QB-‫)ا‬, nâss'daki hükmün konmasına sebeb olan özelliğe illet (S6‫)ا‬, nâss'la sabit olan. 23. Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.112. Hallâf, a.g.e., s.53; Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.118. 25 Şâfiî, Muhammed b.İdris, er-Risale (Çev. Abdulkadir Şener-İbrahim Çalışkan), s.254. 26 Gazzâlî, Ebû Hâmid, el-Mustasfa, s.154. 27 İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab,"k-y-s" md. VI,185. 28 Şevkânî, İrşâdü'l-fuhûl, s.330; Hallâf, a.g.e., s.57. 24. -5-.

(12) hükme aslın hükmü (&OP‫ )ﺡ' ا‬, kıyasla belirlenen hükme fer'in hükmü (‫)ﺡ' ا@ع‬ denir. Mûsîsini öldüren mûsâ leh'in, konuyla ilgili nâss olmamasına rağmen illetin ortak olması sebebiyle Hz. Peygamberin "kâtil mirasçı olamaz." (&‫ﺕ‬B‫ ث ا‬P)29 hadisine kıyasla mirastan mahrum bırakılması hükmü kıyasla sabit olmuştur. 30 Kıyas İslam âlimlerinin çoğunluğuna göre şer'î hüccettir. Ancak İmamiye, Rafıziye ve bazı hariciler kıyası hüccet olarak kabul etmezler.31 Kıyasın hüccet olması Kur'an âyetlerine,32 Hz. Peygamberin Muaz b. Cebel'i Yemene Vâli olarak gönderirken aralarında geçen konuşmayı içeren hadise33 dayandırılmıştır. Peygamberimiz (a.s.)in ashabı da kıyasla hüküm vermiş ve mesela; Hz. Ebû Bekir'e biât ederken, kendisini Peygamberimiz (a.s.)in Müslümanlara namaz kıldırması hususundaki ta'yinine atıfla; Resûlüllah'ın dinimiz hususunda razı olduğu kimseye dünyamız hususunda biz neden razı olmayalım diyerek Ebû Bekir'e biât etmişlerdir.34 Kıyas İslam hukukunun kaynakları arasında dördüncü sıradadır. Ancak icmâ'ın oluşmasına temel olmuş ya da temel olacak hükümlere ulaşılması da çoğu zaman kıyas yoluyladır. Kıyas İslam hukukuna dinamizm kazandırırken bir taraftan da Şâri'in hükümleri ve maksatları dairesinde hareket edilmesinde büyük bir etkiye sahiptir.. II-FER'Î KAYNAKLAR Hükümlerin belirlenmesinde dört asıl kaynağın yanı sıra aslî kaynaklarla uyumlu fer'î kaynaklar da kullanılmıştır. Fer'î kaynaklar mezhepler arasında aynı şekilde kabul edilip, aynı sıralamayla kullanılmadıklarından usûlcüler arasında sayısında da ihtilaf oluşmuştur. Bütün mezheplerde aynı oranlarda kullanılmamış olsalar da fer'î kaynakların başlıcaları şunlardır: 29. Ebû Dâvûd, "Diyât", 18. Hallâf, a.g.e., s.59; Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.128. 31 Bilmen, a.g.e., I,178. 32 Nisa (4), 59, Yâsin, (36), 79. 33 Ebû Dâvud, "Akdiye", 11; Tirmizî, "Ahkâm", 3. 34 Hallâf, a.g.e., s. 63. 30. -6-.

(13) A-İSTİHSÂN İstihsân, lügatte bir şeyin güzel kabul edilmesi anlamına gelir.35 Istılahta ise; Bir mes'elenin hükmünde iyice araştırıldıktan sonra ortaya çıkan kuvvetli bir delili sebebiyle açık kıyasa aykırı bir hüküm vermeye denir.36 Âlimler istihsânın delil olarak kullanılmasında şu âyetlere dayanırlar: "O kullarımı ki, onlar sözü dinlerler,sonra da en güzeline uyarlar. İşte onlar, Allah'ın doğru yola ilettiği kimselerdir. Gerçek akıl sahipleri de onlardır."37 "Nasihat ve her şeyin açıklamasına dair ne varsa hepsini Musa için levhalarda yazdık. (Ve dedik ki): Bunları kuvvetle tut, kavmine de onun en güzelini almalarını emret. Yakında size, yoldan çıkmışların yurdunu göstereceğim."38 İlk âyetteki. "sözün en güzeline" (FG‫ )اﺡ‬kelimesi ve ikinci âyetteki "….en. güzelini…." (JG‫ )(ﺡ‬kelimesi istihsân isimledirmesinin temeli hakkında da ipuçları verir ki âyetler anlam çerçevesi olarak ta istihsânı işaret eder. Dayanaklarına Göre İstihsân Altıya Ayrılır: 1-Nâss sebebiyle istihsân Nâss ile celî kıyas çelişirse nâss tercih olunur. Böyle bir durumda nâss küllî bir kâidenin bir cüz'ünün hükmünü değiştirmiş olur.39 Örneğin; akit ânında olmayan bir şeyin satışı haramdır. Bu genel bir kâidedir. Ancak selem akdi, o anda olmayan bir şeyin satışı olduğu halde şu hadis-i şerifle câiz görülmüştür: "Selem yoluyla satış yapan bunu, belirli bir ölçüye, tartıya göre belli bir süre ta'yin ederek yapsın."40 2-İcmâ sebebiyle istihsân Herhangi bir mes'ele hakkında teşekkül etmiş bir icmâ' sebebiyle kıyası terk etmektir. Örneğin; Müslümanlar istısnâ' (siparişle sanatkârdan bir şeyin yapılmasını isteme) akdinin sıhhati üzerinde icmâ' etmişlerdir. Kıyas bu akdin batıl olmasını 35. İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab, "h-s-n" md. XIII,114. Serahsî, a.g.e., II, 200; Hallâf, a.g.e., s.84. 37 Zümer (39), 18.‫َب‬/ْHَْ‫ هُْ ُأوُْ)ا ا‬D َ ِXَْ‫ُ َوُأو‬F0‫ هََاهُ ُ ا‬1 َ ِ?0‫ ا‬D َ ِXَْ‫ُ ُأو‬FَGَْ‫ن َأﺡ‬ َ )ُ6ِ/0ََ2 َ‫َ)ْل‬Bْ‫ن ا‬ َ )ُ6ِ-ََْ 1 َ ِ?0‫ا‬ 38 A'raf (7), 145. ‫رِ'ُْ دَا َر‬Hُ َ َJِGَْ‫ﺡ‬Hَ ِ( ْ‫ْ=ُ?ُوا‬Hَ D َ َ;ْ)َZ ُْ;ْ‫) ٍة َوأ‬0 ُBِ( َ‫ُ?ْه‬Iَ2 ‫ْ ٍء‬#َ$ & % ُ'% \ ً ِ]ْ@َ‫ً َوﺕ‬Sَ^ِ ْ)0; ‫ْ ٍء‬#َ$ & % ُ‫ آ‬1ِ; ‫ح‬ ِ ‫ْ)َا‬: َ ‫ ا‬#ِ2 ُFَ َGْ/ََ‫َوآ‬ 1 َ ِBِ َ@ْ‫ا‬ 39 Atar, a.g.e., s.72. 40 Ebû Dâvûd, "büyû", 57. 36. -7-.

(14) gerektirir. Çünkü, henüz olmayan bir şey üzerine akit yapılmaktadır. Ancak icmâ' sebebiyle istihsânen kıyas terk edilir.41 3-Zaruret sebebiyle istihsân Kıyasın terk edilmesini gerektiren bir zaruret varsa, zaruret kıyasa tercih edilir. Örneğin; icâre akdi kıyasa uymaz. Çünkü bu akit, intifâ hakkını devretmek için, fıkıh deyimi ile menfaatin temliki için yapılmaktadır. Menfaat ise, kıymeti takdir edilebilecek cinsten bir mal (mal-ı mütekavvim) olmadığından kıyasa göre, satılarak temlik edilemez. Ancak insanların buna ihtiyacı göz önüne alınarak menfaat bir mal (ayn) gibi kabul edilmiş ve bunun satılması veya temlîki istihsân yoluyla câiz görülmüştür.42 4-Kapalı kıyas (kıyas-ı hafî) sebebiyle istihsân Celî kıyas (açık kıyas) ile hafî kıyas (kapalı kıyas) çatışırsa istihsânen kapalı kıyas ile amel edilir. Örneğin; bir araziyi vakfeden kişi, zikretmese bile, o arazinin irtifak hakları (geçiş hakkı, su hakkı) nı da vakfetmiş sayılır. Celî kıyasa göre ise satım akdine kıyas edildiğinde özellikle zikretmedikçe irtifak haklarını vakfetmemiş sayılması gerekirdi.43 5-Örf sebebiyle istihsân İnsanlar, kıyasla belirlenen bir hükme veya, yerleşik bir genel kurala aykırı düşen bir uygulamayı örf haline getirirlerse, istihsânla örfe göre hüküm verilir. Kitap vb. vakfedilmesi örf haline gelmiş menkûl'ün vakfı; vakfın ebedî olması gerektiği kuralına aykırı olarak istihsânen câiz görülmüştür.44 6-Maslahat sebebiyle istihsân Bir mes'elede maslahat düşüncesi o mes'eleye, genel nâss'a ve genel kurala göre uygulanacak hükümden istisna yapmayı ve aksi yönde bir hüküm vermeyi gerektirirse, istihsânen maslahata göre hüküm verilir.. 41. Ebû Zehra, a.g.e., s.225; Atar, a.g.e., s.72-73; Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.185. Şener, a.g.e., s.123. 43 Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.187-188; Zeydân, a.g.e., s.234; Atar, a.g.e., s.73. 44 Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.190; Zeydân, a.g.e., s.233. 42. -8-.

(15) Örneğin; Hanefî mezhebindeki yerleşik kurala göre, müzâraa (ziraat ortaklığı) kira sözleşmesinde olduğu gibi âkidlerin veya âkidlerden birisinin ölümü ile sona erer. Fakat maslahat düşüncesiyle bazı durumları bu kuraldan istisna etmişlerdir. Mesela; toprak sahibi ölmüş ve mahsül henüz yetişmemiş ise, bu durumda kıyasa aykırı olmakla birlikte istihsânen sözleşmenin devam edeceğine hükmetmişlerdir. Burada istihsânın gerekçesi emek sahibinin menfaatini korumak ve zarara uğramasını önlemektir.45 İstihsânı en fazla Hanefîler kullanmışlardır. İmam Mâlik (ö.179/795)'in de 'istihsân ilmin onda dokuzudur' dediği rivayet olunur. İmam Şâfiî (ö.204/819) ise, bir sözünde ‫ع‬$ B2 1 ‫ ا‬1; ''istihsân yapan kimse yeni bir şeriat ortaya koymuş olur''46 derken, bir sözünde de ''istihsân zevke göre fetva vermektir, keyfîliktir''47 diyerek istihsânı reddeder. Ancak bakıldığında ismine istihsân demese de Şâfiînin de istihsânla amel ettiği görülür. Sonuç olarak dört mezheb de istihsânı kullanmışlardır.48 İmam Şâfiînin istihsânı reddetme babında söylediği sözler, tartışmanın ana hatlarını açıklar mahiyettedir; istihsâna karşı olanların karşı olduğu şey; keyfî, şeriate aykırı (yeni bir şeriat) durumlarının ortaya çıkmasının engellenmesidir. Yoksa şeriatın maksatlarını gerçekleştirme hedefine dönük olarak istihsânın kullanılmasına zaten kimsenin karşı olması düşünülemez.. B-MASLAHAT-I MÜRSELE Maslahat sözlükte doğru, münasip (salâh) anlamındadır.49 Ömer Nasuhi BİLMEN maslahatı "salâha ve hayra vesile olan keyfiyettir ki, mukabili mefsedettir" sözleriyle tanımlar.50İmam Gazzâlî de maslahat sözüyle şer'in amaçlarını korumayı kasdettiğini söyler51ki, iki tanım birbirini tanımlar mahiyettedir. Maslahatlar. üç. mertebede. Tahsîniyyât. 45. Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.191. Âmidî, a.g.e., IV, 390. 47 Şâfiî, a.g.e., s.274. 48 Atar, a.g.e., s.74. 49 İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab, "s-l-h" md. II, 516. 50 Bilmen, a.g.e., I,199. 51 Gazzâlî, a.g.e., s.174. 46. -9-. değerlendirilir;. Zarûriyyât,. Hâciyyât,.

(16) 1-Zarûiyyât: Beş asl (can, mal, akıl, nesil, din) ın korunmasıdır ki maslahatlar mertebesinde en güçlü olanı budur. Aklın korunmasına yönelik olarak içkinin, malın korunmasına yönelik olarak hırsızlığın yasaklanması bu maslahatlara yöneliktir. 2-Hâciyyât: İhtiyaç mertebesindeki maslahatlardır ki, bunda bir zaruret yoktur. Fakat maslahatların sağlanması (bir takım yararların oluşması) için buna ihtiyaç vardır.52 Hâciyyât gözetilmezse toplum düzeni bozulmaz, ancak; ümmetin yararlarını sağlamak ve toplum düzeninin güzel bir şekilde düzgün gitmesi için, bu yararların gözetilmesine. ihtiyaç. vardır.. Bunlar. gözetilmediğinde. 53. düşer. Allah (c.c.) ise kulları için zorluk istemez.. mükellefler. zorluğa. 54. Nikahta denklik şartı ve nikahın ilanı bu kapsamdadır. Denklik, iyi geçimi, mutluluğu kolaylaştırırken; i'lan da yanlış anlaşılmaları, dedikoduyu önleyip, kadın hakkındaki bir takım hakları tesbit etmiş olur. 3-Tahsîniyyât: Bu mertebedeki maslahatlar açısından bir zorunluluk yoktur. İhtiyaç mertebesinde de değillerdir. Ancak, meziyetlerin ve fazladan yapılan işlerin güzelleştirilmesi, süslenmesi ve kolaylaştırılması; âdetlerde, muamelelerde en güzel yöntemlere riayet edilmesi bu kapsamdadır. Kölenin, efendisinin hizmetinde oluşu ve zayıf konumundan dolayı şahitliğinin kabul edilmemesi gibi hükümler bu maslahatları gözetir.55 Maslahatlar, hüküm istinbâtında mûteber olup olmamalarına göre de üç guruba ayrılırlar: a- Maslahat-ı mûtebere: Dikkate alınması gerektiğine dair şer'î bir delil bulunan mânalara maslahat-ı mûtebere denir.56Beş esasın korunmasına yönelik hükümler maslahat-ı mûtebereyi esas almıştır.. 52. Gazzâlî, a.g.e., s.175. Tâhir bin Âşûr, Muhammed, Mekâsıdu'ş-Şerîati'l-İslâmiyye (İslam Hukuk Felsefesi) (Çev. Vecdi Akyüz- Mehmet Erdoğan), s.143. 54 Hâc (88), 78. "Din hususunda (Allah c.c.) üzerinize hiçbir zorluk yüklemedi." '' ‫ج‬ ٍ َ َ‫ْ ﺡ‬1ِ; 1 ِ %‫ ا‬#ِ2 ُْ'ََْ & َ َ6َ7 َ;‫'' َو‬ 55 Gazzâlî, a.g.e., s.175. 56 Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.168. 53. - 10 -.

(17) b- Maslahat-ı merdûde: Maslahat-ı mülgâ (geçersiz sayılmış maslahat) da denilen,. maslahatın bu türü İslam'ın ibtal ve ilga ettiği maslahatlardır. Bu. maslahatlara. göre. ta'lil. yapılamayacağı. kurulamayacağına dair âlimlerin ittifâkı vardır.. ve. bunlar. üzerine. hüküm. 57. Birden fazla kadınla evlenmenin yasaklanmasında bazı maslahatlar görülebilir ancak, Şârî'in böyle bir maslahatı reddetmesinden dolayı bu maslahat mülğa (merdûde) sayılır ve şer'an böyle bir yasak konulamaz.58 c- Maslahat-ı mürsele: Şârî'in mûteber veya mülğa (merdûde) saydığına dair herhangi bir delil olmayan maslahatlardır. Hırsızlık suçu zanlısı birisinin, konuşturulmak maksadıyla dövülmesine hüküm vermek bu kapsamdadır. Ancak mesela; İmam Gazâlî, bu hükme, suçsuzlara işkence kapısı açacağı endişesiyle karşı çıkar.59 Dolayısıyla tartışmalı durumundan dolayı maslahahat-ı mürseleyle hüküm verilebilmesi için bazı kayıtlar konulmuştur; i-Mes'ele Şârî'in hükmünü açıklamadığı bir mes'ele olmalıdır. ii-Kendisine kıyas edilebilecek nâss'la ve yahut icmâ' ile sabit bir hüküm olmamalıdır. iii-Mes'elede şer'î hükmün gerekçesi olmaya elverişli ve üzerine hüküm binâ edilebilecek bir vasıf bulunmalıdır.60 Sahabe-i kirâm, Kur'an-ı Kerim'in kitap haline getirilmesinde, malların korunması. konusunda. gevşek. davranmamaları. için. yed-i. emîn. sayılan. sanatkârların yanlarında telef olan malların tazmîn edilmesinde vb. mes'elelerde hüküm verirken anlam olarak maslahat-ı mürseleye göre hareket etmişlerdir.61 İmam Mâlik (ö.179/795) ve Malikîlerin yanında Ahmed b. Hanbel (ö.241/855) ve Hanbelîlerce de Maslahat-ı mürsele müstakil bir hüccet olarak kabul kabul edilmiştir. Zeydîler ve İbâdiye de bu görüştedir. Ancak Hanefî ve. 57. Zekiyyüddîn Şa'ban, a.g.e., s.169. Zekiyyüddîn Şa'ban, a.y. 59 Gazzâlî, a.g.e., s.176. 60 Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.169. 61 Zeydân, a.g.e., s.241.; Ebû Zehra, a.g.e., s.236. 58. - 11 -.

(18) Şâfiîler maslahat-ı mürseleyi bu şekilde müstakil bir hüccet olarak prensipte kabul etmezler. Zâhirîler de maslahat-ı mürseleyi istidlâl vasıtası olarak görmezler.62 Maslahat-ı mürseleyi hüccet olarak kabul etmeyenlere baktığımızda; İmam Şâfiî (ö.204/819) maslahat-ı mürseleyi istihsân'a dahil saydığı için onu hüccet kabul etmemiştir.63 Âmidî (ö.631/1234)de de olduğu gibi bu tartışmaların genelde ıstılahî olduğu, uygulamada benzer mes'eleler hakkında başka bir takım istidlâl vasıtalarıyla benzer hükümlere ulaşıldığı görülür. Âmidî maslahatların, mûteber ve mülğa olarak belirlendiğini, bu ikisi arasında üçüncü bir kısım (maslahat-ı mürsele) kabul edilemeyeceğini ifade eder.64Buradan anlaşılan odur ki, Âmidî maslahat-ı mürseleyle hüküm verilerek mülğa maslahatlara göre hareket edilebileceği endişesi taşımaktadır. Yoksa İmam Gazzâlî'nin ifade ettiği şer'in korunması anlamındaki maslahata65 karşı değildir.. C-ÖRF Topluluğun benimseyip, alışkanlık haline getirdiği, hayatlarındaki sözlü ve fiilî uygulamalara örf denir. Fukaha nezdinde âdet de aynı anlama gelir.66 Örf, sahih ve fâsid olmak üzere ikiye ayrılır; Sahih örf: Şer'î bir delile muhalif olmayan, bir haramı helal kılmayan, bir vacibi iptal etmeyen, insanların örf haline getirdiği alışkanlıklardır. İstısnâ' akdi, mehrin, müeccel, muahhar olarak taksim edilmesi, erkeğin, nişanlısına aldığı yüzük ve elbiselerin hediye kabul edilip mehirden kabul edilmemesi örfendir.67 Müctehidin hükmünde, kadı'nın ise mahkemede sahih örfü gözetmesi vâciptir.68 Fâsid örf: Şâri'in nâssına muhalif olan, zarara sebeb olan veya maslahata engel olan örflerdir. Riba (fâiz) ile borçlanmak gibi. Bu şekilde olan örflere itibar. 62. Şener, a.g.e., s.144-150. Şener, a.g.e., s.147. 64 Âmidi, a.g.e., IV, 394. 65 Gazzâlî, a.g.e., s.174. 66 Hallâf, a.g.e., s. 99; Zeydân, a.g.e., s.252. 67 Hallâf, a.g.e., s.100; Zeydân, a.g.e., s.253. 68 Hallâf, a.g.e., s.100. 63. - 12 -.

(19) edilmez.69 Âlimler örfü, üzerine hüküm kurulan istinbât kaynaklarından biri olarak kabul etmişlerdir. Örfün delil olması Mecelle'de şu küllî kâidelerle yansır: 'Âdet muhakkemdir',70 'Âdeten mümtenî olan şey, hakikaten mümtenî gibidir'71, Âdetin delâletiyle ma'nâyı hakîki terk olunur'72, 'Âdet, ancak muttarid yahut gâlib olduk da mûteber olur'73, 'Örfen ma'ruf olan şey, şart kılınmış gibidir'74, 'Beyne't-tüccâr ma'ruf olan şey beynlerinde meşrût gibidir'75, 'Örf ile ta'yin, nâss ile ta'yin gibidir'76 Örf ve âdet üzerine kurulan hükümler, örf ve âdetin değişmesiyle değişikliğe uğrar. Zîra, 'ezmân'ın teğayyürü ile ahkâm'ın tağayyürü inkâr olunamaz.'77 Örneğin; Hanefîlere göre önceleri, evin dış görünüşü ve bazı odaların görülmesiyle, görme muhayyerliğinin düştüğüne hükmedilirdi. Çünkü, o zamanlar evlerin odaları aynı tarzda yapılırdı. Ancak daha sonra bu âdet değişince; evin bütün. odaları. görülmedikçe,. görme. muhayyerliğinin. de. düşmeyeceğine. hükmedilmiştir.78. D-SAHABÎ KAVLİ Peygamberimiz (a.s.)in terbiyesiyle yetişip, Kur'anın indirilişine şahitlik eden, İslamın teblîğine şahitlik edip, iştirâk eden Ashâb-ı Kiramın olaylar ve mes'eleler karşısındaki tavrı elbette ayrıcalıklı bir konumda ele alınmalıdır. Çünkü Allah (c.c.) onlar hakkında Kur'an-ı Keriminde "(İslâm dinine girme hususunda) öne geçen ilk muhacirler ve ensar ile onlara güzellikle tabi olanlar var ya, işte Allah onlardan razı olmuştur, onlar da Allah'tan razı olmuşlardır. Allah onlara, içinde ebedî kalacakları,. 69. Zeydân, a.g.e., s.253. Mecelle, md. 36. 71 Mecelle, md. 38. 72 Mecelle, md. 40. 73 Mecelle, md. 41. 74 Mecelle, md. 43. 75 Mecelle, md. 44. 76 Mecelle, md. 45. 77 Mecelle, md. 39. 78 Zeydân, a.g.e., s.259. 70. - 13 -.

(20) zemininden. ırmaklar. akan. cennetler. hazırlamıştır.. İşte. bu. büyük. 79. kurtuluştur." buyurarak onları ve onlara uyacak olanları övmüştür. Peygamberimiz (a.s.)in de 'Ben ashâbım için emânım, ashâbım da ümmetim için emândır'80 buyurması, ashâb-ı kirâmın bizler için konumunu haber verir. Sahâbenin kendi arasında ittifak ettikleri husus Müslümanlar için hüccettir. Çünkü burada icmâ' oluşmuştur.81 Sahâbenin görüşü, re'y ve ictihad ile kavranamayacak bir konuda ise; Hz. Âişenin, hamilelik süresinin iki yıldan fazla olamayacağını söylemesi gibi. Bu konularda sahâbenin görüşü hüccettir. Bunda ihtilaf yoktur.82 Sahâbenin görüşü (ictihâdı), kendisi gibi -müctehid- sahâbe olan diğeri için hüccet değildir.83 Sahâbîlerin bu şekilde ictihâdî olan görüşlerinin Müslümanlar için hüccet. olup. olmaması. çeşitli. açılardan. tartışılmıştır.. Ancak. İmam. Şâfiî. (ö.204/819)'nin yaklaşımı sorunu çözümler mâhiyettedir. "Sahâbîlerin bu tür sözlerinden Kitap ve Sünnet'e veya icmâ'a uygun düşeni ya da kıyas açısından daha doğru olanı kabul edriz."84. E-ŞER'U MEN KABLENÂ Şer'u men kablenâ, Allah teâlânın bizden önceki ümmetlere, peygamberleri vasıtasıyla bildirdiği şer'î hükümlere denir. Geçmiş şeriatların hükümlerinden olup da Kur'an veya sahih Sünnetle bize de farz kılındığı açıklanan hükümlerin, Müslümanlar için de geçerli olduğu hususunda ihtilaf yoktur.. Örneğin; "Ey iman edenler! Oruç sizden önce gelip. geçmiş ümmetlere farz kılındığı gibi size de farz kılındı. Umulur ki korunursunuz."85 âyetiyle geçmiş ümmetlere farz kılındığı gibi orucun İslam ümmetine de farz kılındığının açıklanması bu şekildedir.. 79. Tevbe (9),100. ‫ت‬ ٍ 0Gَ7 ُْJَ 0 َ ‫ُ َوَأ‬FْGَ ْ‫ُ)ا‬a‫ُْ َو َر‬JْGَ ُFّ‫ ا‬# َ ِa‫ر‬0 ‫ن‬ ٍ َْ‫ُ)هُ (ِِﺡ‬6َ/0‫ اﺕ‬1 َ ِ?0‫َ]َ ِر وَا‬:‫ وَا‬1 َ ِِ7َJُ-ْ‫ ا‬1 َ ِ; ‫ن‬ َ )ُ‫و‬0 : َ‫نا‬ َ )ُBِ(0‫وَا‬ ُ ِ^َ6ْ‫ اْ@َ)ْ ُز ا‬D َ ِ‫َ َأ(ًَا َذ‬Jِ2 1 َ َِِ= ‫َ ُر‬Jْ: َ ‫َ ا‬Jََْ‫ِْي ﺕ‬dَ‫ﺕ‬ 80 Müslim, "Fedâilu's-sahâbe", 51. 81 Serahsî, a.g.e., II,208; Hallâf, a.g.e., s.107; Zeydân, a.g.e., s.261. 82 Hallâf, a.g.e., s.107. 83 Zeydân, a.g.e., s.261; Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.214. 84 Şâfiî, a.g.e., s.321. 85 Bakara (2), 183. ‫ن‬ َ )ُB0َ‫'ُْ ﺕ‬0َ6َ ُْ'ِْ/َZ 1ِ; 1 َ ِ?0‫ ا‬3ََ َ ُِ‫َ آ‬-َ‫َ ُم آ‬%]‫ ََْ'ُ ُ ا‬ َ ُِ‫ُ)اْ آ‬Gَ;e 1 َ ِ?0‫َ ا‬Jf‫َ َأ‬. - 14 -.

(21) Geçmiş şeriatlerin hükümlerinden olup da Kur'an veya sahih Sünnetle bizden bu hükümlerin kaldırıldığı bildirilen hususlarda Müslümanların yükümlülüğü olmadığı konusunda ihtilaf yoktur.86 "De ki: Bana vahyolunanda, leş veya akıtılmış kan yahut domuz eti -ki pisliğin kendisidir- ya da günah işlenerek Allah'tan başkası adına kesilmiş bir hayvandan başka, yiyecek kimseye haram kılınmış birşey bulamıyorum. Başkasına zarar vermemek ve sınırı aşmamak üzere kim (bunlardan) yemek zorunda kalırsa bilsin ki Rabbin bağışlayan ve esirgeyendir. Yahudilere bütün tırnaklı hayvanları haram kıldık. Sırtlarında yahut bağırsaklarında taşıdıkları ya da kemiğe karışan yağlar hariç olmak üzere sığır ve koyunun iç yağlarını da onlara haram kıldık. Bu, zulümleri yüzünden onlara verdiğimiz cezâdır. Biz elbette doğru söyleyeniz."87 Bu âyetlerde, sığır ve koyunun iç yağlarının Yahudilere haram kılındığı halde Müslümanlara haram kılınmadığı zaten açıkça ifade edilmektedir. Geçmiş şeriatlerin hükümlerinden, Kur'an-ı Kerim ve Peygamberimiz (s.a.v.)in Sünnetinde yer almayan hükümlerin de Müslümanlar için hüccet olmayacağında âlimlerin ihtilafı yoktur.88 Geçmiş şeriatlerin hükümlerinden Kur'an-ı Kerim veya Hz. Peygamber (s.a.v.)in ifadelerinde geçen, ancak bizim için bağlayıcı olup olmadığına dair bir delil de bulunmayan hükümler konusu ise ihtilaflı bir konudur.89 "Tevrat'ta onlara şöyle yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır (Her yaralama misli ile cezalandırılır). Kim bunu (kısası) bağışlarsa kendisi için o keffâret olur. Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse işte onlar zalimlerdir."90 Bu konu her ne kadar ihtilaflı da olsa , ihtilaf önemli değildir. Abdülkerim ZEYDÂN'ın da belirttiği gibi bu ihtilafın pratikte bir karşılığı yoktur.91 Ve zaten "şer'u men kablenâ" nihayetinde müstakil bir kaynak olmayıp, Kitap ve Sünnet'in kapsamına dâhildir. Zira şer'u men kablenâ ile ancak, Allah Teâlâ veya Hz. 86. Hallâf, a.g.e., s.105. En'âm (6), 145,146. ُF0ِ َ2 ٍ ِLGِ= َ َْ ْ‫ْ@ُ)ﺡً َأو‬0; ً;‫ً أَوْ َد‬Sََْ; ‫ن‬ َ )ُ'َ ‫ أَن‬P 0 ‫ُ ِإ‬Fُ-َ6ْgَ ٍ ِ َh 3ََ ً;0 َُ; # 0 َ‫ ِإ‬# َ ِ‫ ;َ ُأوْﺡ‬#ِ2 ُ ِ7‫ َأ‬P 0 &ُZ ِ َGَiْ‫َ ِ وَا‬Bَ/ْ‫ ا‬1 َ ِ;‫ُ@ُ ٍ َو‬k ‫& ذِي‬ 0 ُ‫َ آ‬Gْ;0 َ‫ هَدُواْ ﺡ‬1 َ ِ?0‫ ا‬3ََ ‫رﺡٌِ َو‬0 ٌ‫َ@ُ)ر‬l D َ 0(‫ن َر‬ 0 َِ2 ‫ َ ٍد‬P َ ‫غ َو‬ ٍ َ( َ َْl 0 ُgْa‫ ا‬1 ِ َ-َ2 ِFِ( ِFّ‫َْ ِ ا‬iِ & 0 ِ‫ً ُأه‬Bِْ2 ْ‫ٌ َأو‬Qْ7‫ِر‬ ‫ن‬ َ )ُZ‫ َ]َ ِد‬0‫ِْ ِوِإ‬Jِْiَ/ِ( ُ‫َه‬GْLَ َ7 D َ ِ‫َ^ْ ٍ َذ‬6ِ( َoََْ=‫َ َأ ِو اَْ)َاَ َأوْ ;َ ا‬-ُ‫ُ) ُره‬Jُk ْnََ-َ‫ ;َ ﺡ‬P 0 ِ‫َ إ‬-ُJَ;)ُُ$ ِْJََْ َGْ;0 َ‫ﺡ‬ 88 Zeydân, a.g.e., s.264. 89 Hallâf, a.g.e., s.105; Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.210. 90 Mâide (5), 45. 1َ-َ2 ٌ‫ِ]َص‬Z ‫ح‬ َ ‫ُُو‬dْ‫ وَا‬1 % %ِ( 1 0 %‫ن وَا‬ ِ ‫ُ ُذ‬:ِ( ‫ن‬ َ ‫ ُذ‬: ُ ‫ وَا‬q ِ َ:ِ( q َ َ:‫ وَا‬1 ِ َْ6ِْ( 1 َ َْ6ْ‫ وَا‬Q ِ ْ@0Gِ( Q َ ْ@0G‫ن ا‬ 0 ‫َ َأ‬Jِ2 ِْJََْ َGْ/ََ‫َوآ‬ ‫ن‬ َ )ُ-ِ0^‫ هُ ُ ا‬D َ ِX‫وَْـ‬Hَُ2 ُFّ‫ل ا‬ َ Lَ ‫َ أ‬-ِ( ُ'َْ ْ0 1َ;‫ُ َو‬F0 ٌ‫ َرة‬0@َ‫ُ َ) آ‬Jَ2 ِFِ( ‫ق‬ َ 0 َ]َ‫ﺕ‬ 91 Zeydân, a.g.e., s.265. 87. - 15 -.

(22) Peygamber (a.s.)in o hükmü red ifadesi taşımaksızın zikretmiş olursa ve hakkında Müslümanlar bakımından mensûh olduğuna dair bir delil bulunmazsa amel edilir. O halde, Allah'ın zikrettikleri Kitab'ın, Peygamber (a.s.)in zikrettikleri de Sünnet'in dışında düşünülemez.92 Şer'u men kablenâ ile asıl konumuz olan istishâb arasında ilk bakışta şekil ve metod açısından bir benzerlik göze çarpmaktadır. Zira her iki metotta da var olanın varlığının devamı söz konusu edilmektedir. Ancak her iki metodun da kendilerine has özellikleri ortaya konulduğunda örneğin; önceki şeriatlerin muharref olduğu gerçeği dikkate alındığında ve zaten şer'u men kablenâ ile asıl üzerinde durulan hususun önceki şeriatlerde bir hükmün var olması değil İslamda bu hükme bağlayıcı olup olmadığı noktasında bir kayıt olmadan işaret edilmiş olmasıdır. İstishâbta ise ibâha-yı asliye prensibiyle beraber düşünüldüğünde varlığına hükmedilen hususun öncelikle yasaklanmamış bir durum olması esastır. Dolayısıyla istishâbta önceki durumun mübah olması düşüncesi ön planda tutulurken şer'u men kablenâda mevcut durumun muharref olabileceği fikri ön plana alınmıştır. Şer'u men kablenâyı istishâb ile benzer, örtüşen bir metot olarak değerlendirmek önceki şeriatlerin muharref unsurlarının da devamına hükmetmek gibi tehlikeli bir yaklaşım olur. Bu iki metot arasında benzerlik konusu edilebilecek noktalar şekil ve metotlarından ziyade bu iki metoda yaklaşım konusunda İslam Hukuku içerisinde bu metotların kullanılmasıyla verilecek hükümlerin şer'in maksatları dışına çıkmaması noktasındaki hassasiyetlerin oluşturduğunu söyleyebiliriz. Şer'u men kablenâ içerisinde Kur'an-ı Kerim ve Hadislerde İslam ümmetini bağlayıcı olduğuna dair bir ifade olmaksızın zikredilen hususların ihtilaflı alanı oluşturması da bu kaygıların yansıması olarak değerlendirilmelidir.. 92. Zekiyyüddîn Şa'bân, a.g.e., s.211-212.. - 16 -.

(23) F-SEDD-İ ZERÂİ' Zerâi' (.‫) ذراﺉ‬, bir şeye ulaştıran vesile, sebep anlamına gelen zerîa ( S6‫)ذر‬ kelimesinin çoğuludur.93 Fakat zerâi' kelimesi genelde kötülüğe ulaştıran sebebler için kullanılır. Bu açıdan bakıldığında sedd-i zerâi', kötülüğe, mefsedete götüren vâsıtaların yasaklanması anlamına gelir.94 Kur'an-ı Kerimde sedd-i zerâi'e dayanak teşkil edecek âyetler vardır: "(Mü'min kadınlar) Gizlemekte oldukları zinetleri anlaşılsın diye ayaklarını yere vurmasınlar '"95âyetinde mü'min kadınların ayaklarını yere vurmadan yürümelerinin istenmesi; erkeklerin dikkatini çekmeye yönelik bir davranışın engellenmesine yöneliktir. Yine, "Allah'tan başkasına tapanlara (ve putlarına) sövmeyin; sonra onlar da bilmeyerek Allah'a söverler."96Bu âyette de müşriklerin, bilmeden Âllah'a sövmesini engellemeye. yönelik. olarak. Müslümanların,. müşrikerin. putlarına. sövmesi. yasaklanmıştır. Kötülüğe, mefsedete sebep olan şeyler ya kendi özellikleri (zâtı) dolayısıyla kötülüğe sebep olan haram kılınmış durumlardır; içki içmek gibi. Bunların yasaklığı (seddi) konusunda âlimler arasında ihtilaf yoktur. Aslında burada söz konusu olan durumlar sedd-i zerâi' kapsamında da değildirler. Çünkü zaten haram kılınmış unsurlardır. Bir de kendi özellikleri (tabiatları) itibariyle mübah olduğu halde kötülüğe sebep olan durumlar vardır ki, bunlar üçe ayrılır: 1-Nâdiren kötülüğe (mefsedete) yol açan durumlar. Bunların sedd-i zerâi' kapsamında yasaklanamayacağı hususunda âlimler arasında ihtilaf yoktur. Örneğin;. Üzümün. içki. yapımında. kullanılma. ihtimali. var. diye. bağcılık. yasaklanamaz. Çünkü insanlar bağcılıktan birçok yarar sağlamaktadırlar. 2-Çoğunlukla kötülüğe sebep olan durumlar; fitne zamanlarında silah satmak, kumarhane işletecek birisine mekânını kiralamak gibi.97 Bu tür fiillerin yasaklanması konusunda da âlimler arasında ihtilaf yoktur. Ancak Mâlikîler ve Hanbelîler gibi bir kısım fakihler bu yasağı sedd-i zerâi'e 93. İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab, "z-r-a" md. VIII, 96. Zeydân, a.g.e., s.245. 95 Nûr (24), 31. 1 0 ِJَِGِ‫ ز‬1ِ; 1 َ ِ@ْIُ َ; َ َْ6ُِ 1 0 ِJُِ7ْ‫ر‬Hَ ِ( 1 َ ْ(ِ ْuَ Pَ‫و‬ 96 En'âm (6), 108.ِْ ِ َْiِ( ‫َ َْوًا‬Fّ‫)اْ ا‬f/ََُ2 ِFّ‫ن ا‬ ِ ‫ دُو‬1ِ; ‫ن‬ َ )ُ َْ 1 َ ِ?0‫)اْ ا‬f/َُ‫ ﺕ‬P َ ‫َو‬ 97 Zeydân, a.g.e., s.245,246; Zekiyyüddîn Şa'ban, a.g.e., s.202,203. 94. - 17 -.

(24) dayandırırken, Hanefîler, Şâfiîler, Zâhirîler gibi bir grup bunu başka bir temele mesela; günah ve düşmanlık konusunda yardımlaşmanın haramlığı98 ilkesine ya da istihsân deliline dayandırırlar.99 3-İnsanların, konuluş amacı dışında, bir kötülüğe ulaşmak için kullandığı meşrû durumlar. Meselâ; ölüm hastalığı sırasında karısını mirastan mahrum etmek için bâîn (evlilik bağını kesinlikle sona erdiren) talakla boşamak böyledir. Burada, talak, izin veriliş amacının dışında başka bir amaç için kullanılmaktadır. Bir başka örnek verecek olursak; ''Bey'ul iyne'' yapmak, yani bir malı vâdeli sattığı fiyattan daha aşağı bir fiyata satın almaktır. Böylece aradaki fiyat farkıyla ribâya ulaşılmak istenmektedir. Bu tür fiillerle harama ulaşma maksadının açıkça ortada olması halinde, bunların yasaklığı hususunda fakihler farklı düşünmez. Çünkü bu durumda, bu fiiller haramı işlemek için dolambaçlı bir yol ve kılıf olarak kullanılmaktadır. Herhangi bir fakihin bu tür fiillerde harama ulaşma maksadı açık değilse, bu durum mezhebler arasında ihtilaflara sebeb olmuştur.100Ancak tartışmalar genel itibariyle teoridedir. ve. vermişlerdir.. dört. mezheb ulemâsı. da. uygulamada sedd-i. zerâi'e. yer. 101. Bu konudaki tartışmaların, mubahların kapsamını daraltma endişesiyle, insanların haramlardan korunma düşüncesi etrafında gerçekleştiği ve hatta, sedd-i zerâi' düşüncesinin asıl bu tartışmalarla gerçek anlamının oluştuğu söylenebilir.. 98. Mâide (5), 2. ‫ن‬ ِ ‫ُْوَا‬6ْ‫ْ ِ وَا‬5v ِ ‫ ا‬3ََ ْ‫َ َوُ)ا‬6َ‫ ﺕ‬P َ ‫" َو‬günah ve düşmanlık üzerine yardımlaşmayın" Zekiyyüddîn Şa'ban, a.g.e., s.203. 100 Zekiyyüddîn Şa'ban, a.g.e., s.204,205. 101 Köse, Saffet, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s.176. 99. - 18 -.

(25) G-İSTİSHÂB Fıkıh usûlü kitaplarında fer'î deliller içerisinde genel olarak son sırada incelenip, noktası. Şevkânî (ö.1250/1834)nin de belirttiği gibi hüküm için son dayanak kabul. edilen. istishâb,102. üzerine. bina. edilen. küllî. kâideler. de. düşünüldüğünde fıkıh içerisinde içerisinde geniş bir yer tutmaktadır. Öyle ki Ahmed ez-Zerkâ (ö.1357/1938) bu delil üzerine bina edilmiş olan "şekk ile yakîn zâil olmaz" ilkesiyle verilmiş hükümlerin fıkıh içerisinde dörtte üçü teşkil edecek boyutta olduğunu nakleder.103 İstishâb bir taraftan İslam Hukuku içerisindeki mevcut hükümlerin devam ettirilmesini esas alarak mevcut hükümlerin korunmasını sağlarken diğer taraftan da İslam hukuku içerisinde olmayan ancak islama aykırı da olmayan hükümlerin ibâha-yi asliye prensibi gereği benimsenmesini esas alarak İslam hukukuna dinamizm kazandıran bir delildir. İslam hukukunda deliller içerisinde böyle bir yere ve öneme sahip olan, bu araştırmada da asıl konumuzu teşkil eden istishâbı çeşitleriyle ve üzerine bina edilen küllî kâidelerle ele alacağız.. 102 103. Şevkânî, İrşâdü'l-Fühûl, s.350. ez-Zerkâ, Ahmed, Şerhu'l-Kavâidi'l-Fıkhiyye, s.37.. - 19 -.

(26) BİRİNCİ BÖLÜM İSTİSHAB: KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE HÜCCET DEĞERİ Hz. Peygamber zamanında olayların hükmü Kur'an âyetleriyle veya da Peygamber (a.s.)in hadisleriyle belirleniyordu. Bundan dolayı da hükümlerin belirlenmesinde bir metodolojiye ihtiyaç duyulmuyordu. Sahâbe devrinde de, Kur'an âyetleri ve Peygamber (a.s.)in hadisleri rehberliğinde mes'elelere hüküm veriliyordu. Ancak Hz. Ömer'in fetvalarında da görüldüğü gibi farklı hükümler de veriliyordu. Bu farklı hükümler ortaya çıkarken ise gene ortada tedvin edilmiş bir metodoloji (usûl) yoktu. Usûl ve bu ilme dair kavramlar mezheb imamlarıyla beraber ortaya konmaya ve şekillenmeye başladı. İcmâ', kıyas, istihsân vb. Ancak istishâb tabiri mezheb imamları tarafından kullanılmamıştır. Bununla beraber özellikle İmam Mâlikin tabir olarak istishâbı kullanmasa da metot olarak fetvalarında istishâbı kullandığı görülmektedir. Hasan b. İbrahim el-Hindâvî istishâbın ıstılah olarak ortaya çıkışının takrîben dördüncü yüzyılın başları olabileceğini belirtir.104 Kerhî (ö.340/952) ve Cessâs (ö.370/981) da bu tabire rastlanmamasına rağmen Şâşî (ö.344/955)105 ve Ebu'l-Hasen Ali b. Ömer el-Kassâr (ö.397/1007)106ın tam tariflerini vermeden istishâbla ilgili değerlendirmelerde bulunmuş olmaları bu tespiti desteklemektedir. Doğaldır ki, bir ilme dair kavramlar ilk kullanılmaya başladıklarında efrâdını câmi', ağyârını mâni' tanımlarla ortaya çıkmazlar. Çünkü bu, süreç gerektiren bir durumdur. Bu süreç içerisinde ise aynı kavramların farklı kullanımlarından (temsil ettikleri farklı anlam çerçevelerinden) dolayı, kavramlara karşı yaklaşımlar, tepkiler de değişiklik göstermiştir. Bu, istishâb konusunda da aynen böyle olmuştur. Farklı kullanımlardan kaynaklanan yaklaşım farklılıklarını yeri geldikçe ele alacağız. Burada ise süreç içerisinde istishâb'ın çerçevesini bulduğu anlamları vermekle yetineceğiz.. 104. el-Hindâvî, Hasan b. İbrahim, el-İctihâdü'l-istishâbiyyü ve eserühü fî fıkhi'l-İslâmî, s. 23. Şâşî, Ebu Ali, Usulü'ş-şâşî, s. 388-389. 106 el-Hindâvî, Hasan b. İbrahim, a.g.e., s.27.. 105. - 20 -.

(27) I. İSTİSHÂBIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ A-. Lügat Mânâsı. İstishâb, Arapça. s-h-b (O) kelimesinin istifâl (‫ل‬6@ ‫ )ا‬bâbından olup,. beraber olmak, veya beraberliğin devamını istemek anlamlarına gelir.107Bundan dolayı da mevcut durumun devamını, değişmemesini istemek anlamında isteshâbtü'l-hâl (‫ ال‬n/]] ‫)ا‬deyimi kullanılır.108. B-. Istılah Mânâsı. İstishâbı İbnü'l-Kayyım (ö. 750/1351) "önceden varlığı sabit olan bir hükmün varlığının, yokluğu sabit olan bir hükmün ise yokluğunun devamına karar vermektir". şeklinde tanımlar.109 Mustafa Kelebek, kendisinden sonraki usûl. kitaplarında İbnü'l-Kayyımın tanımına yakın tanımlamalar yapıldığından hareketle istishâbın tanımını ilk yapanın İbnü'l-Kayyım olabileceğini belirtir.110 İbnü'l-Kayyımdan önce Şâşî (ö.344/955) istishâbı delilsiz istidlal metodları içerisinde ele alıp delil yokluğuna tutunmak olarak değerlendirir ve def' de hüccet olacağını ancak isbatta hüccet olmayacağını ifade eder.111 İstishâbı ıstılah olarak ilk kullananlardan olan İmam Ebu'l-Hasen Ali b. Ömer el-Kassâr (ö.397/1007) belli bir tarif vermeden istishâbla ilgili başlık açıp değerlendirmelerde bulunmuştur.112 Pezdevî (ö.482/1089) ise istishâbı delille sabit olan bir durumda sonradan şüphe oluşmuşsa sabit olan hükmünün devam etmesi olarak ele alır ve def'de hüccet kabul ederken isbatta hüccet olmadığını belirtir.113 Buradan da anlaşılmaktadır Musatafa Kelebek'in İbnü'l-Kayyım hakkında belki de istishâbı ilk tanımlayandır demesi literatürde genel olarak kullanıldığı anlamda ilk tanımlayan olabileceği noktasındadır.. 107. İbn Manzûr, Lisânü'l-Arab, ''s-h-b'' md., I, 519-520. Zekiyyüddîn Şa'bân, Mesâdiru't-Teşrîi'l-İslamî -el-İstishâb-, Mecelletü'l-Ezher, XXIX/6, s. 541. 109 .İbnü'l-Kayyım, İ'lâmu'l-Muvakkiîn, I, 339. 110 Kelebek, Mustafa, İslam Hukukunda İstishâb Delili ve Uygulamadaki Yeri, C.Ü.İ.F. Dergisi, sy. III,1999 Sivas, s.417. 111 Şâşî, Ebu Ali, Usulü'ş-şâşî, s.388–389. 112 el-Hindâvî, Hasan b. İbrahim, a.g.e., s.27. 113 Pezdevî, el-Usûl, s.270; Abdülaziz el-Buhârî, Keşfü'l-esrâr, III, 408. 108. - 21 -.

(28) Ebu'l Huseyn el-Basrî (ö.436/1044) ise istishâbı "belli bir durumda sabit olmuş bir hükmün değişen duruma rağmen geçerliliğinin devam ettirilmesi" olarak tanımlamıştır.114 Serahsî (ö.483/1090) istishâbtan "delilsiz istidlal metotlarından birisi" olarak bahseder.115 Ancak istishâbı tamamen reddetmediği gibi tamamen kabul de etmeden bölümler halinde değerlendirir.116 Gazzâlî (ö.505/1111) akıl delili olarak ele aldığı istishâbı neredeyse aslî deliller kategorisinde görür.117 Âmidî (ö.631/1234) istishâbın hükmün varlığıyla veya yokluğuyla ilgili olmasının yahut da aklî veya şer'î olmasının fark etmeyeceğini bir durumda sabit olmuş hükmün devam ettiği zannının bağlayıcı olduğunu zira zannın şeriatta tâbi olunan bir delil olduğunu belirtir.118 Şâtıbî (ö.790/1388) bir tanımını yapmasa da afv kapsamında re'sen hükmü sükût geçilen şeyle ilgili bir durumları olarak istishâba hamlederek cârî olan adetler hakkında sükut etmek alt başlığıyla vahiy süresince içkinin yasaklanışı gibi sonradan hükmü açıklanan durumların önceki halinin afv kapsamında olduğunu belirtir ve önceden cârî olan bir takım durumların ise İslamın ikrarıyla devam ettiğine dikkat çeker.119 Şevkânî (ö.1250/1834)nin tanımı ise şöyledir; "İstishâb, geçmişte sabit olan bir hükmün, değiştirici bir unsur bulunmadığı takdirde gelecek zamanda da devam etmesinin asıl kabul edilmesidir. Geçmişteki hükmün devamı ile ilgili bu kural bir şeyin varlığını veya yokluğunu sürdürdüğü şeklindedir. Söz konusu hükmün "şer'î hüküm" veya "aklî hüküm" olması fark etmez.120 Son dönem İslam hukukçularından Ömer Nasuhi Bilmen (ö.1391/1971) ise istishâbı, "mazide sabit olup bilahare zâil olduğu bilinmeyen bir şeyin hala berdevam sayılmasıdır" şeklinde tanımlamıştır.121. 114. El-Basrî, Ebu'l-Huseyn, El-Mu'temed, II, 325. Serahsî, a.g.e., II,223. 116 Serahsî, a.g.e., II,224-226. 117 Gazzâlî, Mustasfâ, s.159. 118 Âmidî, a.g.e., IV, 133. 119 Şâtıbî, el-Muvâfakât, (Çev. Mehmet Erdoğan), I, 165–167. 120 Şevkânî, İrşâdü'l-fuhûl, s.350. 121 Bilmen, a.g.e., I, 95. 115. - 22 -.

(29) İslam Ansiklopedisine istishâb maddesini yazan Ali Bardakoğlu ise istishâbı "aksine bir hüküm bulunmadığı sürece serbestlik ve yükümsüzlüğe yahut daha önce varlığı bilinen bir durumun devam ettiğine hükmetme yöntemi anlamında fıkıh usulü terimi" olarak tanıtır.122. C-. Tarihsel Arka Planı. Allah (c.c.) İnsanı yarattığı zaman, insana isimlendirme yeteneği verdi.123 Emaneti yükledi insana124 yani aklı. İnsan, aklıyla olayları yorumlayarak dünyadaki hayatını konumlandırdı. İnsan dünyada yaşarken tecrüblerini, düşüncelerini de bir sonraki nesle aktardı. Böylece gelenekler de oluştu. Allah (c.c), insanlar yeryüzünde fesat çıkardıkları zamanlarda onları peygamberleriyle uyardı. Ancak Vahiy, Kur'anda da olduğu gibi hayatı baştan sona yeniden düzenleme iddiasında olmamıştır. Peygamberler de vahyin üslubuyla hareket ederek her şeye müdahale ederek her şeyi değiştirmeye girişmediler. Sadece bozulmuş uygulamaları, düşünce ve inançları düzelttiler. Peygamberimiz (a.s.) döneminde de böyle oldu. Zaten ashabı kiram da Peygamberimiz (a.s.)e her şeyi sormuyorlardı. Normal hayatlarını sürdürüyorlar, Peygamberimiz (a.s.)in müdahale ettiği noktalarda yaşamlarını düzeltiyorlardı. Kur'an-ı Kerim'in bu noktadaki bize sunduğu bakış açısı son derece özgürlükçü, akl'a genişçe alan sunan bir perspektiftir. Mâide 101. Âyette ''açıklandığında hoşlanmayacağınız şeyleri sormayın'' buyrulur. Allah Teâlâ bu âyetle kullarının kendilerini mükellefiyet altına sokmamalarını ister. Yasaklanmadığı için affedilebilecek mükellefiyetlerdir de aynı zamanda bunlar. Bir başka açıdan bakıldığında ise; sâlim akıllarla ortaya çıkacak yargıların doğruluğu ya da doğruların sâlim akıllarla ortaya konulması konusunda ilahî iradenin ifadesi olur bu âyet. Birincisinde Allah (c.c.) ın merhameti ön plana çıkarken ikincisinde insanı hayatında özne durumuna getirmek söz konusudur ki bu da Allah' (c.c.)ın insana yüklediği emâneti –sorumluluğu- hatırlatır. Peygamberimiz (a.s.)in ictihadında hata edene bir sevap isabet edene iki sevap verileceğini açıkladığı hadis-i şerif125 de bu çerçevede değerlendirilmelidir. 122. Bardakoğlu, "istishâb" DİA, İstanbul 2001, XXIII, 376. Bakara (2), 31. 124 Ahzâb (33), 72. 125 Buhârî, "i'tisâm", 21. 123. - 23 -.