Halka Açık Anonim Ortaklıkların
Yönetim Kurulunda
Yetki Devri
Zorunlu mudur?
Sorumluluk Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme
Is it Mandatory to be Delegated Power in the Board of Directors of
Publicly Held Companies?
An Assesment in Terms of Liablity Law
Prof. Dr. Çağlar MANAVGAT
(*)Öz:
Halka açık anonim ortaklıkların kurumsal yapısı ve işleyişinde, kurumsal yönetim ilkelerinden kaynaklanan farklı özellikler vardır. Bu bağlamda halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulunda da, kurumsal yönetimin gerektirdiği özgün bir yapılanma söz konusudur.
Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulunda yönetim ve temsil yetkisini kullanmakla, gözetim işlevini yerine getirmekten kaynaklanan menfaat çatışmalarının giderilmesi için çözümler geliştirilmiştir. Yönetim ve temsil yetkisi-nin devredildiği hâllerde, gözetimin menfaat çatışmasından uzak, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerince yürütülmesi, kurumsal yönetimin evrensel özelliklerinden birisi hâline gelmiştir. Türkiye’de uygulanan Kurumsal Yö-netim İlkeleri’nde de, yöYö-netim kurulunda yöYö-netim ve temsil yetkisinin devredildiği üyelerin bulunması hâlinde bun-ların gözetim sorumluluğunun icrada görevli olmayan üyelere verilmesi; bu bağlamda yönetim kurulunun yarısından fazlasının icrada görevli olmayan üyelerden oluşması ve yönetim kuruluna yardımcı komitelerin oluşturulmasında da anılan yönetim kurulu üyelerine ağırlık verilmesi öngörülmüştür.
Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulunun oluşumunda ve işleyişinde temel kavram olan icrada görevli ol-mayan yönetim kurulu üyesinin tanımlanması ve çerçevesinin çizilmesi büyük önem taşımaktadır. Bu kavrama farklı anlamlar verilmesi mümkün olmakla beraber, ayırıcı özelliklerin sorumluluk hukukuna dayalı ölçütlerle oluşturulması yerinde olacaktır.
Anahtar Kelimler:
Halka Açık Anonim Ortaklık, Kurumsal Yönetim, İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu Üyesi.
Abstract:
There are different features in the institutional structure and functioning of publicly held companies that result from corporate governance principles. In this context, the board of directors of publicly held companies also has a specific structure required by corporate governance.
There are solutions for eliminating conflicts of interest arising from the exercising of the supervisory function and the using of management and representation authority of the board of directors. In the cases where management and representation authorities are delegated, the fact that the supervision is carried out by non-executive board members, is one of the universal characteristics of corporate governance. According to the Corporate Governance Principles in Turkey, in the case that there are members to whom the management and representation authority is delegeted to the other board members or the third parties, their supervision responsibilities shall be given to the non-executive members. In this context, it is envisaged that more than half of the board of directors will consist of members who are non-executives and that they have crucial role in the formation of committees for the board of directors.
It is very important for publicly held companies to identify and frame the concept of non-executive board member, which is the basic concept in the formation and functioning of the board of directors. While this concept could be given different meanings, it would be appropriate to establish differential features based on liability law.
Keywords:
Publicly Held Companies, Corporate Governance, Non-Executive Board Members.
Giriş
Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr)’nun II-17.1 Kurumsal Yönetim Tebliği (KYT)’nde halka açık anonim ortaklıkla-rın yönetim kurulu yapısına ilişkin olarak aranan özel-likler, bu ortaklıklara özgü bazı soruların oluşmasına yol açmıştır. İlk olarak, yönetim veya temsil yetkisi devri ya-pılmayan ya da üyeleri, yönetim kurulu dışında, yönetim veya temsil yetkisini veren bir görevde bulunmayan bir yönetim kurulunda icrada görevli olmayan üyenin bulun-madığı sonucuna ulaşılabilir mi sorusuna yanıt aranmalı-dır. Bu sorunun içinde yer alan bir soru da, salt yönetim kurulu üyesi olmanın icrada görevli olmak sıfatını verip vermeyeceğidir. Anılan sorulara olumlu yanıt verilir ve salt yönetim kurulu üyesi olmak icrada görevli olmak an-lamında yorumlanırsa, Tebliğ ekindeki Kurumsal Yönetim İlkeleri (KYİ) 4.3.2 hükmünün gereğini yerine getirmek ve yönetim kurulunun yarıdan fazlasının icrada görevli olmayan üyelerden oluşmasını sağlamak için yönetim veya temsil yetkisinin devrinin zorunlu olduğu sonucu-na ulaşılması gerekecektir. KYİ’nin amaçları bakımından değerlendirme yapılarak, ulaşılan bu sonucun amaçsal bakımdan yerindeliği de yanıtlanması gereken bir başka soru olarak ortaya çıkmaktadır.
Bu sorulara yanıt ararken önce icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramının sınırlarını çizmek, bu bağlamda benzer kavramlarla ilişkisini, iş-levlerini ortaya koymak; daha sonra icrada görevli ol-manın ya da olmaol-manın nesnel ölçütlerini belirlemek yerinde olacaktır.
I. Kurumsal Yönetim İlkeleri Çerçevesinde
Halka Açık Anonim Ortaklığın Yapısı
KYT’de halka açık anonim ortaklıkların kurumsal yönetimine ilişkin ilke ve esaslar düzenlenmiş, Tebliğ ekinde de KYİ belirlenmiştir. İlkelerin bir kısmına uyul-ması isteğe bağlı olmakla beraber, Tebliğ’in 5.1 hük-münde sayılan ilkelere uyulması zorunlu kılınmıştır.
KYİ 4.3’de yönetim kurulunun yapısı düzenlen-miştir. Uyulması zorunlu olan 4.3.1’de yönetim kuru-lunun asgari beş üyeden oluşması; 4.3.2’de yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun icrada görevli olmayan üyelerden oluşması; 4.3.3’de bağımsız yönetim kurulu üyelerinin icrada görevli olmayan üye sıfatını haiz ol-ması öngörümüştür.
Bağımsız yönetim kurulu üyeliği, halka açık ano-nim ortaklıkların yönetim kurulunun oluşumu bakımın-dan önem taşır. KYİ 4.3.4’e göre yönetim kurulu üye tam sayısının en az üçte birinin ve her durumda en
iki-sinin bağımsız üyelerden oluşması gerekir. İlke, bağım-sız yönetim kurulu üyeliğini halka açık anonim ortak-lıklarda yerleştirmeyi amaçlamaktadır. Ayrıca önemli nitelikte işlemlere ilişkin karar alma sürecinde bağım-sız yönetim kurulu üyelerine görevler yüklenmiştir.
Kurumsal yönetim bakımından önem taşıyan bağım-sız üye sayısının alt sınırı KYİ’de düzenlenmiş olmakla beraber, bu konuda üst sınır getirilmemiştir. Türk Ticaret Kanunu (TTK) 360.1 hükmünde, yönetim kurulunda tem-sil edilme hakkının, halka açık anonim ortaklıklarda yö-netim kurulu üye sayısının yarısını aşamayacağı öngörül-dükten sonra, bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeler saklı tutulmuştur. Bağımsız yönetim kurulu üyeliği sıfatı, mevzuatta tanımlanan ölçütler çerçeve-sinde, ortaklıkla ve hâkim ortakla menfaat ilişkisi içinde olmamayı ifade ettiği, bağımsız yönetim kurulu üyesi pay sahibi dahi olmayabileceği için, imtiyaz kavramıyla ilgili değildir. Bu bakımdan TTK 360.1.son cümle hükmünün sistematik bakımdan yerindeliği eleştiriye açık olmakla beraber, halka açık anonim ortaklık yönetim kurulunda üye sayısının yarıdan fazlasının da bağımsız üyelerden oluşabilmesine olanak tanımaktadır.
Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulunun oluşumu bakımından KYİ’de anahtar kavram olarak be-lirlenen icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi, KYİ 4.3.2’de üyelik haricinde şirkette başkaca herhangi bir idari görevi veya kendisine bağlı icrai mahiyette fa-aliyet gösteren bir birim bulunmayan ve şirketin günlük iş akışına ve olağan faaliyetlerine müdahil olmayan kişi olarak tanımlanmıştır. Tanıma göre olumlu koşul yöne-tim kurulu üyesi olmak; olumsuz koşullar ise hükümde sayılan yönetimsel görev ve işlevlere sahip olmamaktır.
II. İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu
Üyesi Kavramı ve Benzer Kavramlardan
Farkı
TTK’da, kavramsal olarak icrada görevli olan veya olmayan yönetim kurulu üyesi kavramı tanımlan-mamıştır. Esasen bu kavram, kurumsal yönetim anla-yışının ürünüdür. Yönetim kurulunun gözetim görevini yerine getirirken, yönetim veya temsil sorumluluğun-dan doğabilecek menfaat çatışmalarınsorumluluğun-dan arınmasını hedefleyen kurumsal yönetim anlayışında, yönetim ku-rulu içinde ortaya çıkabilecek bu menfaat çatışmasını önleyici bir mekanizma olarak icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramı geliştirilmiştir1.
1 İcracı olmayan yönetim kurulu üyelerinin kurumsal yönetim
Türkiye’de de icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramı, kurumsal yönetim bağlamın-da düzenlenmiştir. KYİ 4.3.2’de, yukarıbağlamın-da belirtildiği gibi, olumlu ve olumsuz koşullara dayalı olarak tanım yapılmıştır. Uluslararası düzeyde genel kabul gören tanım ise Avrupa Birliği (AB) Komisyonu'nun payları borsada işlem gören anonim ortaklıklarda, icracı ol-mayan yönetim kurulu üyelerinin yönetim kurulundaki ve komitelerdeki işlevlerine ilişkin 2005/162/EC sayı-lı Tavsiye'sinde2 (Tavsiye) yer almıştır. Tavsiye’nin 2.3
hükmünde icracı üye, ortaklığın günlük yönetimine da-hil olan yönetim kurulu üyesi olarak tanımlanmış; 2.4 hükmünde ise, icracı olmayan yönetim kurulu üyesinin tanımı, icracı üye dışındaki üye şeklinde yapılmıştır.
Kurumsal yönetimin ürünü olan icrada görevli olan/olmayan yönetim kurulu üyesi kavramının, KYİ ve Tavsiye’deki tanımları, açıklayıcı nitelikte olmak-la beraber, genel hükümler açısından hukuki temele oturtulması gerekir. İşlevler bakımından aşağıda daha ayrıntılı olarak değerlendirilecek olmakla beraber, ic-rada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramı, yönetim kurulunun gözetim görevini yerine getirirken, yönetim veya temsil görevinden doğabilecek menfaat çatışmalarının dengelenmesi amacıyla ortaya çıkmış-tır. Bu çıkış noktası dikkate alındığında, “icrada görevli olmak/olmamak” kavramını yönetim ve temsil görev ve yetkilerini kapsayacak şekilde geniş kapsamda an-lamak gerekir. Esasen bu anlayış, işlevsel yönüyle yö-netim kavramının içeriğine de uygundur3.
Öte yandan icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesinin, benzer kavramlardan farkını ortaya koymak gerekir4. İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi
kavramına en yakın yönetici tipi olan ve “outside
di-rector” olarak anılan, dışarıdan seçilen yönetim kurulu
üyesinin ayırıcı özelliği, ortaklığın çalışanı olmamasıdır ve bu üyenin, bağımsızlık ölçütlerinin bir kısmını karşı-lamaması, ayrıca bireysel olarak yönetim veya temsil yetkisini haiz olması mümkündür. Anılan nedenle dışa-rıdan seçilen yönetim kurulu üyesi bağımsız yönetim kurulu üyesinden farklı5 olduğu gibi, icrada görevli
ol-mayan yönetim kurulu üyeliği kavramıyla da örtüşmez. Menfaat bağı bulunmayan yönetim kurulu üyesi
(disin-terested director), bağımsız yönetim kurulu üyesi
kav-ramına çok yakın olmakla beraber, salt belli bir işlemle Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (Cadbury Report), 1992, 20 vd, www.ecgi.org (Erişim tarihi: 20.04.2018); Committee on Corporate Governance (Hampel Report), 1998, 25 vd., www.ecgi.org (Erişim tarihi: 20.04.2018).
2 Commission Recommendation of February 2005 on the Role of
Non-executive or Supervisory Directors of Listed Companies and on the Committees of the Supervisory Board, 25.02.2005 (Tavsiye).
3 İşlevsel yönüyle yönetim kavramının, karar almanın yanı sıra icrayı
da kapsadığı yönünde KIRCA, İsmail / ŞEHİRALİ ÇELİK, Feyzan, / MANAVGAT, Çağlar, Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Ankara 2013,
527 vd.
4 Bu konudaki karşılaştırma ve açıklamalar için MANAVGAT, Çağlar,
Bağımsız Yönetim Kurulu Üyelerinin İşlevleri ve Sahip Olmaları Ge-reken Nitelikler, BATİDER, 2014, C. XXX, S. 1, 42 vd.
5 PICHET, Eric, Defining and Selecting Independent
Direc-tors, www.papers.ssrn.com (Erişim tarihi: 03.05.2018), 8; CLARKE, Donald C., Three Concepts of the Independent Director, Delaware J Corp. L., 2007, v. 32, 99.
ilgili menfaat bağı ölçülerek yapılan değerlendirmenin ürünü olduğu için, bağımsızlık kavramının aksine genel bir özelliği ifade etmediği gibi, bireysel olarak yönetim veya temsil yetkisini haiz olmakla da ilgili değildir. Bir başka deyişle, menfaat bağının varlığı, somut bir işlem-le ilgili olarak değerişlem-lendirilir ve menfaat bağının bu-lunmadığı sonucuna ulaşılırsa, o yönetim kurulu üyesine bazı özel yetkiler verilebilir6.
III. İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu
Üyesinin İşlevleri
İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesinin işlevleri, kurumsal yönetimin temel hedeflerinden birisini oluşturan yönetim kurulundaki menfaat çatış-malarını dengeleme gereksiniminden doğmuştur. Buna bağlı olarak, söz konusu yönetim kurulu üyelerinin en önemli işlevleri, bireysel olarak yönetim veya temsil yetkisine sahip yöneticilerin gözetimi ve bunların için-de bulunduğu menfaat çatışmalarının giiçin-derilmesidir7.
Gözetim yetkisi, yönetim kuruluna ait bir görev ol-makla beraber, yönetim kurulu üyelerinden bir kısmına yönetim veya temsil yetkisi devredilmiş veya üyeler, ku-rul dışında genel müdür veya daha alt düzeyde yönetim veya temsil yetkisini haizlerse, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin, yönetim veya temsil görevi-nin yerine getirilmesi sürecini gözetim altında tutması, etkinlik sağlayacaktır8. Bu üyelerin gözetim sürecinde
ulaştıkları sonuçları, endişelerini tarafsız biçimde kuru-la sunmakuru-ları, işleyişteki sorunkuru-ların daha olumsuz sonuç-lara yol açmadan giderilebilmesine hizmet edecektir.
Yönetim veya temsil yetkisini haiz yöneticilerin, ka-çınılmaz olarak içinde yer aldıkları menfaat çatışmaları vardır. Performansa dayalı finansal hakların edinilmesi, görevlerinin korunması, ortaklıkta kontrol değişikliğine yol açacak işlemler, bu yöneticilerin menfaatlerini doğ-rudan etkilemektedir. İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri, özellikle ayrıca bağımsızlık niteliğini haiz-lerse, bu menfaat çatışmalarından daha az etkilenmekte ve ortaklığın yararına çözüm önerileri üretebilmektedir9.
Halka açık anonim ortaklıklardaki sermaye ya-pısı, pay dağılımı farklı menfaat çatışmalarına yol açabilmekte, dolayısıyla bu çatışmaların giderilmesi için farklı çözümler üretilmesi gerekmektedir10 Pay 6 ABD’de Delaware eyaletinde uygulanan The Delaware General
Corporation Law ve The Model Business Corporation Act düzenle-melerinde, işlem bazında menfaat bağının varlığının araştırılması ve menfaat bağı olmayan yöneticilere yetki tanınması konusundaki değerlendirmeler için bk. Clarke, 104 vd. Ayrıca bu kavramların, bağımsız yönetim kurulu üyeliği kavramıyla karşılaştırılması konu-sundaki değerlendirmeler için bk. ÖZKORKUT, Korkut, Bağımsız
Yönetim Kurulu Üyeleri, 50.
7 Tavsiye, (2); Hampel Report, 25. 8 Cadbury Report, 4.5.
9 Cadbury Report, 4.6. Ayrıca icrada görevli olmayan yönetim kurulu
üyelerinin, göreceli olarak daha az deneyimli olan yöneticilerle il-gili olarak doğabilecek sorunları çözme işlevinin bulunduğu yönün-de Hampel Report, 25.
10 Halka açık anonim ortaklıklarda, sermaye yapısına bağlı menfaat
çatışmaları ve çözüm yolları konusundan bk. MANAVGAT, Çağlar,
Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, An-kara 2016, 18 vd.
sahipliğinin dağınık yapıda olduğu, hâkim ortağın bu-lunmadığı ortaklıklarda, mülkiyet - kontrol ayrışması ortaya çıkmakta, bu yapıdan kaynaklanan menfaat çatışmalarının giderilmesi ve pay sahiplerinin yöneti-cilere karşı korunması öncelikli hedef hâline gelmek-tedir. Bu yapıdaki ortaklıklarda yöneticiler, mülkiyete sahip olmadığı halde, yönetim gücünü elde tutmak-ta, pay sahiplerinin yöneticilere karşı korunması için özel mekanizmalara gereksinim duyulmaktadır. ABD ve İngiltere’de halka açık anonim ortaklıklardaki bu olağan yapıda, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin, vekâlet sorunu olarak adlandırılan ve yöne-ticilerle, pay sahipleri arasında ortaya çıkan menfaat çatışmalarının dengelenmesi işlevini görmeleri bek-lenmektedir. Esasen icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramının sistematik olarak İngiltere’de ortaya çıkmasının temel sebebi de budur. Tek aşamalı yönetim kurulunun işleyişinin güçlendirilmesi ve etkin-liğin artırılması, çıkış noktasını oluşturmuştur11.
Hâkim ortak yapısının egemen olduğu halka açık anonim ortaklıklarda ise yaygın pay sahipliği yapısının bulunduğu ortaklıklarda ortaya çıkan, yöneticiler üze-rindeki gözetim eksikliği, göreceli olarak azalmakta-dır. Hâkim ortak, yöneticiler üzerinde sürekli ve et-kin bir gözetim kurmakta; gerekli gördüğünde genel kuruldaki ve yönetim kurulundaki oy gücü sayesinde, karar alma sürecini yönetebilmekte; yönetim kurulu üyesi veya yöneticinin görevden alınmasını sağlaya-bilmektedir. Ayrıca hâkim ortak, bilgiye ulaşmak bakı-mından da diğer pay sahiplerine kıyasla daha elverişli bir konumdadır. Hâkim ortağın bu gücü sayesinde, yö-neticiler üzerinde etkin bir gözetim kurulabilmektedir. İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin, bu yapıda, hâkim ortağın gözetim işlevini etkin biçimde yerine getirebilmesine katkıda bulunması mümkündür. Ortaklığın ölçeği büyüdükçe, hâkim ortağın gözetim yetkisini kullanabilmesi, yönetim veya temsil yetkisi-nin kullanılmasıyla bağlantılı menfaat çatışmalarından arınmış yönetim kurulu üyelerinin varlığıyla ve onların katkısıyla yürütülebilecektir.
Öte yandan hâkim ortak yapısının bulunduğu hal-ka açık anonim ortaklıklarda, yöneticilerin gözetimi göreceli önemini yitirmekle birlikte, ilişkili taraf iş-lemleri ve özellikle örtülü kazanç aktarımı sonucunu doğuran işlemlerle, anonim ortaklığın malvarlığının, hâkim ortağın lehine azaltılması olasılığı artmaktadır. Burada önleyici işlev bakımından, hâkim ortaktan ba-ğımsız olmak önem taşıyacağından, salt icrada görevli olmamak yeterli olmayıp, bağımsızlık niteliğini haiz olmak da gerecektir12.
Kamuyu aydınlatma, finansal bilgiler de dahil ol-mak üzere ortaklıkla ilgili, sermaye piyasası araçları-nın fiyatını etkileyebilecek önemli bilgilerin kamuya
11 Cadbury Report, 1.8.
12 İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin, azınlık haklarını
koruyucu işlevi konusunda bk. Hampel Report, 26. Anılan yönetim kurulu üyelerinin ilişkili taraf işlemlerini denetim işlevi de evrensel bir kurumsal yönetim yaklaşımıdır. G20/OECD Principles of Corpo-rate Governance (OECD İlkeler), VI.E.1. www.oecd.org (erişim ta-rihi: 20.04.2018).
açıklanması sürecidir. Bu süreçte bilginin nesnel, doğru ve zamanında açıklanması, menfaat çatışmalarından arındırılmış yöneticilerin varlığını gerektirir. İcrada gö-revli olmayan yönetim kurulu üyeleri, kamunun doğru ve zamanında aydınlatılmasını sağlamak bakımından bir güvence oluştururlar13.
İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin bir başka işlevi, ortaklığın faaliyetlerine ve geleceği-ne daha geniş bir bakış açısıyla yaklaşmaları ve stra-tejik plânlamada belirleyici olmalarıdır14. Geleceğin
plânlanmasının, mevcut durumda yönetim veya temsil sorumluluğunu üstlenenleri menfaat çatışması içine sokması beklenir. Özellikle mevcut görevlerin ve finan-sal hakların korunması isteği, sorumluluk doğurabile-cek hâllerden kaçınma eğilimi, geledoğurabile-cek plânlamasının yönünü etkileyebilir. İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri, bu menfaat çatışmalarından uzak, or-taklığın menfaatlerini gözeterek, nesnel bir öngörüyle gelecek plânlamasına katkıda bulunabilirler.
Gelecek plânlaması, geleceğe yönelik olarak or-taklığın ticari bakımdan gelişimini, yönetim bakımın-dan kurumsallaşmasını sağlayacak, geliştirecek politi-kalar üretilmesinin yanı sıra; hem yönetim düzeyinde hem yönetim işlevi üstlenmeyen çalışanlar düzeyinde performansı artırıcı önlemler almayı; bu sürecin işletil-mesine hizmet edecek stratejik personel istihdamını; bu plânın işlemesini sağlayacak kaynakların bulunma-sını gerektirecektir. Hiç kuşkusuz, söz konusu adımlar, mevcut yönetim veya temsil yetkisini haiz yetkililerin menfaatlerini etkileyeceğinden, bu konuda nesnel bir gelecek plânlaması, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin katkısıyla gerçekleştirilebilecektir.
İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerin-den beklenen bu işlevler, salt yönetim veya temsil gö-revinin getireceği menfaat çatışmalarından uzak kal-mak suretiyle gerçekleştirilemez. Söz konusu yönetim kurulu üyelerinin, ortaklığın büyüklüğü ve faaliyet gös-terdiği alana ilişkin özelliklerinin gerektirdiği bilgi ve deneyime sahip olması gerekir15. Yine ortaklığın öznel
özelliklerinin gerektirdiği ölçüde zamanın ayrılması da, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinden beklenen işlevlerin, amaca uygun olarak yerine getiri-lebilmesi bakımından önem taşır16.
IV. İcrada Görevli Olmayan Yönetim Kurulu
Üyelerinin Yönetim Sürecine Etkileri
İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin işlevlerini yerine getirebilmesi, yönetim sürecinde et-kilerinin olmasına bağlıdır. Bir başka deyişle, gözetim, menfaat çatışmalarının giderilmesi, gelecek plânlama-sı gibi temel işlevlerinin sonuca ulaşabilmesi için icra-da görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin, karar alma sürecinde belirleyici bir etkiye sahip olması gere-kir. Eğer yapılan çalışmalar, sadece bir niyet
açıklama-13 OECD İlkeler, VI.E.1. 14 Cadbury Report, 4.1. 15 Tavsiye, 11.1. 16 Tavsiye, 12.1.
sı şeklinde yönetime iletilir, hatta kamuya açıklanırsa, karara dönüşmeyen öneriler, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinden beklenen işlevlerin ama-cına ulaşmasını engelleyecektir.
KYİ 4.3.2’de yönetim kurulunun çoğunluğunun, ic-rada görevli olmayan üyelerden oluşması öngörülmüştür. KYT 5.1. hükmüne göre 4.3.2 no.lu İlke’ye uymak zorun-ludur. Böylece yönetim kurulunda karar alma sürecinde, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin görüş-leri belirleyici olacaktır. Elbette icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin sadece bir kısmı bağımsız ola-bileceği için 4.3.2 no.lu İlke, halka açık anonim ortaklık yönetimlerinde bağımsız yönetim kurulu üyelerinin etki-sini mutlak kılmamaktadır; ancak yönetim veya temsil görevlerini üstlenmenin yaratabileceği menfaat çatış-malarından uzak biçimde karar alınabilmesini ve uygu-lanmasını kolaylaştırmaktadır. Özellikle tarafsız gözetim işlevi bakımından bu yapı önem taşımaktadır.
Öte yandan icrada görevli olmayan yönetim ku-rulu üyelerinin, yönetim sürecinde etkili olmalarını sağlayan bir başka yöntem, yönetim kuruluna yardımcı komitelerde görev almalarıdır. KYİ 4.5.1 no.lu İlke’de kurulması zorunlu komiteler belirlenmiş; 4.5.3 no.lu İlke’de ise iki üyeden oluşan komitelerde her iki üye-nin, ikiden fazla üyesi bulunan komitelerde üyelerin çoğunluğunun, icrada görevli olmayan üyelerden oluş-ması zorunlu kılınmıştır. Komite başkanlarının ve de-netimden sorumlu komitenin tüm üyelerinin bağımsız üyelerden oluşması öngörüldüğünden, icrada görevli olmayan üyelerden bağımsızlık özelliklerini taşıyanlar bu sorumluluğu üstlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, komitelerin oluşumunda icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin tamamen baskın olduğu bir yapı oluşturulmuştur. Kurulma-sı zorunlu komitelerin görev alanlarına bakıldığında, denetim, gözetim, önemli görevleri üstleneceklerin belirlenmesi ve finansal hakların çerçevesinin oluş-turulmasında, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri belirleyici olacaktır. Komiteler, görev alanları itibariyle, yönetim kuruluna yardımcıdır ve karar alma sorumluluğu yönetim kurulundadır. Ancak komitelerin mevzuatta kendilerine verilen görev alanındaki ça-lışma sonuçları, yönetim kurulunun alacağı kararları etkileme gücüne sahiptir. Yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun da icrada görevli olmayan üyelerden oluşacağı dikkate alındığında, bu özellikteki üyelerin katkıları, gerek kararların hazırlık aşamasında gerek alınma aşamasında belirleyici olacaktır.
V. İcrada Görevli Olmanın Nesnel Ölçütleri
KYİ’de, halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurullarının oluşumunda, icrada görevli olmayan yöne-tim kurulu üyeleri merkezli bir yapı oluşturulduğu gö-rülmektedir. Diğer taraftan söz konusu yönetim kurulu üyelerinden beklenen işlevler, yönetim kurulunun bu işlevleri yerine getirebilecek nitelikte üyelerden oluş-turulmasını gerekli kılar. O halde icrada görevli olma-yan yönetim kurulu üyesi kavramının, hukuki temeller üzerinde nesnel ölçütlerinin oluşturulması zorunludur.
KYİ 4.3.2’de üyelik haricinde ortaklıkta başka-ca herhangi bir idari görevi veya kendisine bağlı icrai mahiyette faaliyet gösteren bir birim bulunmayan ve ortaklığın günlük iş akışına ve olağan faaliyetlerine müdahil olmayan kişi şeklinde yapılan tanım, daha çok uygulamaya açıklık kazandırmaya yönelik bir be-lirleme niteliğini taşımaktadır. Ancak nesnelliğin sağ-lanabilmesi için, TTK’nın yönetim kuruluna yüklediği yönetim ve temsil görev ve sorumluluğunu düzenleyen hükümlerinin temel alındığı bir çerçeve oluşturulma-lıdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, icrada görevli ol-mayan yönetim kurulu üyesi kavramı, yönetim kuru-lunun gözetim görevini yerine getirirken, yönetim ve temsil görevinden doğabilecek menfaat çatışmalarının dengelenmesi amacıyla ortaya çıkmıştır. Bu çıkış nok-tası dikkate alındığında, “icrada görevli olmak/olma-mak” kavramını yönetim ve temsil görev ve yetkilerini kapsayacak şekilde geniş kapsamda anlamak gerekir. Bir başka deyişle, söz konusu kavram salt temsil yet-kisiyle sınırlanmamalı, yönetim yetyet-kisiyle birlikte an-laşılmalıdır. Nitekim KYİ 4.3.2 no.lu İlke’de yapılan tanımda yer alan, “idari görev”, “günlük iş akışına ve olağan faaliyetlere müdahil olmak” gibi kavramlar, yö-netim yetkisinin kullanılmasıyla da ilgilidir.
Bu belirlemeyi yaptıktan sonra, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin kapsamının sınırı-nı, olumlu özelliklerden hareketle çizmek daha doğru olacaktır. İlk olarak, TTK 367 ve 370 hükümleri çer-çevesinde yönetim veya temsil yetkisi devri yapılan üyelerin icrada görevli sayılması gerektiği tespiti ya-pılabilir17. Yönetim yetkisinin kısmen veya tamamen
devredilmesinin, bu sıfatın kazanılması bakımından önemi yoktur. Tek başına temsil yetkisini haiz murah-has yönetim kurulu üyesi icrada görevli olacağı gibi, iki veya daha fazla yönetim kurulu üyesi veya üye ol-mayan yöneticiye birlikte temsil yetkisi tanınmışsa, temsil yetkisi devredilen yönetim kurulu üyeleri de bu sıfatı haiz olacaktır. Buna karşılık temsil yetkisi devredilmeyen bir halka açık anonim ortaklıkta TTK 370.1 hükmü çerçevesinde herhangi iki yönetim kurulu üyesinin çift imzayla ortaklığı temsil etmesi hâlinde, temsil yetkisini kullanan yönetim kurulu üyeleri, KYİ 4.3.2 no.lu İlke anlamında icrada görevli yönetim ku-rulu üyesi olarak nitelenemez. Zira burada bir yetki devri ve buna bağlı olarak TTK 553.2 hükmüne göre sorumluluk devri bulunmadığından, icrada görevli ol-mayan üyelerin gözetimini ve diğer işlevlerini yerine getirmesini gerektiren bir menfaat çatışması bu üyeler bakımından söz konusu olmayacaktır.
Öte yandan yönetim kurulunda yetki devri olma-sa bile, halka açık anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyeliği dışında bir görev üstlenilmesi de, icrada görevli olmak sonucunu doğurabilir. Ancak bu görev, yönetim veya temsil yetkisini kapsamalıdır. Müdür, koordinatör, birim yönetmeni gibi değişik sıfatlarla adlandırılan
gö-17 PASLI, Ali, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, İstanbul 2004,
220’de, icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramını, temsil yetkisiyle bağlantılandırarak açıklamış ve murahhas üyeden farklı olduğu tespitini yapmıştır.
revler, genellikle bu kapsamda değerlendirilebilecek-tir18. Buna karşılık yönetim kurulu üyeliği dışında görev
üstlenilmesine rağmen, bu görev yönetim veya temsil yetkisini vermiyorsa, salt başka görev üstlenilmiş ol-ması, icrada görevli yönetim kurulu üyesi olmak sonu-cunu doğurmaz. Uzman veya benzeri sıfatlarla çalışan görevliler buna örnek gösterilebilir.
Yönetim kurulu başkanı ve vekili, salt bu sıfat-larıyla icrada görevli sayılmazlar. Bu üyeler de, diğer üyelere uygulanan nesnel ölçütlerle değerlendirilme-lidir.
KYİ 4.3.2 no.lu İlke’de icrada görevli olmanın ölçütleri, yönetim kurulu üyesinin, görev yaptığı or-taklıktaki işlevleri esas alınarak belirlenmiştir. Oysa ortaklıklar topluluğunda konsolide bir anlayışla de-ğerlendirme yapılmalıdır. Başka bir deyişle yönetim kurulu üyesinin, görev yaptığı ortaklıkta olmasa bile, topluluğa dahil ortaklıklarda icrada görevli olması durumunda, bu üye, kurumsal yönetim yaklaşımıyla, yönetim kurulu üyesi olduğu ortaklıkta da icrada gö-revli olarak nitelenmelidir. Zira icrada gögö-revli olmayan yönetim kurulu üyelerinden beklenen nesnel gözetim, politika belirleme gibi işlevler, topluluk içinde icrada olmaktan kaynaklanabilecek menfaat çatışmalarından arınmayı gerektirir. Ancak hemen belirtelim ki, bu de-ğerlendirme, olması gereken bakımındandır; KYİ 4.3.2 no.lu İlke, ortaklıklar topluluğunda icraya dahil olmayı dikkate almamaktadır.
VI. Yetkilerin Kurul Halinde Kullanılması
Hâlinde Yönetim Kurulunun Yapısal Olarak
Kurumsal Yönetim İlkelerine Uygunluğu
Yukarıda yapılan açıklamalara bağlı olarak çö-zümlenmesi gereken sorun, yönetim kurulunda, icrada görevli olmanın nesnel ölçütlerini haiz üye bulunma-dığı takdirde tüm üyeler, icrada görevli olmayan üye sayılabilecek midir? Soruyu farklı bir şekilde sormak gerekirse, salt yönetim kurulu üyesi olmak, icrada gö-revli sayılmak sonucunu doğurur mu? Bu soruya olum-lu yanıt verilirse, KYİ 4.3.2 no.olum-lu İlke’nin gereğinin yerine getirilebilmesi ve yönetim kurulunun yarıdan fazlasının icrada görevli olmayan üyelerden oluşması için, halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulun-da, üye tam sayısının yarısını aşmayacak sayıda icrada görevli üye bulundurulması sonucu doğacaktır. İcrada görevli olmanın en yaygın sebebi, yetki devri olduğun-dan, halka açık anonim ortaklıklarda yetki devrinin zo-runlu olduğu sonucuna ulaşmak gerekecektir.
Konuya TTK ve KYİ açısından bütünlük içinde ba-kıldığında, bu soruya olumsuz yanıt verilmelidir. Yö-netim kurulunda, icrada görevli olmanın nesnel ölçüt-lerine uygun herhangi bir üye bulunmadığı takdirde, icrada görevli olmayan üyelerin işlevleri kurul hâlinde yerine getirilecektir. Gözetimin yapılması, gelecek plânlaması hakkında kararlar alınması, komiteler ara-cılığıyla denetim, aday gösterme, finansal hakların
be-18 BOZTOSUN, Ayşe, Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu
Üyeli-ği, Ankara 2013, 44.
lirlenmesi süreçlerinin yürütülmesi, üyeler arasındaki menfaat çatışmasından uzak biçimde gerçekleştirile-bilecektir. O halde yönetim kurulunda, icrada görevli olmanın nesnel koşullarını taşıyan herhangi bir üye bu-lunmuyorsa, kurumsal yönetim açısından, tüm yönetim kurulu üyelerini icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi olarak nitelemek gerekir. Her ne kadar yönetim ve temsil görev ve yetkisinin yönetim kuruluna ait ol-ması nedeniyle, yönetim kurulu üyelerinin kaçınılmaz olarak icrada görevli olduğu ileri sürülebilirse de, ku-rumsal yönetim açısından önemli olan, yönetim kurulu içinde icrada görevli olmaktan kaynaklanan menfaat çatışması bulunan üyelerin bulunmasıdır. Görev ve yetkilerin kurul halinde kullanılması durumunda, yö-netim veya temsil görevini üstlenmiş icracı yöyö-netim kurulu üyesi de bulunmayacaktır19.
Aksi halde salt KYİ 4.3.2 no.lu İlke gereğince üye-lerin yarıdan fazlasının icrada görevli olmayan üyeler-den oluşmasını, 4.5.3 no.lu İlke’ye uygun olarak komi-telerin oluşmasını sağlamak için, bir kısım üyeye yetki devri yapılması ya da bunların yönetim veya temsil yetkisi tanıyan görevlerde bulunmasını sağlamak gere-kecektir. Oysa bu sonuç, kurumsal yönetimin, menfaat çatışmaları bulunan üyeler arasındaki dengeyi kurma amacına hizmet etmeyecektir. Anılan nedenle, sonuç olarak, halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kuru-lunda, icrada görevli olmanın nesnel ölçütlerine uyan herhangi bir üye bulunmadığı takdirde, KYİ 4.3.2 no.lu İlke’ye uygun bir yönetim kurulu yapısı mevcut olacağı gibi, komiteler de 4.5.3 no.lu İlke’ye göre oluşturula-bilecektir.
Sonuç
Halka açık anonim ortaklıklarda kurumsal yöne-tim ilkelerine uygun bir yöneyöne-tim kurulunun oluşturu-labilmesi için icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesinin tanımı, belirleyici önem taşımaktadır. Anonim ortaklıkta yönetim ve temsil yetkisi kural olarak yöne-tim kuruluna ait olduğundan, ilk bakışta tüm yöneyöne-tim kurulu üyelerinin, yetki devri yapılmadıkça, icrada görevli olduğu sonucuna ulaşılabilir. Oysa icrada gö-revli olmayan yönetim kurulu üyesi kavramı, kurumsal yönetim ilkelerindeki düzenlenme amacıyla anlam-landırılmalıdır. İcrada görevli olmayan yönetim kuru-lu üyesi, yönetim kurukuru-lunun gözetim görevini yerine getirirken, yönetim ve temsil görevinden doğabilecek menfaat çatışmalarının dengelenmesi amacıyla ortaya çıkmıştır. O halde TTK’nın yönetim kuruluna yüklediği yönetim ve temsil görev ve sorumluluğunu düzenleyen hükümlerinin temel alındığı bir çerçeve oluşturulma-lıdır.
Öncelikle TTK 367 ve 370 hükümleri çerçevesinde yönetim veya temsil yetkisi devri yapılan üyelerin icra-da görevli sayılması gerektiği tespiti yapılabilir. Yöne-tim yetkisinin kısmen veya tamamen devredilmesinin, bu sıfatın kazanılması bakımından önemi yoktur. Diğer
19 Farklı bir değerlendirme için bk. YANLI, Veliye, Anonim
Şirketle-rin Vergi Borçlarından Kanunî TemsilcileŞirketle-rinin Sorumluluğuna İlişkin Bazı Hususlar, BATİDER, 2013, C. XXIX, S. 4, 75.
yandan yönetim kurulunda yetki devri olmasa bile, halka açık anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyeliği dışında bir görev üstlenilmesi de, icrada görevli olmak sonucunu doğurabilir. Ancak bu görev, yönetim veya temsil yetkisini kapsamalıdır. Yönetim kurulu başkanı ve vekili, salt bu sıfatlarıyla icrada görevli sayılmazlar.
Yönetim kurulunda, icrada görevli olmanın nes-nel koşullarını taşıyan herhangi bir üye bulunmuyor-sa, kurumsal yönetim açısından, tüm yönetim kurulu üyelerini icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyesi olarak nitelemek gerekir. Kurumsal yönetim açısından önemli olan, yönetim kurulu içinde icrada görevli ol-maktan kaynaklanan menfaat çatışması bulunan üye-lerin bulunmasıdır. Görev ve yetkiüye-lerin kurul halinde kullanılması durumunda, yönetim veya temsil görevini üstlenmiş icracı yönetim kurulu üyesi de bulunmaya-caktır.
Kaynakça
BOZTOSUN, Ayşe, Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği, Ankara 2013.
CLARKE, Donald C., Three Concepts of the Independent Dire-ctor, Delaware J Corp. L., 2007, v. 32, 73-111.
KIRCA, İsmail / ŞEHİRALİ ÇELİK, Feyzan, / MANAVGAT, Çağ-lar, Anonim Şirketler Hukuku, C. 1, Ankara 2013. MANAVGAT, Çağlar, Bağımsız Yönetim Kurulu Üyelerinin
İş-levleri ve Sahip Olmaları Gereken Nitelikler, BATİDER, 2014, C. XXX, S. 1, 35-75.
MANAVGAT, Çağlar, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Or-taklıklar ve Halka Arz, Ankara 2016.
ÖZKORKUT, Korkut, Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeleri, Ankara 2007.
PASLI, Ali, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, İstanbul 2004. PICHET, Eric, Defining and Selecting Independent Directors,
www.papers.ssrn.com.
YANLI, Veliye, Anonim Şirketlerin Vergi Borçlarından Kanunî Temsilcilerinin Sorumluluğuna İlişkin Bazı Hususlar, BATİ-DER, 2013, C. XXIX, S. 4, 59-79.
The Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (Cadbury Report), 1992, www. ecgi.org.
Committee on Corporate Governance (Hampel Report), 1998, www.ecgi.org.
