SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
MEDENİ HUKUK BİLİM DALI
BİRLİKTE KEFALET
Feride Demirbaş
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Prof. Dr. Süleyman Yalman
BİLİMSEL ETİK SAYFASI Öğ renci ni n
AdıSoyadı Feride Demirbaş
Numarası 094233002003
Ana Bilim / Bilim
Dalı Özel Hukuk/Medeni Hukuk
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tezin Adı Birlikte Kefalet
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Öğrencinin imzası (İmza)
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğr
enc
ini
n Adı Soyadı Feride Demirbaş Numarası :094233002003
Ana Bilim / Bilim Dalı
Özel Hukuk/Medeni Hukuk
Danışmanı Prof. Dr. Süleyman Yalman
Tezin Adı Birlikte Kefalet
ÖZET
“Birlikte Kefalet” başlığını taşıyan çalışmamız iki bölümden oluşmakta olup, ilk bölümde teminat kavramı ve kefalet sözleşmesi hakkında genel bilgiler verilmiş, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile kefalet sözleşmesinin tanımı, kuruluşu, şekli, kefil olma ehliyeti ve kefalette eşin rızası ile ilgili olarak yapılan değişiklikler ele alınacaktır.
İkinci bölümde kefalet türleri ele alınacak olup, adi ve müteselsil kefalette kefilin sahip olduğu def’iler ve bu kefalet türlerinde kefilin asıl borçluya nasıl rücu edeceği açıklanmaya çalışılacaktır. Bu konulara ilişkin olarak TBK’da ne gibi değişiklikler yapıldığı, bu değişikliklerin mevcut duruma ve uygulamaya getirdiği yenilikler ve bunların yerindeliği tartışılacaktır. Kefalet türleri ile bağlantılı olarak birlikte kefalet konusu ayrıntılı olarak açıklanmaya çalışılacak, gerçek ve gerçek olmayan birlikte kefalet ayrımı çerçevesinde birlikte kefillerin def’ileri ve rücu ilişkileri incelenecektir.
Öğr
enc
ini
n Adı Soyadı Feride Demirbaş Numarası: 094233002003
Ana Bilim / Bilim Dalı
Özel Hukuk/Medeni Hukuk
Danışmanı Prof. Dr. Süleyman Yalman
Tezin İngilizce Adı Co-guarantee
SUMMARY
“Co-guarantee” is the title of our thesis. The tehesis consists of two main chapters and in first chapter, we mentioned about the term of collatreal, guarantee contract and amendments in Turkish Obligations Code’s article’s about definition, concluding and form of coguarantee contract, ability of being guarantor and spouse’s consent for guarantee cortract.
In second chapter, we will mention about the types of guarentee (simple guarantee and solidary guarantee). We will explain the guarantor’s refutations, and recourse relationship, and than, we will analyse the effects of that amendments over the guarantee implementation in Turkish law. We will expound the co-guarantee with details, real and unreal co-guarantees, refutations, and recourse relationship in co-guarantee.
Keywords:Co-guarantee, guarantee contract, solidary guarantee. T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR CETVELİ ... viii
GİRİŞ ... x
BİRİNCİ BÖLÜM TEMİNAT KAVRAMI VE KEFALET SÖZLEŞMESİ HAKKINDA GENEL BİLGİLER §-1. TEMİNAT KAVRAMI VE TEMİNAT TÜRLERİ ... 1
I. TEMİNAT VE TEMİNAT SÖZLEŞMESİ KAVRAMLARI ... 1
II. AYNÎ TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ ... 3
III.ŞAHSİ TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ ... 5
§-2. KEFALET SÖZLEŞMESİ ... 6
I. TARİHÇE ... 6
II. TANIMI ... 8
III.KEFALET SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI... 10
IV.KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SEBEBİ ve KEFALET EDİMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 11
V. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ ... 15
A. Kefalet Sözleşmesinin Fer’iliği ... 15
B. Kefalet Sözleşmesinin Taliliği ... 19
C. Kefalet Sözleşmesinin İvazsızlığı ... 20
D. Farklılık (Bağımsızlık) ... 21
§-3. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI ... 22
I. GENEL OLARAK ... 22
II. GEÇERLİ BİR ASIL BORCUN BULUNMASI ... 23
III.TBK M. 582/2 (BK M. 485) İLE GETİRİLEN ÖZEL DURUM ... 31
IV.GEÇERLİ BİR KEFALET SÖZLEŞMESİNİN BULUNMASI ... 34
A. Genel Olarak ... 34
B. Kefil Olma Ehliyeti ... 34
1. Genel Olarak ... 34
2. TBK m. 584 İle Getirilen Yeni Düzenleme: Eşin Rızası ... 41
C. Kefalet Sözleşmesinde İrade Sakatlıkları ... 47
1. Hata ... 47
2. Hile ... 50
3. Tehdit ... 52
D. Kefalet Sözleşmesinde Temsil ... 52
V. KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ŞEKİL ... 56
B. Kefil Olunan Asıl Borcun Belli Olması ... 60
C. Kefalet Limiti ... 63
D. Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı... 67
1. Genel Olarak ... 67
2. Asıl Borç İle Borçlunun Kusur ve Temerrüdünün Yasal Sonuçları... 70
3. Dava, Takip ve Rehin Haklarının Devrinin Sebep Olduğu Masraflar ... 74
4. Sözleşme Faizleri ... 75
E. Kefalet Tarihi, El Yazısı, İmza ... 77
F. Teselsül İradesi ve Değişiklikler ... 82
G. Kefalet Sözleşmesinde Şekle Aykırılığın Sonuçları ... 85
İKİNCİ BÖLÜM KEFALET TÜRLERİ VE BİRLİKTE KEFALET §-4. ADİ KEFALET ... 91
I. GENEL OLARAK ... 91
II. TARTIŞMA DEF’İ ... 93
A. Genel Olarak ... 93
B. TARTIŞMA DEF’İNİN İLERİ SÜRÜLEMEYECEĞİ HALLER ... 94
1. Genel Olarak ... 94
2. Borçlu Aleyhine Yapılan Takibin Sonucunda Kesin Aciz Belgesi Alınması ... 96
3. Borçlu Aleyhine Türkiye’de Takibatın İmkansız Hale Gelmesi veya Önemli Ölçüde Güçleşmesi ... 100
4. Borçlunun İflasına Karar Verilmesi ve Borçluya Konkordato Mehli Verilmesi ... 103
III.ÖNCE REHNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ DEF’İ... 105
A. Genel Olarak ... 105
B. Önce Rehnin Paraya Çevrilmesi Def’inde Rehnin Tesis Zamanının Önemi ... 107
C. Önce Rehnin Paraya Çevrilmesi Def’inin İleri Sürülemeyeceği Haller ... 114
IV.ADİ KEFALETİN ÖZEL BİR GÖRÜNÜMÜ: AÇIĞA KEFALET ... 115
§-5. MÜTESELSİL KEFALET ... 117
I. GENEL OLARAK ... 117
II. TBK BAKIMINDAN MÜTESELSİL KEFALET VE TARTIŞMA DEF’İ ... 122
A. Genel Olarak ... 122
B. Asıl Borçlunun İfada Gecikmesi ve Yapılan İhtarın Sonuçsuz Kalması ... 122
C. Müteselsil Kefile Başvurmak İçin Asıl Borçlunun İhtar Edilmesinin Gerekmediği Durum: Borçlunun Açık Ödeme Güçsüzlüğü İçinde Olması ... 126
III.MÜTESELSİL KEFALETTE ÖNCE TESLİME BAĞLI TAŞINIR REHNİ VE ALACAK REHNİNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ DEF’İ ... 127
A. Genel Olarak ... 127
B. Müteselsil Kefilin Önce Teslime Bağlı Taşınır Rehni ve Alacak Rehninin Paraya Çevrilmesi Def’ini İleri Süremeyeceği Haller ... 130
C. Tbk M. 590/2 İle Kabul Edilen Özel Durum: Kefilin, Ayni Teminat Karşılığında Takibin Durdurulmasını İsteme Hakkı ... 134
§-6. BİRLİKTE KEFALET ... 135
I. GENEL OLARAK ... 135
II. GERÇEK BİRLİKTE KEFALET ... 136
A. GENEL OLARAK ... 136
B. ADİ BİRLİKTE KEFALET ... 144
1. Genel Olarak ... 144
2. Adi Birlikte Kefilin Alacaklı ve Diğer Birlikte Kefillerle İlişkisi ... 147
3. Adi Birlikte Kefilin Asıl Borçlu İle İlişkisi ve Rücu Sorunu ... 149
C. MÜTESELSİL BİRLİKTE KEFALET ... 154
1. Genel Olarak ... 154
2. Birlikte Kefillerin Sadece Kendi Aralarında Teselsül ... 158
3. Bir Kefille Diğer Kefil Ya Da Kefiller Ve Asıl Borçlu Arasında Teselsül ... 160
4. Müteselsil Birlikte Kefalette Rücu Sorunu ... 163
a. Müteselsil Birlikte Kefilin Kendisiyle Birlikte Ya Da Daha Önce Müteselsil Kefil Olunması ... 166
b. Diğer Müteselsil Kefillerin Türkiye’de Takip Edilebilmesi ve Takip Edilebilen Kefillere Karşı Takibin Başlatılmış Olması ... 168
c. Kefilin Kendi Payını Ödemiş Ya Da Ayni Güvence Sağlamış Olması ... 169
d. TBK m. 587/2 c. 4’te Düzenlenen Kefilin Rücu Edebileceği Oran ... 170
e. Kefilin Rücuunda Özel Durumlar (Teminatların İntikali-Borç Ödemeden Aciz) ... 172
D. BİRLİKTE KEFİLLERİN SORUMLULUKTAN KURTULMASI ... 175
1. Genel Olarak ... 175
2. TBK m. 587/3’ün Hüküm ve Sonuçları, İspat Yükü ... 180
III.GERÇEK OLMAYAN BİRLİKTE KEFALET ... 184
A. Genel Olarak ... 184
B. Bağımsız Toplu Kefalet (Yan kefalet) ... 185
C. Kefile Kefalet ve Rücua Kefalet ... 188
SONUÇ ... 193
KISALTMALAR CETVELİ
b. :Bent
B. :Bölüm
BK :818 sayılı Borçlar Kanunu
Bkz. :Bakınız
C. :Cilt
DK :5253 Sayılı Dernekler Kanunu
dn. :dipnot
E. :Esas
ETTK :6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
HD. :Hukuk Dairesi
HUMK :1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBK :İsviçre Borçlar Kanunu
İİK : 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu
K. :Karar
m. :Madde
s. :Sayfa
S. :Sayı
T :Tarih
TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
Y :Yıl
GİRİŞ
Türk özel hukukunda 2002’de Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile başlayan büyük ve köklü değişim hareketinin belki de en önemli ayağını, özel hukukun en temel kanunu sayılabilecek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun değiştirilmesi oluşturmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ikinci kısmını teşkil eden özel borç ilişkileri içinde oldukça önemli değişiklikler kefalet hukukunda gerçekleştirilmiştir. Bir üst başlık olarak teminat sözleşmelerinin temelini oluşturan; isimsiz şahsi teminat sözleşmesinden kaynaklanan çoğu sorunun çözümünde yol gösterici olarak başvurulan kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde gerçekleşen bu kapsamlı değişiklikler, şüphesiz kredi hayatını, iş ilişkilerini, hatta Türk aile hayatını önemli ölçüde etkileyecektir.
“Birlikte Kefalet” başlığını taşıyan bu tez iki bölümden oluşup, ilk bölümde teminat kavramı ve kefalet sözleşmesi hakkında genel bilgiler verilip, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile kefalet sözleşmesinin tanımı, kuruluşu, şekli, kefil olma ehliyeti ve kefalette eşin rızası ile ilgili olarak yapılan değişiklikler ele alınacaktır.
İkinci bölümde kefalet türleri ele alınacak olup, adi ve müteselsil kefalette kefilin sahip olduğu def’iler ve bu kefalet türlerinde kefilin asıl borçluya nasıl rücu edeceği açıklanmaya çalışılacaktır. Bu konulara ilişkin olarak TBK’da ne gibi değişiklikler yapıldığı, bu değişikliklerin mevcut duruma ve uygulamaya getirdiği yenilikler tartışılmıştır. Ardından, kefalet türleri ile bağlantılı olarak birlikte kefalet konusu ayrıntılı olarak açıklanmaya çalışılacak, gerçek ve gerçek olmayan birlikte kefalet ayrımı çerçevesinde birlikte kefillerin def’ileri ve rücu ilişkileri incelenecektir.
BİRİNCİ BÖLÜM
TEMİNAT KAVRAMI VE KEFALET SÖZLEŞMESİ
HAKKINDA GENEL BİLGİLER
§-1. TEMİNAT KAVRAMI VE TEMİNAT TÜRLERİ
I.
TEMİNAT
VE
TEMİNAT
SÖZLEŞMESİ
KAVRAMLARI
Borç ilişkisi bir kişiyi diğer bir kişiye karşı bir edimde bulunmak zorunda bırakan bir hukuki ilişki olduğuna göre, alacaklının, bu edimi yerine getirmesini ilk önce borçludan talep etmesi gerekir1. Ancak, alacaklının, alacağını her zaman
borçludan elde etmesi mümkün olamayabilir. Diğer bir deyişle, genel olarak, ortaya çıkması şüpheli fakat çekinilen ve ekonomik bakımdan zararlı bir olayın gerçekleşmesi veya beklenilen ve ekonomik bakımdan yararlı bir olayın gerçekleşmemesi ihtimali olarak tanımlanan “tehlike” yahut “riziko” kavramı2
borç ilişkilerinde alacaklının, alacağını borçludan elde edememesi rizikosu şeklinde karşımıza her zaman çıkabilecektir. Bu nedenle, alacaklının, söz konusu riziko karşısında kendisini teminat (güvence)3
altına almakta menfaati bulunmaktadır. Bu menfaati gerçekleştirmek amacıyla kanunlarımızda, pek çok araç mevcuttur.
1 Kuntalp Erden, Teminat Kavramı, Teminat Türleri ve Bunlardan Doğan Sorumluluk (Kuntalp
Teminat), Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan, İstanbul, 1995, s. 263.
2 Tandoğan Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Tandoğan Borçlar Özel), C. 2, Ankara,
1987, s. 684.
3 Akipek Jale, Akıntürk Turgut, Eşya Hukuku, İstanbul, 2009 s. 732’de güvence kavramı şu
şekilde tanımlanmıştır: “Güvence, borcun yerine getirilmemesi tehlikesine karşı, alacaklıya özel bir hukuki ilişkiyle tanınan ve alacağını, borçludan başka bir kişiden ya da belirli bir eşyadan elde etme imkanı sağlayan bir araçtır.” İsviçre Federal Mahkemesi teminat kavramını şu şekilde tanımlamaktadır: “Alacaklıya alacağının ödeneceği konusunda garanti veren hukuki ilişkilerin tümü” veya “Asıl borçlunun şahsından bağımsız olarak alacağa bağlı olan, elverişli ve alacağa bağlı olan bütün haklar”. İlgili karar için bkz. Develioğlu Hüseyin Murat, Kefalet Sözleşmesinin Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, 2009, s. 11, dp. 17. Bir diğer tanım ise Ejder Yılmaz tarafından şu şekilde yapılmıştır: “Bir borcun zamanında ve uygun biçimde ödeneceğini sağlayan işlem, bir hukuksal durumu sağlamak için verilen garanti, inanca, güvence.”. Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara, 1996, s. 807.
Örneğin cezai şart kararlaştırılması, alacağın kıymetli evraka bağlanması ya da alacaklının borcunu ödemeyen borçlu karşısında güçlü duruma sokulması gibi araçlarla alacaklının alacağına kavuşması sağlanmaya çalışılsa da, bu tedbirlerin hiçbiri borçlunun ödeme gücüne ilişkin bir değişiklik getirmediği için, alacaklının alacağını elde edebilme şansını yükseltmeyecektir4
. Çünkü kural olarak sorumluluk borçlunun, icra esnasında tasarrufu altında bulunan tüm malvarlığı değerlerini kapsar5 ve bu durumun bir sonucu olarak, icra anında bu değerlerin bir kısmının malvarlığından çıkması durumunda alacaklı, borçlunun malvarlığında o anda bulunan değerlere başvurabilecektir6. Dolayısıyla alacaklı, bu rizikolar karşısında alacağını teminat altına almak isteyecektir. İşte bu ihtiyaca cevap verecek olan
teminat sözleşmeleri, en geniş anlamıyla, bir kimsenin, başkasının karşı karşıya
olduğu bir tehlikeyi (riski) üzerine aldığı sözleşmelerdir7
. Dar ve teknik anlamda teminat sözleşmesi ise, bir borcun ifa edilmemesi rizikosunun üstlenildiği sözleşmedir8
.
Burada dikkat çekilmesi gereken bir husus da teminat sözleşmelerinin, bir sözleşme içindeki bağımsız olmayan (fer’i) teminat yükümlülüklerinden ayırt edilmesidir. Zira, aslî bir sözleşme içinde yer alıp; satıcının, müteahhidin, bağışlayanın ayıba karşı tekeffül borcunda yahut cezai şartın kararlaştırılması vb. durumlarda olduğu gibi borcu bizzat borçlunun yüklendiği ve bağımsız bir sözleşmenin bulunmadığı durumlarda ayrı bir teminat sözleşmesinin varlığından söz edilemeyecektir9. O halde teminat sözleşmelerinin tamamı, bağımsız bir
4 Kuntalp (Teminat), s. 266. Bu olasılıklarda borçlunun borcu ağırlaşmakla birlikte,
sorumluluğun kapsamı genişlememektedir.
5 Von Tuhr Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı; (Çev: Edege Cevat), Birinci Cilt,
İstanbul, 1952, s. 16.
6
Von Tuhr, s. 16, Kuntalp (Teminat), s. 264. 7
Tandoğan (Borçlar Özel), s. 684, Yavuz Cevdet/ Özen Burak / Acar Faruk, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2011, s. 665; Özen Burak, Kefalet Sözleşmesi Özellikleri-Kuruluşu-Türleri (Özen Kefalet), İstanbul, 2008, s. 1.
8
Özen (Kefalet), s. 2.
9 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 686-687; Yenice Özge, Teminat Sözleşmelerinde Rücu İlişkileri,
sözleşme niteliği taşırken, bazı hallerde teminat verenin yükümlülüğü asıl borçlunun borcunun fer’i olarak ortaya çıkabilir10
. Teminat sözleşmeleri kendi içinde aynî11
(nesnel) ve şahsî (kişisel) teminat
sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır. Bu ayrımın temelinde teminatın alacaklıya sağladığı yetkinin farklılığı yatmaktadır. Aynî teminatta alacaklıya, alacağını elde etmesi için belli bir eşya üzerinde aynî hak sağlanırken; kişisel teminatlarda alacağın teminatı olarak borçlunun yanında bir başka kişinin alacaklıya karşı bir borç yüklenmesi söz konusudur12
.
II.
AYNÎ
TEMİNAT
SÖZLEŞMELERİ
Aynî teminat ile, alacaklının borçluya ya da üçüncü bir kişiye ait malvarlığı unsurları üzerinde, herkese karşı ileri sürülebilir (aynî) bir hak sahibi olması amaçlanır13
. Alacaklının teminat konusu değerler üzerindeki herkese karşı ileri sürülebilir hakkı, aynî teminat sözleşmesinin ifasını oluşturan tasarruf işleminin yapılması ile ortaya çıkar14
. Muhtelif kanunlarda düzenlenen başlıca aynî teminat çeşitleri taşınır ve taşınmaz rehni (TMK m. 850 vd.), ticari işletme rehni (TİRK), gemi rehni ( 6102 s. YTTK15 m. 1012, 6762 s. TTK16, m. 893), uçak rehnidir (TSHK17, m. 69). Ayrıca taşınmaz yükü de (TMK m. 839) teminat unsuru içeren bir
10 Tandoğan; (Borçlar Özel) , s. 686. 11
Nami Barlas, doktrinde, hatalı olarak “aynî teminat” ifadesi yerine “maddi teminat” kavramının kullanıldığını belirtmiştir; zira yazara göre bütün teminatların maddi bir değeri vardır, dolayısıyla maddi değeri olmayan bir nesnenin paraya çevrilmesi mümkün olmayacağına göre, bu ifade hatalıdır. Ayrıca maddi teminat- maddi olmayan teminat şeklinde bir ayrım da olmadığına göre maddi teminat ifadesi de tercih edilmemelidir. Bkz. Barlas Nami, Yeni Medeni Kanun’un Aynî Teminatlara İlişkin Düzenlemeleri (Barlas MK), Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C:II, İstanbul, 2003, s. 570.
12 Kuntalp (Teminat), s. 280. 13 Barlas (Barlas MK), s. 570.
14 Özen (Kefalet), s. 2-3. 15
14 Şubat 2011 Tarihli, 27846 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
16 9 Temmuz 1956 Tarihli, 9353 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. 17 19 Ekim 1983 Tarihli, 18169 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
sınırlı aynî haktır. Kanunlarda öngörülen bu aynî teminat türleri dışında uygulamanın yarattığı mülkiyet veya rehin hakkına dayalı başka aynî teminat türleri de mevcuttur. Bu duruma örnek olarak, teminat amacıyla mülkiyetin devrini amaçlayan sözleşmeler yahut teminat amacıyla bir alacağın temlik edilmesi gösterilebilir18
. Teminat amacıyla mülkiyetin devrinde ya da bir alacağın temlikinde karşılaşılan ortak özellik, alacaklının, yapabileceğinden daha fazlasına yetkili kılınmasıdır19
. Alacaklı, bu teminatın değerinden, alacağının karşılanması için yararlanma yetkisini elde edip; borcun ifa edilmemesi üzerine, teminat amacıyla devredilen malın kendisine kalmasına ya da paraya çevrilmesine karar verme yetkisine sahiptir 20 . Ancak bu yetkinin kullanılmasının sınırını lex commissoria yasağı21 oluşturmaktadır22.
Rehni asıl borçlu da üçüncü bir kişi de verebilir. Rehni üçüncü kişi vermişse onun sorumluluğu sadece bu malla sınırlı olup, borçlunun haczi kabil bütün malvarlığı da kendisine karşı olan diğer alacaklarla birlikte bu alacağa karşılık
18 Kuntalp (Teminat), s. 282. Teminat amacıyla mülkiyetin devrini amaçlayan sözleşmelerde bir
alacağın teminat altına alınması amacıyla bir şey üzerindeki mülkiyetin alacaklıya geçirilmesi söz konusudur. Özsunay Ergun, İnançlı Muameleler, 1968, İstanbul, s. 74. Teminat amacıyla bir alacağın temlik edilmesinde de teminat amacıyla mülkiyetin devrinde olduğu gibi inançlı işlem niteliğinde olup; kendisine teminat amacıyla bir alacak temlik edilen alacaklıya, asıl alacağını tahsil etmesi için gereken vade geldiğinde alacağını inanandan tahsil edemiyorsa temlik ettiği alacağı tahsil etme imkanı sağlayan bir teminat aracıdır. Bkz. Özdemir Türkay, İnançlı olarak yapılan Teminat Amaçlı Alacak Temlikleri, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp’e Armağan, 2003, İstanbul, s. 702. Ayrıca teminat amaçlı inançlı işlemler hakkında detaylı bilgi için bkz. Uygur B. Atiye, Teminat Amaçlı İnançlı İşlemler, GÜHFD, Y: 2006, c: X, S: 1-2, s. 186 vd.
19
Kuntalp (Teminat), s. 282-283. 20 Özen (Kefalet), s. 4.
21 Lex commissoria, alacak vadesinde ödenmediği takdirde güvence konusu taşınmazın
mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair sözleşmelerdir. Teminat amacıyla devredilen malı paraya çeviren alacaklının, elde ettiği tutarı bütünüyle alıkoyabileceğinin kararlaştırılması lex commissoria yasağının ihlali anlamına gelecektir; ancak, alacaklı, malın değerinin, alacağını aşan kısmı karşılayan bir ödemeyi teminat amacıyla devri yapana ödemelidir. Bkz. Özen (Kefalet); s. 5; Akipek-Akıntürk, s. 753; Oğuzman M. Kemal-Seliçi Özer-Oktay Özdemir Saibe, Eşya Hukuku, 2006, İstanbul, s. 797.
olur23. Rehni bizzat borçlu vermişse alacaklı, alacağını öncelikle rehin konusu maldan ve borçlunun haczi kabil mallarından da diğer alacaklılarla birlikte karşılayabilir24
.
III.
ŞAHSİ
TEMİNAT
SÖZLEŞMELERİ
Şahsi teminat sözleşmelerinde, alacaklı, alacağının karşılanması için asıl borçlunun malvarlığının yanı sıra, kişisel bir teminat veren kişinin malvarlığına da başvurabilme imkânını elde eder25. Şahsi teminat veren, borçlunun borcunun
karşılığını teşkil etmek üzere, haczi kabil bütün malvarlığı ile yükümlülük altına girer26.
Aynî teminat sözleşmelerinden farklı olarak, şahsi teminat sözleşmelerinde alacaklının alacağını tahsil için, diğer alacaklılara göre öncelikli olarak yararlanabileceği belli bir mal yokken; bunun yerine şahsi teminat veren borçlunun haczi kabil bütün malvarlığı, verdiği teminatın karşılığını teşkil eder27
. Başka bir deyişle, şahsi teminatlarda teminat veren, teminat olarak, şahsi itibarını ve ödeme gücünü koymaktadır28
. Şahsi teminat sözleşmelerinde teminatın, borçlunun kendisi tarafından verilmesi söz konusu olamayacaktır; zira teminatın asıl borçlu tarafından verilmesi halinde borçlunun sorumluluğunda bir artış meydana gelmeyip; sadece borçlunun borcunun kapsamı genişleyecektir29
.
23
Tandoğan (Borçlar Özel), s. 689.
24 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 689.
25 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 689, Özen (Kefalet), s. 5. 26 Yavuz, s. 665, Tandoğan (Borçlar Özel), s. 689. 27
Tandoğan (Borçlar Özel), s. 689.
28 Barlas (MK), s. 571.
Günümüzde şahsi teminat sözleşmelerine sıklıkla başvurulmakta, özellikle kefalet, bağımsız garanti, sigorta sözleşmeleri, aval, itibar emri ve belgeli akreditif, şahsi teminat sözleşmelerinin başlıcalarını oluşturmaktadır30
.
Çalışma konumuzu kefalet sözleşmesi oluşturduğu için, kefalet sözleşmesi dışındaki başlıca şahsi teminat sözleşmelerine, yeri geldiğinde değinilecektir.
§-2. KEFALET SÖZLEŞMESİ
I.
TARİHÇE
Kefalet kelimesinin etimolojik kökeninin Akad diline kadar dayandığı ve “ikiye bükmek, ikiye katlamak” anlamına geldiği bilinmekte ise de kelime, esasen Sami dillerinde kullanılmakta olup; kökeni Arapçadır. Kelimenin sözlük anlamı “Bir kimsenin, kaçındığı takdirde birinin borcunu ödemeyi, birinin bir şey yapması gerekirken yapmadığı takdirde o işi yapmayı kendi üstüne alması” olarak açıklanmaktadır31
.
Genel olarak teminat düşüncesine ve kefalet sözleşmesine eski dönemlerden beri rastlanmakta olup; kefaletin bütün yönleri ile Roma hukukunda karşımıza çıktığını söyleyebiliriz. Roma Hukuku’nda da borcun ifası aynî ve şahsi teminatlarla teminat altına alınmaktaydı ve şahsi teminatın en önemli şekli kefaletti32. Kefalet sözleşmesi sözlü olarak (stipulatio) yapılmaktaydı ve kefaletin en eski şeklinin sponsio33 olduğu bilinmektedir. Sonra fidepromisso ve fideiussio
30 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 689; Yenice, s. 8, Barlas (MK), s. 571.
31 Devellioğlu Ferit, Osmanlıca-Türkçe ansiklopedik Lûgat, Yeniden Düzenlenmiş ve
Genişletilmiş 25. Baskı, 2008, Ankara, s. 502.
32
Tahiroğlu Bülent, Roma Hukukunda Borcun Teminatlarından Kefalet (Kefalet), İÜHFM, C:XLII, S: 1-4, İstanbul, 1977, s. 323; Erdoğmuş Belgin, Roma Hukukunda Borcun Aynî Teminatına Genel Bakış, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay’ın Anısına Armağan, C: I, İstanbul, 1982, s. 255-256.
33 Koschaker Paul/Ayiter Kudret, Modern Özel Hukuka Giriş Olarak Roma Özel Hukukunun
isimlerini taşıyan ve yine stipulatio ile yapılan kefalet şekilleri görülmektedir34
. Ancak bunlardan yalnız fideiussio, Iustinianus zamanında korunmuş olup, modern hukukları etkileyen kefalet türü de budur35. Fideiussio, her türlü borcun teminatı
olabilmekteydi ve asıl borç ile tesis edilmesine gerek bulunmamaktaydı36. Kefilin borcu fer’i bir borç olup; varlığı ve kapsamı esas borca bağlıydı37
. Klasik dönem boyunca asli bir borç olarak kabul edilen kefilin borcu, ancak Iustinianus döneminde talî bir borç niteliği kazanmıştır38
.
İslam hukukunda da teminat amacı güden sözleşmelerden biri kefalet sözleşmesidir39
. Mecelle’de de kefalet, kefilin, asıl borcunu eda etmediği takdirde o borcu kefilin eda etmeyi taahhüt ettiği bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır40
. Mecelle’ye göre kefalet sözleşmesi sadece kefilin icabı ile kurulan, hükümleri günümüz hukukuna büyük ölçüde taşınmış bir sözleşmedir41
.
yalnızca kefil sorumlu olmakta; borçlunun da sorumlu olması için kendi kendisi için kefil (sponsor) olması gerekiyordu.
34 Tahiroğlu (Kefalet), s. 325; Rado Türkan, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, 1978,
İstanbul, s. 102.
35 Tahiroğlu (Kefalet), s. 325. 36
Koschaker-Ayiter, s. 217.
37 Ancak bazı hallerde dava ile takip edilemeyen kimi eksik borçlar ve kölelerin borçları bir kefilin
taahhüdü ile teminat altına alınabilmekteydi. Bkz. Tahiroğlu (Kefalet), s. 332.
38
Rado, s. 103. Asıl borçluya başvurmadan kefile başvuran alacaklıya karşı, kefile, önce esas borçluya başvurma def’ini ileri sürme hakkı tanınmıştır.
39 Cin Halil/Akgündüz Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, 1989, Konya, s. 238-9. 40
Kaşıkçı Osman, İslam ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, 1997, İstanbul, s. 284.
41
Kaşıkçı, s. 285. Örneğin Mecelleye göre alacaklı alacağını borçludan, kefilden ya da her ikisinden birlikte talep edebilir, alacaklının talep hakkı muaccel alacaklarda hemen, müeccel alacaklarda kararlaştırılan süre dolunca, şarta bağlı borçlarda şart gerçekleşince doğar(m. 634-37,643-33, 652-655). Kefilin sorumluluğu süre ile sınırlandırılabilir (m. 639).Kefil birden fazla olur veya kefile kefil olunursa alacaklı, dilediği birisinden ya da tamamından alacağını talep edebilir ( m. 645-647).
II.
TANIMI
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda 42
kefalet sözleşmesi “ Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder. ” şeklinde tanımlanmıştır ve bu tanım çeşitli yönlerden eleştirilmektedir. Eleştirilen ilk nokta kefilin “ borçlunun akdettiği” ifadesidir. Kefilin teminat altına aldığı borç, bir sözleşmeden doğmak zorunda değildir; kefil olunan borcun kaynağı sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya nafaka borcunda olduğu üzere kanun da olabilir43
. Doktrinde adli veya idari para cezası44 gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı olanlar haricindeki, örneğin vergi borcu gibi kamu hukukundan doğan borçlara da kefil olunabileceği savunulmakla birlikte45
, bu hususta aksi görüşler de mevcuttur46
.
Kanunun tanımındaki diğer aksaklık ise ”borcun edasını temin etmeyi” ifadesidir47. Kefalet sözleşmesinde kefilin borçlandığı şey, asıl borçlunun borcunun
42 8 Mayıs 1926 Tarihli ve 366 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. (818 Sayılı Borçlar Kanunu
(BK).
43 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 693; Özen (Kefalet), s. 45; Aral Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel
Borç İlişkileri, Genişletilmiş 7. Baskı, Ankara, 2007, s.421; Zevkliler Aydın, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2008, s. 367; Yavuz, s. 665; Şahan Gökhan, Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 2009, s. 18; Barlas Nami, Kefalet Hukukuna İlişkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması (Barlas Yargıtay), Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, XXI, 9-10 Aralık Ankara, 2005, s. 43; Yavuz Nihat, Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2009, s. 5; Gümüş Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C: 2, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010, s.531.
44 Zira bu hukukumuzda suç ve cezaların kişiselliği ilkesi benimsenmiş olduğundan, bu hallerde
kefaletin söz konusu olmaması gerekmektedir.
45 Gümüş, s. 531; Reisoğlu Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet
(Reisoğlu; Kefalet), Ankara, 1992, s. 11; Oser/Schönenberger, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Çev. İsmet Sungurbey, Ankara, 1964, s. 78.
46
Özen (Kefalet), s. 45, dp. 108. Yazara göre ödeme yapan kefilin kanunen gerçekleşecek olan halefiyeti, kamu hukukundan doğan borçlar için kefil olunmasına engel oluşturabilecektir. Doğabilecek ihtilafları önlemek adına yazarın önerisi, kamu alacakları için kefalet yerine kefalet benzeri bir garanti sözleşmesi yapılmasıdır.
47 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 693; Reisoğlu (Kefalet), s. 2; Özen (Kefalet), s. 45; Aral, s. 421; Gümüş; s. 531.
edasını temin etmek değil; asıl borcun ifa edilmemesi durumunda, bundan belirli bir meblağ ile kişisel olarak sorumlu olmaktır48
. Bu nedenledir ki kefilin borcu hiçbir surette asıl borçlunun borcu ile aynı değildir ve kefilin kendi borcunu ifa etmesi; asıl borcun ifa edildiği anlamına da gelmez.
Kanundaki tanıma doktrinde yöneltilen bir diğer eleştiri de “borçlunun
akdettiği” ifadesinden çıkarılan “halihazırda mevcut” bir borcun varlığının
gerekmesi şartıdır; zira kefil olunan borcun mevcut olması zorunlu olmayıp, ilerde doğacak bir borca kefil olunması da mümkündür49
. Zira bu hususa, tanım hükmünde değinilmese de TBK m. 582’de (ve BK m. 485’te ) açıkça değinilmiş olup; bu maddeye göre “ Kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.”.
Doktrinde yöneltilen bu eleştirilerin ardından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun50
(TBK) 581. maddesinde, İsviçre Borçlar Kanunu’nun kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerine de uygun olarak51
, kefalet sözleşmesinin tanımı yapılmış olup; bu maddeye göre “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.”. Böylelikle eleştirilere son verecek bir tanım yapılmıştır. Kanun koyucu hem bu tartışmalara son vermiş, hem de kefilin kişisel sorumluluğunu tanım hükmünde vurgulamıştır.
48 Barlas (Yargıtay), s. 42-43; Aral, s. 421; Yavuz, s. 665; Tandoğan (Borçlar Özel), s. 693. 49 Özen (Kefalet), s. 46; Barlas (Yargıtay), s. 44; Gümüş, s. 532.
50
4 Şubat 2011 Tarihli ve 27836 Sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmıştır. 6101 Sayılı “Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesine göre Türk Borçlar Kanunu (TBK) 1/7/2011 tarihinde yürürlüğe girecektir.
51 İsviçre Borçlar Kanunu’nun 492. maddesine göre kefalet, bir kişinin (kefilin) alacaklıya karşı,
borçlu tarafından yüklenilen borcun ödenmesi konusunda güvence vermeyi üstlendiği bir sözleşmedir. Bkz. Koç Nevzat, İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri (Koç İBK), Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir, 2001, s. 267.
III.
KEFALET
SÖZLEŞMESİNİN
TARAFLARI
Kefalet sözleşmesi, bir asıl borcu doğuran borç ilişkisi ve kefalet ilişkisini zorunlu kılmaktadır; fakat bu durum, kefalet sözleşmesini alacaklı ile kefil arasındaki bir ilişki olmaktan çıkarmayacaktır. Başka bir deyişle, her ne kadar, kefilin borç altına girmesi, asıl borç ilişkisinin varlığına ve geçerliliğine bağlı olsa da, kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında akdedilir52
. Hatta kefil, asıl borçlunun rızası hilafına yahut haberi olmaksızın da borç altına girerek alacaklı ile kefalet sözleşmesi imzalayabilir53
.
Ancak, elbette, kefil ile asıl borçlu arasında bir iç ilişkinin bulunmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bu ilişki ivazlı yahut ivazsız bir vekâlet sözleşmesi olabileceği gibi, vekâletsiz iş görme veya başka nitelikte bir hukuki ilişki de olabilir54
.
Kefil, asıl borçlunun borcu ödememesinden ötürü şahsen sorumlu olmayı üstlendiği için, ölümü halinde, mirası reddetmeyen mirasçıları da kefalet sözleşmesinden kaynaklanan borçtan sorumlu olacaklardır55
. Ancak 4721 sayılı
Türk Medeni Kanunu (TMK) 56
m. 630’da kefilin mirasçılarına kefalet sözleşmesinden doğan sorumluluklarını sınırlandırma imkanı getirilmiştir. Bu maddeye göre; “ Mirasbırakanın kefaletten doğan borçları defterde ayrı bir yere yazılır ve mirasçılar, mirası kayıtsız şartsız kabul etmiş olsalar bile, bu borçlardan
52 Aral, s. 421; Reisoğlu (Türk Hukuku), s. 1; Özen (Kefalet), s. 47; Oser/Schönenberger, s. 85. 53 Reisoğlu (Türk Hukuku), s. 1; Özen (Kefalet), s. 47; Zevkliler, s. 367; Yavuz; s. 546. Türk
doktrininde sadece Özen tarafından detaylı olarak tartışılan bir konu da, kefil ile asıl borçlunun, üçüncü kişi durumundaki alacaklı yararına kefalet sözleşmesi yapması olanağıdır (BK m. 111, TBK m. 129). Yazara göre olağan bir kefalet sözleşmesinde alacaklıya ait olan yükümlülük ve külfetlerin, alacaklı lehine asıl borçlu ile yapılan bir kefalet sözleşmesinde asıl borçlu tarafından yerine getirilmesi mümkün olmayacağı için kefil ile asıl borçlu arasında alacaklı lehine kefalet sözleşmesi yapılamayacaktır. Yazarın ulaştığı sonuca katılmaktayız. Bkz. Özen (Kefalet); s. 48-49. Aynı görüş için bkz. Gümüş, s. 533.
54
Barlas (Yargıtay), s. 42. 55 Özen (Kefalet), s. 51.
terekenin iflas hükümlerine göre tasfiyesi halinde, kefalet sebebiyle alacaklı olanlara ne düşecek idiyse ancak o miktarla sorumlu olurlar.”
Bu maddeye göre kefilin sorumluluğunun sınırlanması için, mirasçılarının, terekenin resmi defterinin tutulmasını istemesi, mirasbırakanın alacaklılarının da alacaklarını bildirmek için çağırılmış olmaları gerekmektedir. Bu hükümdeki sınırlama, sadece mirası tutulan deftere göre kabul eden mirasçıları değil; defter tutma talebinden sonra mirası kayıtsız şartsız kabul eden mirasçıları da kapsar57
. Resmi defter tutulmadan önce mirası kayıtsız şartsız kabul eden mirasçı, bu sınırlamadan yararlanamayarak külli halef sıfatıyla aynen mirasbırakan gibi kefalet borcundan sorumlu olur58.
IV.
KEFALET
SÖZLEŞMESİNİN
SEBEBİ
VEKEFALET
EDİMİNİN
HUKUKİ
NİTELİĞİ
Kefalet sözleşmesinin, temelinde yatan sebep, asıl borçlunun borcunu ödeme gücünün bulunmaması veya ödemek istememesine karşı alacaklıya bir teminat sağlanmak istenmesidir59
. Bu amaç, kefil ile asıl borçlu arasındaki iç ilişki ya da kefili kefil olmaya iten etkenlerle karıştırılmamalıdır60. Kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında kurulduğuna ve asıl borçlu bu sözleşmeye taraf olmadığına göre; hukuki anlamda sebep, kefille asıl borçlu arasındaki ilişkide değil, alacaklı ile kefil arasındaki ilişkide karşımıza çıkacaktır61
.
Kefil, kefil olduğu asıl borçtan farklı, yeni bir borç altına girmektedir. Ancak bununla birlikte, kefilin borcunun varlığı, asıl borcun varlığı ve geçerliliğine
57
Dural Mustafa/ Öz Turgut, Türk Özel Hukuku, Cilt IV Miras Hukuku, Yenilenmiş 4. Bası, 2009, İstanbul, s. 418; Ayan Mehmet, Miras Hukuku, Güncelleştirilmiş 5. Baskı, 2009, Konya; s. 234.
58 Dural-Öz, s. 418. 59
Yavuz, s. 547;Tandoğan (Borçlar Özel), s. 694; Oser/Schönenberger, s. 85. 60 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 694.
bağlıdır62. Hal böyle iken; kefilin, asıl borçlunun borcunu tekeffül etmekle
yüklendiği borcun hukuki niteliği tartışmalıdır. İlk olarak; asıl borç verme, yapma, ya da yapmamaya ilişkin olabilirken; kefilin borcu daima bir para borcudur ve götürülecek bir borçtur63
. Kefil, alacaklıya ödeme yaptığında, esas borcu yerine getirmiş olmayacak; kefalet sözleşmesinden kaynaklanan ve yabancı bir borç olan kendi borcunu ifa etmiş olacaktır64
; dolayısıyla kefilin yaptığı ödeme asıl borcu ifa etkisi doğurmaz65
. Ancak bu noktada tartışılan, kefilin, borcu para borcu şeklinde değil de aynen ifa etmesinin mümkün olup olmayacağıdır. Bir görüşe göre kefilin, dilerse asıl borcu aynen yerine getirebileceği kararlaştırılabilir66
. Elbette bunun için, asıl borcun, bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmamalıdır. Bu noktada sorunun, kefilin, asıl borcu aynen yerine getirip getirmeyeceği ile ilgisinin sadece halefiyet noktasında önem kazanacağı; bunun dışında ise TBK m. 83 (BK m. 67) ile çözülebileceği savunulmaktadır67
. Ancak kanaatimizce TBK m. 583 ve BK m. 484’ün açık lafzına rağmen bu görüşü tamamıyla kabul etmek mümkün değildir. Zira bu maddeye göre kefalet sözleşmesinin geçerliliği, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın belirtilmesine bağlıdır. Dolayısıyla asıl borç, para dışında misli bir borç olsa dahi, kefilin borcu aynen ifasının mümkün olması, kefalet hükümleriyle açıklanamayacak, üst sınır olarak bu şeyin miktarı/birimi
62
Kefalet sözleşmesinin fer’iliği ile ilgili açıklamalar için bkz. 1. bölüm,
63 Develioğlu, s. 292.
64 Yavuz, s. 667; Tandoğan (Borçlar Özel), s. 698-699; Turan Gamze, Garanti ve Kefalet
Sözleşmeleri Arasındaki Farklar ve Banka Kredi Kartı Sözleşmelerindeki Şahsi Teminatın Niteliği, TBB Dergisi, Y:2006, S: 66, s. 28; Özen (Kefalet), s. 52; Oser/Schönenberger; s. 87.
65 Grassinger Gülçin Elçin, Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları, İstanbul,
1996, s. 13. Ancak İsviçre doktrininde aksi de savunulmuştur:” Kefil, esas borçlunun ifada bulunmaması yüzünden ortaya çıkan zararı tazmin etmeyip, kendi edimini yerine getirmekle bu arada çoğu zaman esas borçlunun da edimini yerine getirmiş olmaktadır. Kefilin edimini yerine getirmesi, esas borçlunun da ediminin yerine getirilmesi olarak değerlendirilebildiği durumlarda, esas borç bakımından bir ifa etkisi doğurur.”. Hatta bu noktada borcun misli olması ile olmaması olasılıklarına göre değerlendirme yapılmış; asıl borç misli bir borçsa ve kefil alacaklıya bunu vererek edimi ifa etmişse alacaklı açısından bir ifa gerçekleşeceği; aksi halde ise bir tazminatın söz konusu olacağı savunulmaktadır. Bkz Özen (Kefalet), s. 53-54, dp. 126.
66
Tandoğan (Borçlar Özel), s. 698; Reisoğlu (Kefalet), s. 8; Bilge Necip, Kefilin Mesuliyetinin Şûmulü (Bilge Mesuliyet), AHFD, Y:1956, S:1-2, C:13,s. 96.
belirtilemeyecektir. Dolayısıyla bu sorun sadece TBK m. 83 (BK m. 67) ile ilgilidir, kefalet hükümlerinin uygulanmasından ve dolayısıyla aynen ifada bulunan kimsenin halefiyetinden bahsedilemeyecektir.
Kefilin ediminin hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde kabul edilen ilk görüşe göre, kefilin borcu bir tazminat borcudur68
. Kefil, esas borcun konusu olan edimi elde edemeyen alacaklının, söz konusu edimin ifasına olan çıkarını tazmin edecektir69. Bu görüşü savunan yazarların dayanak aldığı madde BK m.490/1 ve TBK m. 589 b. 1’dir70. Bu hükme göre “… Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa
kefil, belirtilen azami miktarla sınırlı olmak üzere aşağıdakilerden sorumludur: 1. Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları …” Buna göre tazminat, temerrüdün yasal sonuçlarından biridir ve kefilin borcu bir tazminat borcudur; bu tazminat, müspet zararın tazmini olup; kefilin, aksi kararlaştırılmadıkça, alacaklının uğradığı sözleşmenin ortadan kaldırılmasından yahut sözleşmeden dönmeden doğan menfi zarardan sorumlu olmayacağı savunulmaktadır. BK’da açık hüküm bulunmamakla birlikte, doktrin tarafından kabul edilen ve İBK m. 499/2 b. 1’de açıkça hükme bağlanmış olan bu son husus, kefilin sorumluluğunun kapsamına sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararı ve açıkça kararlaştırılmış olmak kaydıyla cezai şartı da eklenmesi idi. Başka bir deyişle, kefalet sözleşmesinde açıkça belirtilmek şartı ile, kefilin, menfi zarardan sorumlu olacağını kararlaştırmak teorik olarak mümkündü. Bu noktada TBK’da önemli bir değişiklik yapılmış olup; m. 589/4’e göre “Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.”. TBK, bu noktada tartışmalara son vermiş ve kanaatimizce isabetli de olmuştur. Zira; ileride de 71
68 Zevkliler, s. 367; Tandoğan (Borçlar Özel), s. 697; Yavuz, s. 667; Reisoğlu (Kefalet), s. 7; Özen (Kefalet), s. 52; Şahin Turan, Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt, Ankara, 2010, s. 61, dp. 198; Reisoğlu (Muteberlik), s. 332.
69
Tandoğan (Borçlar Özel), s. 697; Özen (Kefalet), s. 53, dp. 126.
70 Benzer bir hüküm, İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) m. 499’dur. 71 Bkz. 1. Bölüm, §-2, V, A.
inceleyeceğimiz üzere, kefilin borcu fer’i bir borçtur ve varlığı, geçerliliği, asıl borç ilişkisinin varlığı ve geçerliliğine bağlıdır. Bu temel ilkeye rağmen sözleşmenin ortadan kaldırılmasıyla yahut sözleşmeden dönülmesiyle uğranılacak olan menfi zararın da tazmininin kefilin borcunun kapsamına alınabilmesi, kefalet sözleşmesinin fer’iliği ilkesi ile bağdaşmayacaktı. Asıl borç ilişkisi ortadan kalktığı ya da sözleşmeden dönüldüğü halde kefilin bu menfi zarardan sorumluluğunun devam etmesi düşünülemezdi.
Doktrinde savunulan ve bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise kefil, asıl borçluya ödeme yaparak asıl borcun ifasını ya da tazminat ödemeyi72
hedeflemez73. Bunun yerine kefil; asıl borcun yerini tutacak bir ödeme yapmayı hedefler74. Aksinin düşünülmesi, bizi, kefaletten doğan borcun asıl borçtan farklı bir borç olması ilkesi ile çelişen bir sonuca ulaştıracaktır. Kefilin borcu bir tazminat borcu olmadığı içindir ki, alacaklının bir zararı söz konusu olduğunda hâkim parasal ödeme dışında kefilin zararının aynen tazminine yönelik bir edime hükmetmemektedir75
.
Esasında temel olarak her iki görüş de, kefilin yaptığı ödemenin, asıl borcu ifa etkisi doğurmadığı, kefilin borcunun ayrı bir borç; dolayısıyla ifasının ayrı bir ifa olduğu noktalarında birleşmektedir. Farklılık; tazminat görüşünü savunanların, tabir caiz ise ilişkinin bir adım daha ilerleyip kefilin borcunun nasıl belirleneceği sorusuna da cevap vermelerinden kaynaklanmaktadır. Zira kefalet sözleşmesinde kararlaştırılan üst sınır ile sınırlı olmak üzere, kefilin ediminin içeriği, asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan alacaklı zararı esas alınarak belirlenmektedir76
.
72
Barlas (Yargıtay), s. 43; Yavuz Nihat, s. 11. 73 Develioğlu, s. 292; Barlas (Yargıtay), s. 43.
74 Develioğlu, s. 292. Doktrinde Özen, “kefil, sadece esas borcun ifa edilmemesi yüzünden
alacaklının uğradığı zararı karşılayacak, kefalet sözleşmesinden doğan borcunu bir miktar para ödeyerek yerine getirecektir.” demektedir. Burada “zararın karşılanması”ndan anlaşılacak olan “zararın tazmini”nden başka bir şey değilken, bu ifadenin devamındaki dipnotta, çelişkili olarak, kefilin borcunun bir tazminat borcu olmadığına ilişkin görüşe katılmaktadır. Bkz. Özen (Kefalet), s. 53-54, dp. 124-126; Gümüş, s. 535.
75 Gümüş, s. 535.
Dolayısıyla da ilişkinin özünde “bir zararın tazmini” düşüncesi ile karşılaşılmaktadır. Fakat bu alt düşünce, kanaatimizce kefilin borcunun bir tazminat borcu olarak nitelendirilmesini gerektirmemektedir. Zira, kefilin borcunun hukuki niteliği ile kefilin borcunun kapsamı birbirinden farklı kavramlardır. Kefil, borçlu borcunu ifa etmezse, alacaklının asıl borcun ifasındaki menfaatini kapsayacak olan kendi edimini yerine getirir. Bu gerçekten hareketle doktrinde savunulan ikinci görüş daha isabetlidir.
V.
KEFALET
SÖZLEŞMESİNİN
ÖZELLİKLERİ
A. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN FER’İLİĞİ
Kefalet sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayıran belki de en önemli özellik, onun fer’i oluşudur diyebiliriz. Zira; fer’ilik, kefalet sözleşmesi ile güdülen teminat sağlama amacının doğal bir sonucudur. Her ne kadar kefilin borcu asıl borca yabancı bir borç olsa da; kefilin borcu, asıl borcun varlığına ve geçerliliğine, devamına, dava ve takip edilebilir olmasına bağlıdır77
. Başka bir deyişle mevcut ve geçerli bir borç olmadıkça, o borcu teminat altına almaya gerek de olmayacaktır. Bu durumda bir kefalet sözleşmesinden değil; bir garanti sözleşmesinden bahsedilecektir 78 . Kefaletin müteselsil 79 olması, fer’ilik niteliğini ortadan
77 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 695; Yavuz, s. 669; Reisoğlu (Türk Hukuku), s. 2; Özen (Kefalet),
s. 67; Zevkliler, s. 368; Akman Sermet, ‘Garantör’ Sıfatıyla Girişilen Taahhüdün Mahiyeti ve Bu Bağlamda Garanti ve Kefalet Sözleşmelerini Birbirlerinden Ayıran Temel Kriterler, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, C:2, İstanbul, 2007, s. 1671; Barlas Nami, Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul, 1986, s. 34; Gümüş, s. 533; Ayrancı Hasan, Kefalet Sözleşmesinde Asıl Borcun Belirli Olması İlkesi ve Cari Hesaba Kefalet; GÜHFD, C:IX, S:1-2,
Y:2005, s. 107 vd. (Ayrancı; Cari Hesap) Ayrıca bkz:
www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/IX_112-131.pdf.
78 Canbolat Ferhat-Topuz Seçkin, Kefalet İle Garanti Ayrımının Önemi ve Ayrımda
Uygulanacak Kıstaslar, TBB, Y: 2008, S: 78, s. 56; Reisoğlu Seza, Kefalet Sözleşmesi ve Muteberlik Şartları (Reisoğlu Muteberlik), AÜHFD, Y:1962, S: 19,C: 19, S: 1-4, s: 329; Reisoğlu Seza, Garanti Mukavelesi (Reisoğlu Garanti), 1963, Ankara, s. 76. Ancak yazar, fer’iliğn garanti ve kefalet sözleşmelerinin ayırt edilmesinde tamamen belirleyici olmadığını savunmaktadır. Yazara göre taahhüt altında asıl bir borcun bulunmaması, fer’ilik ihtimalini tamamen ortadan kaldırmaz; zira müstakbel ve şarta bağlı borçlar için de kefil olunması mümkünüdür. Paralel bir görüş için bkz. Barlas (Yargıtay), s. 44; Özen (Kefalet), s. 67. Ancak
kaldırmadığı gibi; taraflar, sözleşme ile de bu özelliği kısmen ya da tamamen ortadan kaldıramazlar80
. BK m. 485 ve TBK m. 582 hükümleri, bu ilkenin kanuni dayanağıdır denebilir81
.
Kefilin sorumluluğunun fer’i olmasının bir diğer sonucu, kefilin sorumluluğunun, asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olmamasıdır82
. “Daha ağır olmama” ile ifade edilmek istenen, kefilin borcunun miktarı, sorumluluğunun kapsamı ya da sahip olduğu savunma imkanları bakımından daha dezavantajlı olmamasıdır. Bu duruma örnek olarak, asıl borç şarta bağlı olduğu halde kefilin şartsız olarak borçlanması veya asıl borçlunun sadece ağır kusurundan sorumlu olması kararlaştırılmışken kefilin hafif kusurundan da sorumlu olacağının kararlaştırılması gösterilebilir. Bir kimsenin asıl borçtan daha yüksek bir meblağ için kefalet vermesi söz konusu ise ya kefalet değil de başka bir teminat söz konusudur ya da kefalet sözleşmesi asıl borcun miktarını aşan kısım için geçerli olmayacaktır sonucuna ulaşılabilir83
. TBK m. 591 ve BK m. 497’de kefaletin bu özelliğinden kaynaklanan bir düzenleme görmekteyiz. Bu hükme göre “Kefil, asıl
kefalet sözleşmesinin yapıldığı sırada doğmamış bir borç, sonradan doğmadıkça kefilden talepte bulunulması mümkün olamayacaktır. Develioğlu, s. 107. Ayrıca İsviçre Federal Mahkemesi’nin konuya ilişkin bir kararında “Üçüncü şahsın fiilini taahhüt ile kefalet arasındaki temel fark, ilkinin üçüncü şahsın borcuna tabi olmamasına karşın, ikincinin hükümlerini ancak asıl borçlunun kendi borcunu ifa etmeye yükümlü olması halinde doğurmasıdır.” ifadesi ile konu ele alınmıştır. Bkz. Develioğlu, s. 113, dp. 421.
79 Bkz. 2. Bölüm, §-5. 80 Reisoğlu (Kefalet), s. 3. 81
TBK m. 582: “Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.
Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.
Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”
82 Yavuz, s. 669; Reisoğlu (Kefalet), s. 3; Ayrancı (Cari Hesap), s. 3; Gümüş, s. 536; Yavuz Nihat, s. 6; Tandoğan (Borçlar Özel), s. 695. Örneğin asıl borç şarta bağlı olduğu halde kefil şartsız olarak borçlanamaz.
borçluya ya da mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır.”. Aynı maddenin 3. fıkrasında “Asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def’i alacaklıya karşı ileri sürebilir.” denmek suretiyle bu özellik pekiştirilmiştir.
Ayrıca asıl borç muaccel olmadan, kefilin borcunun muaccel olmaması da fer’iliğin bir sonucudur84
. Asıl borcun muacceliyeti önceden borçluya bir ihbarda bulunulmasına bağlı ise; bu ihbar kefile de yapılmadıkça kefilin borcu muaccel olmaz; sadece kefile ihbarda bulunulması ise asıl borç muaccel olmadığı için kefilin borcuna muacceliyet kazandırmaz85
. Kefile karşı bir dava açılacaksa, alacaklının sadece kefalet sözleşmesinin varlığını ispat etmesi yeterli olmayacak; asıl sözleşmenin de varlığını ispatlaması gerekecektir86
.
Kefalet sözleşmesinin fer’i niteliğinin, vurgulanması gereken bir diğer sonucu da kefalet alacağının asıl alacaktan bağımsız olarak temlik, haciz ya da rehnedilemeyeceğidir87
. Öte yandan, asıl alacak temlik edilirse, kefaletten doğan alacak da kendiliğinden devredilmiş olacaktır88
. Kefaletin, asıl alacağı temellük edene geçmeyeceği kararlaştırılmışsa, kefalet sona erecektir89
.
Ancak kefilin sorumluluğunun fer’iliğinin de istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan ilki konkordatonun müşterek borçlu, kefil ve borcu tekeffül edenler üzerindeki etkisini düzenleyen90
İİK m. 295/1’de karşımıza çıkmaktadır. Buna
84 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 696; Reisoğlu (Muteberlik), s. 331; Yavuz Nihat, s. 6. 85 Yavuz Nihat, s. 7.
86
Develioğlu, s. 127; Özen (Kefalet), s. 73; Reisoğlu (Kefalet), s. 4; Ayrancı (Cari Hesap), s. 4.
87 Reisoğlu (Kefalet), s. 4-5; Ayrancı (Cari Hesap), s. 4. 88 Özen (Kefalet), s. 75.
89
Yavuz Nihat, s. 7. 90
Konuya ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. Ulukapı Ömer, Konkordatonun Feshi, Konya, 1998, s. 96 vd. Konkordatonun kefiller üzerindeki etkisi, Alman ve Türk/İsviçre hukukları bakımından farklı ele alınmıştır. Temel farklılıklar, yazar tarafından şu şekilde ortaya konmaktadır: “Alman hukukunda alacaklının konkordatoyu kabul edip etmemesine bakılmaksızın müşterek borçlu ve kefiller ile borcu birlikte taahhüt edenlere karşı müracaat hakkının etkilenmeyeceği kabul edilmiştir. Türk/İsviçre Hukukunda konu farklı ele alınmıştır.
göre; “Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı müşterek borçlulara ve borçlunun kefillerine ve borcu tekeffül edenlere karşı bütün haklarını muhafaza eder.”. Buradan çıkarılacak sonuç şudur: Konkordato tasdik edilince, borçlu, konkordatoda belirlenen oranda sorumlu olurken; kefil, konkordatoya muvafakat etmeyen
alacaklıya karşı alacağın tamamından sorumludur91. Başka bir deyişle, asıl
borçlunun, borcun bir kısmından sorumlu olması mümkün iken; kefil için aynı imkan kanunen tanınmamaktadır. Konkordatoya süresinde başvurmamış olan alacaklının, kefile karşı müracaat hakkının bulunup bulunmadığı tartışmalı olmakla
beraber92, bu durumun alacaklının, kefile, alacağın tamamı için başvurmasına engel
teşkil etmemesi gerektiği savunulmaktadır93
.
Fer’iliğin bir diğer istisnasını ise TMK m. 629 oluşturmaktadır. Bu maddeye
göre; “Alacaklarını süresi içinde yazdırmayan alacaklılara karşı mirasçı, kendi
kişisel mallarıyla sorumlu olmadığı gibi; terekeden kendisine geçen mallarla da sorumlu tutulamaz.
Ancak, alacaklının kusuru olmadan deftere yazdıramadığı veya bildirdiği halde deftere yazılmamış alacakları için mirasçı, zenginleşmesi ölçüsünde sorumlu kalır…”. Maddede asıl borçlunun mirasçıları, mirası tutulan deftere göre kabul etmişlerse, deftere yazılmayan alacaklardan dolayı sorumlu tutulamazken; bu borç için kefil olan kişi ya da kişilerin sorumluluğunda herhangi bir sınırlamaya gidilmemiştir.
Son olarak doktrinde BK m. 485 c. 3’te, TBK m. 582’de düzenlenen hususun fer’ilik ilkesine istisna niteliği taşıyıp taşımadığı tartışılmaktadır. Bu maddeye göre; “Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da
Buna göre konkordatoya süresi içinde başvurmuş alacaklı, konkordatoya kabul oyu vermemişse, müşterek borçlular kefiller ile borcu tekefül edenlere karşı bütün haklarını muhafaza eder.”.
91
Ulukapı, s. 97.
92 Bkz. Eriş Gönen, Uygulamalı İflas ve Konkordato Hukuku, Ankara, 1991, s.834. 93 Ulukapı, s. 97-98.
uygulanır. “ denmektedir. Oysa doktrinde bu fıkra ile kefalet sözleşmesinin fer’iliğine bir istisna getirilmeyip, burada kefalet yerine aslında kefalet hükümlerine tabi tutulmuş bir garanti sözleşmesinin var olduğu savunulmaktadır94
. B. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN TALİLİĞİ
Kefalet sözleşmesi fer’i nitelikte olmasının yanı sıra tali bir nitelik de taşımaktadır. Talilik (ikincillik) ile kast edilenin ön planda daima asıl borç ilişkisinin bulunması ve takibe, öncelikle asıl borçludan başlanması olduğu söylenebilir95
.
Talilik özelliği, özellikle adi kefalette ön plana çıkarken müteselsil kefalette zayıflamaktadır96, ancak ortadan kalkmamaktadır. Hatta, TBK m. 586, BK m.
487’ye göre, bu özelliği daha da belirginleştirmektedir. BK m. 487’de, alacaklının müteselsil kefile, asıl borçluya müracaat etmeden ya da rehinleri paraya çevirmeden başvurabilmekteydi. TBK m. 586’ya göre ise, alacaklının müteselsil kefile, asıl borçluya müracaat etmeden ya da rehinleri paraya çevirmeden başvurabilmesi, ancak borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması şartına bağlanmıştır. Zira kefalet sözleşmesinin talilik niteliğinin kaynağında yatan düşünce, kefalet sözleşmesinin bir teminat sözleşmesi olmasıdır ve alacaklı, kefile, asıl borçlunun borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi halinde başvurabilmektedir. Dolayısıyla asıl borçlunun muaccel olmuş borcunu ifa etmemesi olgusu gerçekleşmeden kefilin sorumluluğu doğmaz97
. Kefalet sözleşmesinin talilik niteliği, asıl borcun konusunu para dışındaki edimlerin oluşturması durumunda belirginleşmektedir98
.
94 Reisoğlu (Kefalet), s. 37; Tandoğan (Garanti), s. 24; Özen (Kefalet), s.83 . 95 Reisoğlu (Muteberlik), s. 332.
96
Bkz. 2. Bölüm, §-5.
97 Özen (Kefalet), s. 88; Yavuz Nihat, s. 9. 98 Gümüş, s 535; Reisoğlu (Kefalet), s. 5.
C. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN İVAZSIZLIĞI
Kefalet sözleşmesinin fer’ilik kadar belirgin olmamakla birlikte taşıdığı bir diğer özellik, ivazsızlıktır. Gerçekten de olayların büyük bir çoğunluğunda, sadece kefilin borç altına girdiği görülmektedir99
. Ancak alacaklının, kefilin yüklendiği edim karşısında bir karşı edim yüklenmesine herhangi bir engel yoktur ve bu durumda karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümlerin kefalet sözleşmesi için de uygulanması mümkün olacaktır100
. Bu durum, kefilin, kefalet sözleşmesinden kaynaklanmayan olgulara bağlı çeşitli yararlar elde etmesi ile karıştırılmamalıdır. Örneğin, kefilin, kefil olması karşılığında asıl borçludan çeşitli menfaatler elde etmesi halinde, elde edilen bu menfaat, alacaklı ile kefil arasındaki kefalet ilişkisine yabancı bir menfaat olacaktır ve kefalet sözleşmesinin ivazsızlık özelliğine ters düşmeyecektir101
.
Kefalet sözleşmesinin ivazsız olması, alacaklı lehine bir bağışlama sözleşmesinin olduğu anlamına gelmez102
. Zira kefalet sözleşmesi gereği alacaklıya yapılan kazandırma ile alacaklının malvarlığında bir artış olmayacaktır.
Bazı yazarlara göre kefalet sözleşmesi “Özen gösterme, rehin ve borç senetlerinin teslimi”ni düzenleyen BK m. 499-500 ve TBK m. 592103
hükümleri
99 Tandoğan (Borçlar Özel), s. 694; Reisoğlu (Muteberlik), s. 333; Özen (Kefalet), s. 89. 100 Özen (Kefalet), s. 90.
101
Detaylı açıklama için bkz. Özen (Kefalet) s. 89, dp. 231.
102 Reisoğlu (Muteberlik), s. 333-334.
103 TBK m. 592: “Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel
güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır.
Çalışanlara kefalet hâlinde alacaklı, çalışanlar üzerinde yükümlü olduğu gözetimi ihmal eder veya kendisinden beklenebilen özeni göstermezse ve borç da bu sebeple doğmuş ya da bu özeni göstermesi hâlinde ulaşamayacağı ölçüde artmış olursa, bu borcu veya borcun artan kısmını kefilden isteyemez.
Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl
nedeniyle eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir ve eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu kabul edilecek olursa BK m. 81 ve 106, TBK m. 97, 123 ve 125 uygulama alanı bulacaktır104
. Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre, mezkur maddelerde ifade edilen yükümlülükler dar ve teknik anlamda bir “külfet” olup; bu davranışları yerine getirmeyen alacaklı, kefile karşı sorumlu olmayacak; sahip olduğu hakları kaybedecek ya da bu haklar sınırlanacaktır105. Sonuç olarak,
alacaklının kefile karşı bir karşı edim yüklendiği durumlar dışında kefilin borcunun tek taraflı bir borç olduğu kabul edilmelidir106
. D. FARKLILIK (BAĞIMSIZLIK)
Doktrinde bu nitelik ağırlıklı biçimde107 “bağımsızlık” olarak adlandırılmakla birlikte “bağımsızlık” kavramının “ferîlik” kavramının karşıtı olması nedeniyle doğabilecek olan karışıklıkları önlemek amacıyla kimi yazarlar tarafından “farklılık” kavramı tercih edilmiştir108. Zira Gümüş’ün de belirttiği gibi fer’iliğin
karşıtı olan bağımsızlık ile kast edilen, yüklenilen borcun varlığının ve geçerliliğinin, başka bir borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olmaması iken; “farklılık” başlığı altında anlatmaya çalıştığımız husus, kefilin kefalet sözleşmesi ile yüklendiği kefalet borcunun, asıl borçlunun alacaklıya karşı asıl borç
borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır. Alacaklının, diğer alacakları sebebiyle sahip olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin haklarından sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır.
Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararını isteyebilir.”.
104
Tandoğan (Borçlar Özel), s. 694, dp. 3.
105 Özen (Kefalet), s. 91-92.
106 Reisoğlu (Kefalet), s. 6; Özen (Kefalet), s. 94; Yavuz, s. 669; Tandoğan (Borçlar Özel), 694. 107 Reisoğlu (Kefalet), s. 4; Yavuz Nihat, s. 13; Zevkliler, s. 368. Doktrinde Özen, bu niteliği
“kefalet sözleşmesinin, asıl borcu doğuran hukuki ilişkiden ayrı olarak ele alınması” olarak adlandırmıştır. Bkz. Özen, s. 58.
ilişkisinden doğan borcundan ayrı bir borç olmasıdır109
. Bir diğer ifade ile kefilin borcu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olmakla birlikte, kefalet sözleşmesi asıl borcu doğuran sözleşmeden tamamen farklı, bu sözleşmeden ayrı bir hukuki sebebe ve içeriğe sahip bir sözleşmedir110
.
§-3. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK
ŞARTLARI
I.
GENEL
OLARAK
Kefalet sözleşmesi, kefil olmak isteyen kişi ile alacaklı arasında, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur (BK m. 1, TBK m. 1). BK’nın sözleşmelerin kurulması ve yorumlanmasına ilişkin genel hükümleri, kefalet sözleşmesi için de uygulanır111
.
Hazırlar arasında kefalet sözleşmesinin kurulması özellik arz etmemekte iken; hazır olmayanlar arasında kurulan kefalet sözleşmesi için açıklanması gereken çeşitli hususlar bulunmaktadır. İlk olarak belirtilmelidir ki icap, kefil tarafından da, alacaklı tarafından da yapılabilir. Alacaklı tarafından, kefalet sözleşmesi kurma amacıyla hazırlanıp kefil olacak kişiye gönderilen kefalet sözleşmesi, kefil tarafından imzalandıktan sonra, ancak kefilin kendi hakimiyet ve tasarruf alanından çıktığında kurulmuş sayılmalıdır112. Diğer taraftan, icabın kefil tarafından da
gerçekleştirilmesi mümkündür. Kefil olmak isteyen kişi kefalet sözleşmesini hazırlayıp imzalar ve belgeyi kendi hakimiyet alanında tutarak, içeriğine ilişkin alacaklıya bilgi verirse, yine, kefalet sözleşmesini kurulduğundan bahsedemeyiz. Zira bu belge alacaklıya ulaştırılmalıydı113
. Şayet kefil bütün şekil şartlarını yerine
109 Gümüş, s. 535.
110 Yavuz Nihat, s. 13. Detaylı açıklama için bkz. 1. Bölüm, §-3, II. 111
Özen (Kefalet), s. 119.
112 Özen (Kefalet), s. 119. 113 Özen (Kefalet), s. 119.
