Başlık: SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MtRASÇILIKYazar(lar):KOÇHİSARLIOĞLU, CengizCilt: 42 Sayı: 1 DOI: 10.1501/Hukfak_0000000752 Yayın Tarihi: 1992 PDF

(1)

SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MtRASÇILIK Doç. Dr. Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU*

ANLATIM DÜZENİ: G Î R l Ş : 1. Salt Biyolojik Bağın (Kan Bağının) Hukuksal Soybağı Oluşturması: iki Tür Bağın Eşdeğerliliği - 1 . 1 Anayasa Mahkemesi'nin iptal Kararı - 1 . 2 Kararın Değerlendirilmesi- 1.2.1 Biçim Açısından: Anlatım, Kalkış Noktası ve Belirlemeler - 1.2.2 Öz Açısından: Biyolojik Bağın (Kan Bağının) Soybağına Dönüştürülmesi - 2. Salt Biyo lojik Bağın (Kan Bağının) Hukuksal Soybağı Oluşturmaması: - İki Tür Bağın Eşdeğersizliği - 2 . 1 iptal Kararının Eşdeğerliliği Sağlayamaması - 2.2 TMY Yeni 443 Düzenlemesinin de Bunu Sağlayamaması - S O N U Ç

, GlRlŞ**

Türk Medenî Yasası'nın Miras Kitabı'nda yer alan eski 443. maddesi şu hükümleri içermekteydi: "Nesebi sahih olmayan hısım lar, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haiz dir. Bunların, baba cihetinden mirasçı olabilmeleri; babalarının ken dilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır. - Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih fürularıyla içtima ederse; nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alırlar." Türk Medenî Yasası'nın bu eski maddesini karşılayan isviçre Medenî Yasası'nın eski 461. maddesi, 25 Haziran 1976 tarihinde ya pılan değişiklikle y ü r ü r l ü k t e n kaldırılmış bulunmaktadır (1).

Anayasa Mahkemesi, 1987 yılında vermiş olduğu bir kararla (2), TMY'nın 443. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesiyle

(x) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.

(xx) Aksi belirtilmedikçe, vurgulamak amacıyla farklı tarzda yazılan yerlerin altı tara fımızdan çizilmiştir.

(1) Bkz. LF du 25 juin 1976.

(2)

142 CENGİZ KOÇHİSARLIOĞLU

ikinci fıkrasını A n a y a s a ' n ı n 10, 35 ve 4 1 . m a d d e l e r i n e a y k ı r ı gö rerek i p t a l l e r i y o l u n a gitmiştir. K a r a r , i p t a l edilen h e r iki h ü k ü m için de beşe (5) karşı altı (6) oyla alınmıştır (3). G ö r ü l d ü ğ ü

üzere, Yüksek Mahkeme üyelerinin yarıya yakını - değişik nedenlerle (4) - farklı görüş belirtmiştir.. İptali kararlaştırılan bu hükümlerden bizi burada ilgilendireni T M Y 443/1, 2'de öngörülmüş olanıdır. Ça lışmamızın konusu yalnız bu düzenleme, onun iptali ve sonuçlarına özgüdür. Bu arada, T M Y eski 443 düzenlemesinin yerini alan T M Y yeni 443 düzenlemesi de - ister istemez - konumuzun bir parçasını oluşturmaktadır. Türk Medenî Yasası'nı değiştiren 3678 sayı ve 14.11.1990 tarihli Yasa yeni 443. maddeyi şöyle düzenlemektedir: "Nesebi sahih olmayan hısımlar, nesebi.sahih hısımlar gibi mirasçı-lık hakkını haizdir."

Bu koşullarda, acaba biyolojik babalarına (kan babalarına) evlilik dışı hukuksal soybağıyla bağlanmamış çocukların baba yönün den yasal mirasçı olabilmeleri olanağı var mıdır? İncelememizde bu sorunun yanıtını araştıracağız.

1. SALT B İ Y O L O J İ K BAĞIN (KAN BA.ĞININ) H U K U K SAL SOYBAĞI O L U Ş T U R M A S I : İ K İ T Ü R BAĞIN EŞDR-Ğ E R L İ L İ EŞDR-Ğ İ

1.1. A n a y a s a M a h k e m e s i ' n i n İ p t a l K a r a r ı Anayasa Mahkemesi'ne iptal başvurusuna yol açan olayda, Nüfus'ta anne hanesinde baba ismi olarak,(. . .) ismi yazılı olan da vacı, babası (. . . )'mn m i r a s ç ı s ı olduğunu ileri sürerek hasımsız mirasçılık belgesi verilmesi isteminde bulunmuştu (5). Dosyadaki nüfus kayıt örnekleri, mirasbırakanm eşinden dört çocuğu ve birlikte yaşadığı bir diğer kadından da yine dört çocuğunun olduğunu gös termekteydi. Mirasbırakanm, kendisinin babası olduğu, z;ra onun birlikte yaşadığı kadından doğmuş olduğunu belirten davacı, yasal

(3) Bir yazar, 1982 yılında "310/11. madüenin bile 7 ve karşı 8 oy çokluğuyla iptal edil diği anımsanırsa, bugün için, 443. maddenin Anayasa'ya aykırılığı iddiasının ka bul edileceği son derere kuşkulu görünmektedir" diye yazmaktaydı. Bkz. Burcuoğlu

(I), sh. 333. Oysa Anayasa Mahkemesi yukarıdaki satırlardan beş yıl sonra ve bu defa beşe karşı altı oyla TMY eski 443/1, 2 ile 443/11 hükümlerini iptal etmiştir. Bu varsayım ve bu sonuç bize düşündürücü gözükmektedir.

(4] Bu nedenler için, bkz.: ak., Onar/Turan/Metin'Savaş, sh. 20-22; Özden, sh. 22-23.

(3)

SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MİRASÇILIK 143

mirasçı niteliğinin kabulünün gerektiğini savunmuştur. Ona göre, T M Y eski 443 düzenlemesi Anayasa'nın 10, 12, 35 ve 41.maddelerine aykırı düşmektedir, bu nedenle de iptali uygundur. Bu savı ciddî gö ren mahkeme de anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştu. Yüksek Mahkeme de T M Y eski 443/1, 2 ile 443/11 dü zenlemelerinin Anayasa'nın 10, 35 ve 41. maddelerine a y k ı r ı l ı ğ ı n a , dolayısıyla da i p t a l l e r i n e karar (6) vermiştir. Bizi burada ilgilendiren, T M Y eski 443/1, 2 hükmünün iptali, bunun sonuçları ve T M Y yeni 443 hükmünün durumu değiştirip değiştir mediği sorunlarıdır. Bu sorunları irdelerken, T M Y eski 443/1, 2 dü zenlemesinin Anayasa'ya g e r ç e k t e n aykırı düşüp düşmediği tartışmasını bir yana bırakacağız. Çünkü, çalışmamızın konusu bu değildir. Araştırmamız, iptal kararı ve TMY' yeni 443 düzenlemesinin yürürlüğe girmesi sonrasında, aralarında yalnız biyolojik bir bağ (kan bağı) bulunan 'evlilik dışı' çocukla baba arasında karşılıklı olarak yasal mirasçılığın kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Belirte lim ki, T M Y eski 443/1, 2 hükmünün Anayasa'ya aykırılığı görüşü, Yüksek Mahkeme üyelerinin yansına yakını tarafından b e n i m s e n m e m i ş t i r (7). Bu doğrultuda ileri sürülen gerekçeleri karşıoy yazılarından (8) öğrenebilmek olanaklıdır.

İptal kararı üzerine, davacıya yasal mirasçılık belgesi verilmiş midir verilmemiş midir, bunu bilmiyoruz. Eğer verilmişse, evlilik dışında, babaya karşı yasal mirasçı sıfatını taşıyabilmek için biyolo jik bağın (kan bağının) varlığı y e t e r l i görülmüş olmaktadır. Ni tekim, konuya ilişkin olarak Basın'da çıkan bir haberde (9) şöyle denmektedir: "Anayasa Mahkemesi, evlilik dışı çocukların da, baba larının kabulü şartı aranmaksızın mirastan yararlanabilmelerini ka rarlaştırdı." Durum gerçekten de böyleyse, Türk Medenî Yasası'nın malî sonuçlu babalık davasıyla (parasal, akçal, 'küçük dâva') kişisel sonuçlu babalık dâvası (kişisel durum sonuçlu, 'büyük dâva') için öngördüğü s ü r e (10) koşuluna (11) bile uyulmaksızın (12), ne

za-(6) Bkz. ak., sh. 19-20. (7) Bkz. ak., sh. 19 ve sh. 20.

(8) Bkz. Onar/Turan/Metin/Savaş,- Karşıoy Yazısı, ak., sh. 20-22; Şahin, Karşıoy Yazısı, ak., sh. 23-24.

(9) Bkz. 12.9.1987 günlü Hürriyet Gazeteci, sh. 14.

(10) Anılan süre, mahiyeti itibarıyla, bir zamanaşımı süresi olarak değil, bir hak düşümü süresi olarak kabul edilmelidir. - Aynı yönde, kşz.: Öztan B., sh. 348; Zevkliler,

sh. 909; Köprülü/Kaneti, sh. 271; Feyzioğlu/Özakman/Sanal, sh. 559; Akın-türk, sh. 335; Tekinay (I), sh. 579; - YİBK, 5/8, 2.5.1960, RG 5.8.1960, s. 10570;

(4)

man (13) olursa olsun bir s a p t a m a (tespit) (14) dâvası açılabileceği düşüncesi eylemsel olarak (fiilen) benimsenmiş olmamakta mıdır? Ayrıca, kişisel sonuçlu babalık dâvasının süre dışındaki koşulları (15) oluşmadan da, böyle bir dâvada verilebilecek babalık kararının k i -ş i s e 1 sonuçlarından sayılması gereken yasal mirasçı niteliğinin, malî mahiyetteki babalık kararı ve hattâ salt biyolojik babalık (kan babalığı) olgusunun şu ya da bu yoldan, şu ya da bu biçimde belir lenmesiyle sağlanabileceği (16) görüşü kabul edilmiş olmamakta mı dır?

Konuya ilişkin olarak, Köprülü I Kaneti (17) s o r u n s a l (prob-lematik) bir durumun varlığını dile getiren açıklamalar yapmakta dırlar. Çünkü, Anayasa Mahkemesi'nin anılan "kararma göre, mali sonuçlarıyla babalığa hüküm ile ortaya çıkan doğal nesep bağının

Y2HD, 8745/793, 5.2. 1979, İBD 1980, sh. 260; Y2HD, 2112/3465,20.4. 1976, YKD 1978, s. 11, sh. 1796; Y2HD, 6645/7035, YKD 1978, s. 7, sh. 1101; -

Silber-nagel, Art. 308, N 7; Aubert, sh. 95, sh. 120 vd.; Lalive, sh. 737; - BGE (ATF)

41 II 423; BGE 45 II 235; BGE 69 I I 347; BGE 74 II 180; BGE 80 II 288; BGE 83 II 93; - RSJ 1925/6, sh. 48.

(11) Bkz.: TMY 296; İMY eski 308.

(12) Önemle belirtelim ki, süre koşuluna uyulsa dahî, babalık dâvalarının k o n u s u babalığın saptanması olamaz. Bu yönde, kşz.: Sungurbey, sh. 27 vd. (geniş açık lamalar) ; - Aubert, diğer yerler arasında, sh. 94 vd.

Süre koşuluna uyulmazsa, o zaman da, basit bir saptama dâvasının açılabileceği dü şüncesi benimsense de, ne malî mahiyetteki babalık dâvasının konusunu oluşturan malî edimler, ne de kişisel mahiyetteki babalık dâvasının konusunu oluşturan kişi sel durum istemleri ileri sürülebilir k a n ı s ı n d a y ı z . Malî babalık dâvası yö nünden, aynı doğrultuda, kşz. Aubert, sh. 122.

(13) Örneğin ve özellikle - kararda da söz konusu olduğu gibi - babalığı ileri sürülen erke ğin ölümünden sonra bile.. •

(14) Oysa, Türk ve İsviçre Hukukları'nda, konusu sadece biyolojik babalığın (kan baba lığının) saptanması olan, malî sonuçlu babalık davasıyla kişisel sonuçlu babalık dâ vasından tamamen b a ğ ı m s ı z bir s a p t a m a (tespit) dâvâsınun bulunup bu lunmadığı sorunu çok t a r t ı ş m a l ı bir sorun olup, henüz k e s i n çözüme kavuş-turulabilmiş de değildir. Bu hususta, bkz.: Egger, Art. 307, N 4; Aubert, sh. 197 v d . ; - B G E (ATF) 39 II 495 (özel. 505); BGE 79 II 257; - RSJ 1925/6, sh. 48; B1ZR 1941, sh. 134, s. 57; - Tekinay (I), özel. sh. 540 vd.

(15) Bu koşullar için, bkz. TMY 310 (İMY eski 323).

(16) Bizce, aslında, 'evlilik dışı' çocukların baba yönünden yasal mirasçılığını önleyen hü küm TMY eski 443/1, 2 hükmü değildi.. Buna engel olan, T M Y eski 443/1, 2 dü zenlemesinin kendisinin de dayalı olduğu ve şimdi de yürürlükte bulunan TMY 310 düzenlemesidir. Aynı doğrultuda, kşz. Şahin, sh. 24. Dolayısıyla, TMY eski 443/1, 2'nin iptaliyle TMY yeni 443'ün - içeriği nasıl yorumlanırsa yorumlansın-yürürlüğe girmesi sonucu değiştiremezdi ve değiştirmemiştir de.. Biz bu kanıdayız. (17) Bkz. Köprülü/Kaneti, sh. 287 dpn. 7.

(5)

mirasçılık için y e t e r l i olduğu ileri sürülebilir" diye yazmaktadır lar (18). Ama, bu satırların hemen arkasından şunları eklemektedir ler: "Ancak bizce, MK.'nun hukuksal nesep bağının nasıl kurula cağını belirleyen düzenlemeleri y ü r ü r l ü k t e olduğu sürece, mali sonuçlarıyla babalığa hükmün mirasçılık için y e t e r l i ol maması gerekir (19)." Yazarların bakış açısından, bu koşullarda, olsa olsa, "Anayasa Mahkemesi kararında yer alan gerekçelerin, babalık dâvasının iki türünü değişik hükümlere bağlayan yasal düzenleme nin de iptalini gerektirecek nitelikte oldukları düşünülebilir" (20). Görüldüğü üzere, böylece, kişisel sonuçlarıyla babalığa karar veril mesi olasılığı dışında, çocuğun baba yönünden yasal mirasçılığı ola nağı kabul edilmemektedir. Nedeniyse, aksi çözümün Medenî Yasa-' nın konuya ilişkin düzenlemeleriyle bağdaşmamasıdır. Bu hususta, Şevkliler de şu belirlemeleri yapmaktadır. " (. . .) Anayasa Mahke mesi ( . . . ) baba ile evlilik dışı çocuk arasında bir gayrisahih nesep ilişkisi k u r u l m a m ı ş olsa bile, bunların baba yönünden mirasçı olmaları gerektiğini karar gerekçesinde açıkladı. - Fakat miras hakkı, Anayasa Mahkemesinin bu kararı sonucunda bu gibi çocuklar yönün den de tanınmış olsa bile, yine bu çocuklarla babaları arasında bir n e s e p dolayısıyla bir h ı s ı m l ı k ilişkisi yoktur; velayet ilişkisi de söz konusu olmadığından bunların babalarından nafaka istemeleri (MK. 152/11; 315); doğal babanın da bunların mallarından yarar lanması söz konusu değildir (21)." "Anayasa Mahkemesi, 1987 ydın-da, Medeni Kanunun 443 üncü maddesinde yeralan ve evlilik dışı çocukların baba yönünden mirasçı olmalarını engelleyen hükmü (22)

( . . . ) iptal edince, artık evlilik dışı çocuklar da baba yönünden (üs telik evlilik içi çocuklarla eşit haklara sahip olarak) miras haklarına k a v u ş t u l a r (23)." Gözlemlendiği gibi, bu yazar, irdelemekte olduğumuz soruya olumlu yanıt verir gözükmektedir. B i z , söz ko nusu sorunu ayrıntılı tarzda ele almadan önce, burada hemen bazı hususları belirtmek isteriz. Anayasa Mahkemesi Y a s a k o y u c u

(18) Bkz. agy., ay. (19) Bkz. agy., ay.

(20) Bkz. agy., ay. ve sh. 269-270. (21) Zevklüer, sh. 874-875.

(22) Daha önce de ileri sürdüğümüz üzere (bkz. yuk. dpn. 16), b i z e göre tüm 'evlilik dışı' çocukların baba yönünden yasal mirasçı olabilmelerini önleyen hüküm aslında T M Y 310 ile ona bağlı olarak 297/1, 312 ve 296 hükümleridir. T M Y eski 443/1, 2, andığımız düzenlemelerin doğal bir sonucunu Miras Hukuku alanında y i n e 1 e -m e k t e n başka bir şey yap-ma-maktaydı..

(6)

146 CENGİZ KOÇHISARLIOGLU

değildir. Dolayısıyla, anılan iptal kararındaki gerekçeler ne olursa

olsun, bu kararın t e k bir sonucu vardır. O da, iptalleri yoluna gidi len T M Y eski 443 / I , 2 ve 443 /II düzenlemelerinin artık Yasa'da yer almamalarıdır.. Zaten, T M Y eski 443 daha sonra tamamen y e n i l e n m i ş de bulunmaktadır (24). Bu yeni içeriğiyle, T M Y 443 düz gün olmayan soybağlıların da düzgün soybağlılar gibi mirasçılık hak kına sahip olduklarını öngörmekle y e t i n m e k t e , bundan fazla sını söylememektedir. Bu hükmün yorumuyla sonuçları sorunlarını ileride inceleyeceğiz. Yine de - şimdiden -, bu yeni hükmün de Yasa'-n m evlilik dışı soybağıYasa'-na ilişkiYasa'-n sistemiYasa'-ni (maYasa'-ntıksal dizgesiYasa'-ni) d e ğ i ş t i r m e d i ğ i n i , zira d e ğ i ş t i r e m e y e c e ğ i n i vur gulayarak dile getirmeyi uygun görmekteyiz. Nedenine gelince, çok basit olarak bunu şöyle açıklayabiliriz: evlilik dışı soybağı T M Y ' -nın 443. maddesinde düzenlenmemiş olup (25), 290. vd. maddelerin de düzenlenmiştir.. Bizce, T M Y 443 - eski durumuyla da yeni duru muyla da - evlilik dışı hısımların yasal mirasçılığım T M Y 290 vd. hükümleri u y a r ı n c a ve tamamen onlara k o ş u t olarak belir leyen bir Miras Hukuku kuralı mahiyetinde görülmelidir. Yoksa, ev lilik dışı soybağını belirleyen bir Aile Hukuku kuralı mahiyetinde de ğil!. Ve yasal mirasçı niteliği (-Miras Hukuku kavramı) hısımlık kav ramı (Kişiler Hukuku kavramı), hısımlık da soybağı kavramına (Aile Hukuku kavramı) bağlı sayılmak gerekir kanısındayız. Bunun için dir ki, bir Miras Hukuku düzenlemesi, k e n d i b a ş ı n a , Kişiler Hukuku'yla Aile Hukuku düzenlemelerinden bağımsız biçimde soy-bağının neden ve hısımların da kimlerden ibaret olduğunu belirlemek suretiyle yasal mirasçı niteliğini saptayamamahdır.

1.2. K a r a r ı n D e ğ e r l e n d i r i l m e s i

1 . 2 . 1 . Biçim Açısından: Anlatım, Kalkış Noktası ve Belirlemeler Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda andığımız kararı, aslında biyo lojik (kan) soybağı kabul edilmesi gereken soybağını da h u k u k s a l soybağına dönüştürür, en azından bunu amaçlar gözükmektedir.. Fa kat, böyle bir konum - ne denli istenirse istensin! - Medenî Yasa'nın evlilik dışı soybağına ilişkin sistemiyle (mantıksal dizgesiyle) b a ğ d a ş m a m a k t a d ı r kanısını taşımaktayız. Bu doğrultuda görüş

(24) Bkz. 3678 sayı ve 14.11.1990 tarihli Yasa ile Medenî Yasa'da yapılan değişiklik sonucu getirilen T M Y yeni 443.

(7)

açıkladıklarını düşündüğümüz Köprülü/Kaneti (26), Medenî Yasa'nın "hukuksal nesep bağının nasıl kurulacağını belirleyen düzenlemeleri yürürlükte olduğu sürece, mali sonuçlarıyla babalığa, hükmün miras-çıhk için yeterli olmaması gerekir" demektedirler. Burada özellikle belirtmekte yarar görmekteyiz ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ka rarına yol açan olayda - karardan anlaşıldığı kadarıyla ve eğer yanlış da anlamadıysak - malî sonuçlu babalık istemi dahî söz konusu değil di.. Sâdece ve sadece, Yasa'nın her iki tür (malî sonuçlusuyla kişisel sonuçlusu) babalık dâvası için öngörmekte olduğu süre koşuluna bile uyulmaksızın, biyolojik (kan) babalığı öne sürülen erkeğin ölümün den sonra, onun yasal mirasçısı olunduğu savında bulunularak miras-çılık belgesi istemi söz konusuydu (27).. Bu durumda, irdelemekte-ol duğumuz Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca, yalnız malî sonuçlu babalık dâvasında verilen kararla beliren biyolojik babalık (kan ba balığı) olgusu değil ve fakat aynı zamanda - özellikle - herhangi bir zaman açılabilen basit bir s a p t a m a (tespit) dâvasında verilen ka rarla ortaya çıkan biyolojik babalık olgusu da, yasal mirasçı niteliği nin tanınması için yeterli görülebilecektir. Diğer yandan, karara yol açan olayda malî mahiyetteki babalık dâvası açılmamış olmakla bir likte, mademki diyoruz, ne zaman olursa olsun açılabileceği kabul edilir gözüken saptama davasındaki kararın yasal mirasçılık hakkı doğurabilmesi olanaklı sayılabilmektedir, öyleyse s ü r e y e bağlı

(28) malî mahiyetteki babalık davasındaki kararın yasal mirasçılık hakkı verebilmesi haydi haydi (yeğlikle, evleviyetle, afortiori) olanaklı sayılabilmelidir. - Oysa, daha ileride ayrıntılı olarak açıklayacağımız üzere, bu o l a n a k s ı z (29) olmalıdır. - Her ne olursa olsun, Anaya sa Mahkemesi'nin anılan kararı bağlamında, saptama kararının da malî sonuçlu babalık kararının da - tıpkı kişisel sonuçlu babalık kararı gibi - yasal mirasçı niteliğini v e r e b i l e c e ğ i konumu benimsen miş gözükmektedir.

Kişisel durum sonuçlu babalık kararından başka, salt biyolojik babalığı (kan babalığını) saptamayı ya da buna ek olarak bazı malî edimlerde de bulunulmasını amaçlayan kararların (saptama kararıy la malî babalık kararı) da çocuğa yasal mirasçılık hakkını verebilip

(26) Bkz. Köprülü/Kaneti, sh. 287 dpn. 7. (27) Bkz. AM, ak., sh. 5.

(28) Bkz. TMY 296 hükmü.

(29) Kşz. özel.: Expose des motifs (Huber E.), t. I, sh. 206; - Message (1974), 223.522, sh. 15-16; - BGE (ATF) 40 II 302. •

(8)

veremeyeceği sorununu incelemeden önce, söz konusu Anayasa M a h kemesi kararında rastladığımız - bize göre - bazı ' y a n l ı ş ' anla tın^ kalkış noktası ve belirlemeleri belirtmek istiyoruz.

Şöyle ki, örneğin, "aralarında kanunun tanıdığı bir evlilik bağı kurulmayan kadınla erkeğin ilişkilerinden dünyaya gelen çocuk, ev lilik dışı, diğer bir deyimle sahih olmayan nesepli çocuktur" (30) den mektedir. Ama, gerçekte, Medenî Yasa'nın sistemi (mantıksal dizgesi) çizgisinde, evlilik dışı çocukla düzgün olmayan (sahih olmayan) soy bağlı (nesepli) çocuk terimleri birbiriyle eşanlamlı değildirler! Evlilik dışı çocuk, anayla ananın hısımları yönünden aynı zamanda düzgün olmayan soybağlı çocuk demekse (31) de, babayla babanın hısımları yönünden düzgün olmayan soybağlı çocuk sayılmamaktadır (32). - Zaten, karara yol açan olayda da, evlilik dışı çocuğun anayla onun hısımlarına karşı konumu söz konusu olmayıp, babayla onun hısım larına karşı konumu söz konusudur..

Yine, kararda yer alan "sahih olmayan nesepli çocuklar, evlilik dışı birleşmelerden doğup, nesebi düzeltilmemiş veya evlilik içinde doğmasına karşın b a b a yönünden nesebi red edilmiş çocuklardır" (33) saptaması da bizce doğru olamaz! Çünkü, anayla onun hısım ları bakımından, düzgün olmayan soybağlı çocuklar tüm evlilik dışı çocuklardır. Oysa, babayla onun hısımları bakımından, düzgün ol mayan soybağlı çocuklar, yalnız bir tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık k a r a n üzerine babaya hukuken bağlanan çocuklardır (34). Ayrıca, Medenî Yasa'nın düzenlemeleri açısından, soybağı düzel tilmemiş veya düzelmemiş evlilik dışı her çocuk düzgün olmayan soy bağlı çocuk sayılamayacağı gibi, doğuran kadının kocası tarafından soybağı reddedilmiş evlilik dışı her çocuk da düzgün olmayan soybağlı çocuk sayılamaz! Bu tür çocuklar, durumlarında sonradan herhangi bir değişiklik olmadıkça, sadece evlilik dışı çocuklardır..

Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararı okunduğunda, bu konu daki yasal düzenlemelerin k a l k ı ş n o k t a s ı n ı evlilik içi çocuk -evlilik dışı çocuk ayrımının oluşturduğu (35) izlenimi edinilmekte dir.. Oysa böyle bir ayrımdan yola çıkılarak Medenî Yasa'nın

sistemi-(30) Bkz. AM, ak., sh. 9, A. (31) Bkz. T M Y 290/1 düzenlemesi. (32) Bkz. T M Y 290/2 düzenlemesi. (33) Bkz. AM, ak., sh. 11.

(34) Bkz. T M Y özel. 290, 297/1, 311 ve 312. (35) Bkz. AM, ak., örn. ve özel. sh. 9 vd.

(9)

SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MİRASÇIL1K 149

ne (mantıksal dizgesine) uygun hukuksal değerlendirmeler yapıla maz k a n ı s ı n d a y ı z . Zira, Yasa evlilik içi çocuk-evlilik dışı ço cuk ayrımını esas almamakta, soybağı ayrımlarını esas almaktadır diye düşünüyoruz. Bu açıdan, çocuklar şu sınıflandırmalara bağlı kılınabilir: d ü z g ü n soybağlılar (soybağları baştan beri düzgün olanlar (36), soybağları sonradan kendiliğinden düzelmiş olanlar (37) ve soybağları sonradan düzeltilmiş olanlar (38)), d ü z g ü n o l m a y a n soybağlılar (39), d o ğ a l soybağlılar (40) ve d o ğ a l s o y -b a ğ s ı z l a r (41). Bu -bağlamda, soy-bağından daha farklı -bir olguyu dile getiren evlilik içi çocuk-evlilik dışı çocuk ayrımı, yukarı daki ayrımımızdan daha genel kapsamlıdır. Ve bu niteliğiyle işlevsel değildir. Ayrıca, belirleyici olmaktan uzaktır, çünkü soybağını ilgilen diren yasal düzenlemelerin ne temelinde yer almakta ne de şaşmaz bir ölçüt oluşturmaktadır.

Örneğin, malî sonuçlu veya kişisel sonuçlu babalık dâvalarının açılmaması ya da başarıya ulaşmaması yahut da tanımanın yokluğu nedeniyle, hukuken düzgün olmayan soybağlı sayılamayacağı gibi doğal soybağlı da sayılamayan çocuk da baba yönünden kuşkusuz

ev-(36) Evlilik içinde doğan ve soybağı da reddedilmeyen çocuklar. Bkz. T M Y 241 vd. (37) Evlilik dışında doğan, ama daha sonra anasıyla babasınm evlenmesi sonucu soybağı

hiçbir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden düzelen çocuklar. Bkz. T M Y 247. (38) Evlilik dışında doğan, fakat öngörülen koşulların gerçekleşmesiyle yargıç karan ya

da Özel Af Yasaları'na bağlı olarak soybağı sonradan düzeltilen çocuklar. Bkz. T M Y 249 ve değişik tarihlerde süreli olarak çıkarılan Özel Af Yasaları. -Bunlardan sonuncusu, 3716 sayı ve 8.5.1991 tarihli olup, "Bir Evlenme Akdine Dayanmayan Birleşmelerin Evlilik ve Evlilik Dışında Doğan Çocukların Düzgün Nesepli Olarak Tesciline İlişkin Kanun" başlığını taşımaktadır. Bkz. RG, 16.5.1991, s. 20873. Gen. olarak, bkz. İnan (II).

(.39) Doğum olayıyla anaları, tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık kararıyla biyo lojik babalarına hukuken bağlanan evlilik dışında doğan çocuklar. Bkz. T M Y 290, 297/1, 310, 296.

(40) Malî sonuçlu babalık kararı dolayısıyla, baba yönünden biyolojik soybağı hukuken bilinen evlilik dışında doğan çocuklar. Bkz. TMY 297/1, 296.

Terimce (terminoloji) konusunda, bkz. ve kşz.: AM, ak., sh. 12; - İnan (I), sh. 107;

Öztan B., sh. 440; Köprülü/Kanrti, sh. 287; Zevkliler, sh. 860; Akıntürk, sh.

320; Feyzioğlu/Özakman/Sanal, sh. 544; Tekinay (II, sh. 517 (eleştirisel yakla şım d a ; yazara göre, ana yönünden, doğumla gerçekleşen hukuksal bir soybağı or tada dururken, genel bir doğal soybağı kavramma başvurmak doğru olmaz; ne var ki çocuğunu tanımayan veya kişisel durum sonuçlu bir hükümle çocuğu kendisine bağlanmayan bir baba ile, sözü edilen çocuk arasındaki ilgiyi ifade etmek için 'do ğal babalık' deyimi kullanılabilir).

(41) Baba yönünden, biyolojik soybağı bile hukuken bilinmeyen evlilik dışında doğan çocuklar. Bkz. TMY 290 vd. (karşıt kavramından anlam çıkararak, a contrario).

(10)

150 CENGİZ KOÇHİSÂRLIOĞLU

lilik dışı çocuktur. Ama Medenî Yasa hükümleri bu tür çocukları

baba ve onun hısımları söz konusuysa hiç mi hiç hesaba katmamakta dırlar. Yine örneğin, başlangıçta evlilik dışı ve doğal soybağsız kabul edilen bir çocuk, sonradan malî mahiyetteki babalık kararıyla doğal soybağlı çocuk durumuna gelebilmektedir. Önce evlilik dışı ve do ğal soybağsız görülen bir çocuk, sonradan kişisel mahiyetteki babalık kararıyla düzgün olmayan soybağlı çocuk durumunu kazanabilmek tedir. Baştan yalnız evlilik dışı olan ve doğal soybağsız konumda bulu nan bir çocuğun, sonradan biyolojik babasının (kan babasının) ya da - bazı koşullar altında - biyolojik babasının babasının onu tanı masıyla (42) da düzgün olmayan soybağlı çocuk olabilmesi olanaklı dır. Evlilik dışı çocuğun, anasıyla babasının evlenmesi, birbirine ev lenmeyi söz vermiş olmalarına karşın evlenebilmelerinin olanaksız laşması olasılığında (43) yargıç kararı (44) yolu (45) ve Özel Af Ya saları (46) aracılığıyla soybağının kendiliğinden düzelebilmesi veya düzeltilebilmesi söz konusu olabilmektedir. - Tersine, önce evlilik içi kabul edilen bir çocuk, soybağının reddi nedeniyle evlilik dışı bir ço cuk durumuna düşebilir. Ve o zaman, böyle bir çocuk hukuken ta mamen soybağsız (doğal soybağsız) olabileceği gibi, malî sonuçlu ya d a kişisel sonuçlu babalık dâvalarının açılarak başarıya ulaşmasıyla doğal soybağlı ya da düzgün olmayan soybağlı da olabilir. Hattâ, çocuğun anasının kocasından boşanması ve çocuğun babasıyla ev lenmesi üzerine düzgün soybağlı duruma da gelebilir. Bütün bunlar göstermektedir ki, evlilik içi çocuk-evlilik dışı çocuk ayrımı, Medenî Yasa'nın bu hususa ilişkin düzenlemelerine tamamen ve her zaman k o ş u t değildir. Değişik anlarda değişik soybağı olasılıkları ortaya çıkabilmektedir. O n u n için, böyle bir ayrımdan kalkılarak soybağı sorunlarının ele alınması bize pek uygun g ö z ü k m e m e k t e d i r . O n u n yerine, s o y b a ğ ı ayrımları kalkış noktalarını oluşturmalı dır k a n ı s ı n d a y ı z . O takdirde, yerine göre ve belirli bağlamda, pekâlâ - evlilik içi çocuk-evlilik dışı çocuktan değil de - e v l i l i k i ç i s o y b a ğ ı - e v l i l i k d ı ş ı s o y b a ğ ı n d a n söz edilebilir

(42) Bkz, T M Y 291 vd.

(43) Çocuk ergin (reşit) ise, onun da rızası alınarak. Bkz. T M Y 249/2. (44) Bkz. T M Y 249.

(45) Bkz. T M Y 247 ile T M Y 249.

(46) Bu hususta, bkz. yuk. dpn. 38. - Konu hk., bkz. özel. inan (II). - Söz konusu alan daki en son tarihli Yasa olan, 8.5.1991 t. ve 3716 s. Yasa'nın (RG 16.5.1991. s. 20873) getirdiği düzenlemelere ilişkin geniş açıklamalar için, bkz. Zevkliler, sh. 874 vd.

(11)

SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MİRASÇILIK 151

diye düşünmekteyiz. Ve bu tür g e n e 1 mahiyetteki soybağınm a l t ayrımları da yapılmak suretiyle, herhangi bir karışıklığa yol açma dan gereken açıklamalarda bulunulabilir sanıyoruz. Örneğin, evlilik içi baştan düzgün soybağı, evlilik içi sonradan düzelen - ya da düzel tilen - soybağı, evlilik dışı doğal soybağsızlık, evlilik dışı doğal soybağı, evlilik dışı düzgün olmayan soybağı denilerek bu konuda yanlış an latımlar, yanlış anlamalar, duraksamalar, vb.'nin önüne geçilebilir. Vurgulayarak belirtmek isteriz ki, Medenî Yasa evlilik dışı çocukların tümü hakkında t e k d ü z e (tekörnek, yeknesak) düzenlemeler ön görmemekte ve fakat bunların soybağına göre değişik türlerine deği

şik sonuçlar bağlamaktadır. Bu nedenle, böyle çocuklar toplu olarak

ele alınarak yasal düzenlemeler t o p l u biçimde değerlendirileme-melidir.

Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında şu satırlar d a yer al maktadır : " ( . . . ) öğretide evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayrımının

ortadan kaldırılması, farklılıkların giderilmesi yolunda, Medeni Kanu

numuzda gerekli değişikliklerin yapılması gerektiği görüşü genelde paylaşılmaktadır (47)." B i z c e , bu yanıltıcı bir belirleme niteliğine bürünebilir. Şöyle ki, sözü geçen ayrımın tam anlamıyla yok edilebil mesi o l a n a k s ı z d ı r . Olsa olsa, belirtilen iki çocuk sınıfı arasın da var olan ve h a k l ı gösterilemeyen e ş i t s i z l i k l e r e son ve rilebilir.. Ancak böyle bir bağlamda ve aralarında temel mahiyette bir zıtlığın kabul edilemeyeceği (48) anlamında, haklarında farklı tutumlar benimsemekten vazgeçmenin daha uygun olacağı düşüncesi dile getirilebilir. Çünkü, ne denli istenirse istensin, evlilik içi soyba-ğıyla evlilik dışı soybağı tek ve aynı bir kavram olarak görülemez. Görülemeyeceği için de tekbiçim yasal düzenlemelere kavuşturula-mazlar. Bir kere, biyolojik babalığın belirlenmesi çerçevesinde, evli lik içi çocuklarla evlilik dışı çocukların mutlak surette eşit sayılarak eşit işleme bağlı kılmabilmeleri tasarlanamaz (49). Çocuğu doğuran kadının evli olmaması durumunda, baba yönünden soybağınm be lirlenmesi hususunda yasal karineler (belirgeler) rol oynamayacağı (50) gibi, kanıt güçlükleri (51)de göz ardı edilemez. Dolayısıyla, evli lik içi çocuklarla evlilik dışı çocukların eşitliği ilkesi yürürlüğe konsa

(47) Bkz. AM, ak., sh. 15.

(48) Aynı doğrultuda, kşz. Message (1974), 223.54. (49) Bu yönde, kşz. Meulders-Klein, sh. 69(5.

(50) Bu konuda, bkz. T M Y 241 düzenlemesi. - Kşz. Message (1974), 223.54. (51) Bu yönde, kşz. Meulders-Klein, sh. 698.

(12)

152 CENGİZ KOÇHISARLIOĞLU

bile, evlilik içi doğumla evlilik dışı doğum a r a s ı n d a farklılık g ü d ü l m e  s i n d e n istense de k a ç ı n ı l a m a z (52). Öyleyse, b a b a y ö n ü n d e n s o y b a -ğ ı n ı n k e n d i s i n i n b e l i r l e n m e s i söz k o n u s u y s a , a n a y l a b a b a n ı n evli o l u p o l m a m a l a r ı ö n e m l i s a y ı l m a l ı ve ç o c u ğ u n evlilik içi ç o c u k ya d a evlilik dışı ç o c u k o l m a s ı n a g ö r e , b u iki farklı d o ğ u m t ü r ü farklı (53) h ü k ü m l e r e b a ğ l ı k ı l ı n a b i l m e l i d i r d ü ş ü n c e s i n d e y i z . A y n ı b i ç i m d e , ç o c u ğ u n b a k ı m ve e ğ i t i m i söz k o n u s u o l d u ğ u n d a

(54) da, anayla babanın evli olup olmamalarıyla aile birliğinin varlığı ya da yokluğu önemli kabul edilerek, bu iki farklı d u r u m d a farklı çözümlere gidilebilir. Fakat, h u k u k s a l anlamda h ı s ı m l ı ğ ı n tanınmasıyla bu hısımlığın doğal s o n u ç l a r ı söz konusuysa (55), anayla babanın evli olup olmamaları önemsiz görülüp, her iki takım (kategori) çocuk hakkında tekdüze (tekörnek, yeknesak) çö zümler getirme yoluna gidilebilir de, gidilmeyebilir de; zira, bizce bu bir Yasama Siyaseti ve de yeğleme (tercih) sorunudur. Günümüz deki akım, en son anılan hususta tekdüze çözümden yana gözükmek tedir (56). Fakat, kesinlikle denemez ki, bu tutum ille de doğrusu ve iyisidir (57).. Aslında, bir yeğleme yapılmaktadır ve her yeğleme de t a r t ı ş ı l a b i l i r bir ö n - g e r ç e k önerir. Her ne olursa olsun, sonuç olarak, evlilik içi çocuk-evlilik dışı çocuk ayrımının mutlaka k o r u n m a s ı zorunlu görünmektedir. Zaten, unutmamak gere kir ki, evlilik içi çocuk olma veya evlilik dışı çocuk okna birer olgudur

lar.. Olgularsa, ne yok edilebilirler ne de görmemezlikten gelinebilir

ler. O nedenle, olsa olsa, anılan olguların farklı hükümlere bağlan ması belirli ölçüde önlenebilir k a n ı s ı n d a y ı z .

Anayasa Mahkemesi kararında, ayrıca şöyle de denmektedir. "Bu hükümlerin iptal edilmeleriyle de ortaya çıkan duruma göre; Medeni K a n u n u n 443. maddesinin birinci fıkrası uyarınca nesebi sahih olmayan hısımların, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçı olmaları durumu devam edecek, bunlar da baba yönünden Medeni K a n u n u n 290. maddesine göre tahakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerdir (58)." Bu satırlar düşündürücüdür.. Şu

ne-(52) Bu yönde, kşz. Message (1974), 223.54, sh. 21. (53) Kşz. Message (1974), ay.

(54) Bkz. ve kşz. Message (1974), ay. (55) Kşz. Message (1974), ay. (56) Bkz. örn. Message (1974), ay.

(57) Bu konuda, tekdüze çözümün yerinde olmadığı yönünde, bkz. özel. de Page, t.

I, nos 113 vdy.

(13)

SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MİRASÇILUO 153

denle ki, T M Y 290 düzenlemesinde sözü edilen " h ü k ü m " (59) terimi, k i ş i s e l sonuçlarıyla babalığa karar verilmesini (60) amaçlamak tadır. Anılan maddede, bundan hemen önce kullanılan " t a n ı m a " terimi (61) de bunu göstermektedir. Zira, tanıma işlemiyle eşdeğer kabul edilen babalık kararı kişisel sonuçlu babalık dâvasında verilen olumlu karar olup, hiçbir biçimde malî mahiyetteki babalık dâva sında da verilen olumlu karar olamaz! En azından, yürürlükteki Medenî Yasa'nın sistemi (mantıksal dizgesi) uyarınca (62) bu böyle dir. Zaten, T M Y 290 düzenlemesinin kenar başlığı da, aslını oluştu ran Î M Y eski 302 düzenlemesinin kenar başlığına uygun olarak, 'düzgün olmayan soybağının kurulması' biçiminde (63) anlaşılmalı dır. Bu tür soybağım baba yönünden kuran olguysa kişisel spnuçlu babalık kararı olup, ne malî sonuçlu babalık kararı ve ne de biyolojik babalığın saptanmasına olanak verebileceği düşünülen - tartışmalı mahiyetteki - basit bir saptama dâvası olabilir. O n u n içindir ki, Anayasa Mahkemesi kararında, T M Y eski 443/1, 2 düzenlemesinin iptaliyle, bundan böyle, düzgün olmayan soybağlı çocukların "baba yönünden" T M Y 290 hükmüne göre "tahakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerinin" söylenmesinin bir a n l a m ı yoktur! Eğer bundan amaç, malî babalık kararı veya basit saptama kararıysa, Medenî Yasa'nın sistemi (mantıksal dizgesi) buna elvermediği gibi, yukarıda açıkladığımız üzere, 290. maddede kullanılan " h ü k ü m " terimi kişisel babalık kararını hedef aldığından, bu maddenin gerek malî babalık kararı gerekse basit saptama kararıyla bir ilgisi de bu lunmamaktadır.. Yok eğer 290. maddeye göre "tahakkuk eden baba l ı k t a n amaç kişisel babalık kararıyla ortaya çıkan babalıksa, o zaman d a bunun yeni ve değişiklik getiren bir yanı olamaz; zira bu tür ka rar, T M Y 443'ün iptal edilen hükümleri iptal edilmeden önce de za ten yasal mirasçılık hakkını yaratmaktaydı. Dolayısıyla, iptal kararın dan sonra meydana gelen bir durummuş gibi değerlendirilmesi anla şılabilecek şey değildir! iptale bağlı olarak, a r t ı k "nesebi sahih olmayan hısımların" "baba yönünden" "babalarına mirasçı olabile

ceklerinin" (64) vurgulanarak belirtilmesi de bir diğer t a l i h s i z

belirleme oluşturmuştur. Düzgün olmayan soybağlı hısımların

baba-(59) Bkz. TMY 290/2. (60) Bkz. TMY 310. (61) Bkz. TMY 290/2.

(62) Bağlantılı olarak, bkz. TMY 290/2, 297/1, 310 ve 312. (63) Bkz. İMY eski 302 (Almanca metin).

(14)

l a r ı n a yasal mirasçı o l a b i l m e l e r i ö n c e de o l a n a k l ı y d ı ; yeter ki kişi

sel durum yaratan bir babalık kararı verilmiş olsun!

1 . 2 . 2 . Öz Açısından: Biyolojik Bağın (Kan Bağının) Soybağına

Dönüştürülmesi

Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı, bizce, Medenî Yasa hüküm lerine göre doğal soybağıyla doğal soybağsızlığı (hukuken soybağ-sızlığı) da hukuksal soybağı sayılan düzgün olmayan soybağına d ö n ü ş t ü r ü r , en azından dönüştürmeyi a m a ç l a r mahiyet ve kapsamda gözükmektedir. Ama, böyle bir konum - ne denli is tenirse istensin - şimdiki yasal düzenlemelerle b a ğ d a ş a m a z . Bunun niçin böyle olduğunu açıklamaya girişmeden önce, anılan kararın aksi yönde görünen çabası üzerinde durmak istiyoruz. Bu çabanın varlığı kuşku götürmez (65). Bu, evlilik dışı çocukların baba yönünden yasal mirasçı niteliğinin, T M Y eski 443 / 1,2 hükmünün iptaliyle, artık tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık kararına bağlı kılınmaması çabasıdır. Bu ise, malî sonuçlu babalık kararı ve hattâ Hukukumuz'da kabulü düşünülemeyen, her zaman da tartı şılabilecek mahiyetteki, yalnızca biyolojik babalık olgusunu sapta maya yönelik basit bir saptama (tespit) kararının da bu hususta ye terli olmasının tasarlanması anlamına gelmektedir..

Karar metninde yer alan şu satırlar da, yukarıdaki belirleme mizin doğruluğunu göstermektedir. "Davacı vekili ( . . . ) dilekçe ile davacının, babası olduğu iddia edilen mirasbırakanın ilk gayri resmi karısından (66) doğduğunu ileri sürerek, murisin verasetinin kabulü ile mirasçılık belgesi verilmesini istemiştir, ttiraz konusu kuralların ortadan kalkması halinde, babalık bağı konusunda iddianın kanıtlan

ması işlemlerinin ele alınması mümkün olabileceği gibi, evlilik dışı

çocukla babası arasında sahih olmayan nesep bağı, tanıma veya ba balığa hüküm verilmesiyle kurulacağından, iptali istenilen hükümler davada u y g u l a n a c a k niteliktedir (67)." Kararda, yine, "evli lik dışında doğmuş çocuklardan, babalığına hükmedilmiş olanlarla, yalnızca tabii babalık bağı mahkemelerce tespit edilmiş bulunan ço cuklar arasında ikinci gruptakiler aleyhine bir sınırlama getirilmesin de kamu yararı amacı güdüldüğünü söylemek mümkün olmayıp,

(65) Bkz. yuk. 1.1 altında yaptığımız açıklamalar.

(66) Belirtelim ki, bu, Hukukumuz'da olanaksızdır. Bir erkeğin "gayri resmi karısı" ola maz ! Anlatım yerinde değildir.

(67) Bkz. AM, ak., sh. 8.

(15)

SALT BİYOLOJİK BABALIK VE YASAL MİRASÇILIK 155

ancak bir kısım çocukların yararı amaçlanmış bulunmaktadır" (68) biçiminde bir anlatım yer almaktadır. Bu da, kişisel sonuçlu babalık kararıyla doğal soybağma yol açan malî sonuçlu babalık kararı ara sındaki farklılıkların kaldırılmasına çalışıldığını göstermektedir. Ay rıca, şu anlatım da bu doğrultuda bir çaba içine girildiğini ortaya koymaktadır. "Anayasanın 13. maddesinde sayılan sınırlama sebep lerinden hiçbiri farklı hüküm getirmeyi haklı göstermez. ( . . . ) Esa sen uygulamada sınırlama değil hakkın tümünün ortadan kalkması söz konusu olmaktadır (69)." Kararda, "evlilik dışı çocuklar (70) toplum da babasız çocuk damgası taşıdıklarından horlanmaları, aşağılanmala rı, babalarına karşı nafaka isteminden başka bir hak ileri sürememeleri ve babalarının mirasçıları olamamaları nedenleriyle ekonomik bakım dan güçsüz bırakılarak toplum dışına itilmektedirler" (71) denmek suretiyle de, malî mahiyetteki babalık kararının da kişisel sonuçlar, özellikle yasal mirasçılık hakkı doğurmasının istendiği göz önüne serilmektedir sanıyoruz. Ayrıca, "bu hükümlerin iptal edilmeleriyle de ortaya çıkan duruma göre; Medeni Kanunun 443. maddesinin birinci fıkrası uyarınca nesebi sahih olmayan hısımların, ana tarafın dan nesebi sahih hısımlar gibi mirasçı olmaları durumu devam ede cek, bunlar da baba yönünden Medeni Kanunun 290. maddesine göre tahakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerdir" (72) anla tımı da aynı doğrultuda gözükmektedir (73). Ve yine, şu satırlar da Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki niyetini açıkça ortaya koy maktadırlar. " ( . . . ) Babasının kimliği kesin olarak belirlenmiş olan evlilik dışı çocukla, babalığına bütün neticeleri ile hükmedilmiş ev lilik dışı çocuk arasında bir ayrım yapılması ve bunların tümünün birlikte mirasçı olduklarında (74) nesebi sahih olan çocuğa göre

mi-(68) Bkz. AM, ak., sh. 16. (69) Bkz. AM, ak., sh. 16.

(70) Bu bağlamda, "evlilik dışı çocuklar" sözcükleri yerinde değildir! Alıntının deva mından, bundan amacın yalnız bir kısım evlilik dışı çocuklar, yani kişisel mahiyet teki babalık kararıyla biyolojik babalarına (kan babalarına) hukuksal soybağıyla bağlanmamış olanlar olduğu anlaşılmaktadır.

(71) Bkz. AM, ak., sh. 17. (721 Bkz. AM, ak., sh. 19.

(73) Gerçi, bu anlatım aksamaktadır. Bkz. yuk. dpn. 58 ile devamındaki dpn.'a ilişkin me tinler. Anlatım aksaşa da, söylenmek istenen bellidir ve biz de bunu yansıtıyoruz. (74) Anlatım yine aksamaktadır, fakat anlatılması amaçlanan şey bellidir. Ortadadır ki, babasının kim olduğu belirlenmiş, bununla birlikte kişisel sonuçlarıyla babasına bağ lanmamış çocuk Medenî Yasa uyarınca babasının yasal mirasçısı olamayacağı için, "mirasçı olduklarında" denmesi anlaşılamaz! Ayrıca, hemen sonra da, mirasçı olan (!) böyle bir çocuğun "mirastan hiç pay almaması"ndan (!) söz edilmektedir ki, bu bir çelişkidir..

(16)

rastan hiç pay almamalarını (...) öngören Medeni Kanunun 443.

maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ( . . . ) Anayasa'ya açık bir a y k ı r ı l ı k oluşturmaktadır (75)."

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi'nin anılan karardaki konumu, kesinlikle, biyolojik babalarına (kan babalarına) kişisel sonuçlu babalık kararıyla bağlanmamış evlilik dışı çocukların da baba yönünden yasal mirasçılıklarının k a b u l edilmesi gerektiği savını yansıtmaktadır.. Yüksek Mahkeme, bu hususta, evlilik dışı çocuklar arasında herhangi bir ayrım yapılmamasından yanadır ve belirtilen görüşünü T M Y ' n m eski 443/1,2. hükmünü Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmek suretiyle uygulamaya koyarak açıklamıştır. Böylelikle, evlilik dışında doğan ve de öyle kalan çocukların, baba yönünden yasal mirasçılıklarınm tanıma işlemi ya d a kişisel sonuçlu babalık kararma b a ğ l a n a m a y a c a ğ ı doğrultusundaki iradesini açığa vurmuştur. O nedenle de, tanıma işlemi ya d a kişisel sonuçlu babalık karan olmasa da, babayla çocuk arasında b i y o 1 o j i k bağın (kan bağının) belirlenebilmesi baba yönünden yasal mirasçılık için ye terli görülmüştür diyebiliriz. Öyleyse, bu kararda söz konusu olan bakış açısından, biyolojik babalığın (kan babalığının) belirlenebildiği t ü m durumlarda çocuğun babayla onun hısımlarına - ve tersine bunların da ona - yasal mirasçılığı kabul edilebilecek demektir..

2. SALT B İ Y O L O J İ K BAĞIN (KAN BAĞININ) H U K U K SAL SOYBAĞI O L U Ş T U R M A M A S I : İ K İ T Ü R BAĞIN EŞDE-Ğ E R S İ Z L İ EŞDE-Ğ İ

2 . 1 . İ p t a l K a r a r ı n ı n E ş d e ğ e r 1 i 1 i ğ i S a ğ l a y a m a m a s ı

B i z c e , T M Y ' n ı n eski 443. maddesinin Anayasa Mahkemesi'n-ce iptal edilen hükümleri olmasa bile, T M Y ' n ı n konuya ilişkin diğer hükümleri yürürlükte kaldıkları sürece, evlilik dışı çocuğu baba yö nünden düzgün olmayan soybağlı kılan bir tanıma işlemi ya da kişi sel sonuçlu babalık kararı bulunmadıkça (76), onun şu veya bu

yol-(75) Bkz. AM, ak., sh. 19.

(76) Bu konuda, kşz.: Öztan B., sh. 439441; Feyzioğlu/Özakman/Sanal, sh 5 4 3 -544; Zevkliler, sh. 904-905 ve sh. 906; Aktntürk, sh. 340 ve sh. 342; Burcuoğlu

(II), sh. 28; Köprülü/Kaneti, sh. 285 ve sh. 287; Cansel, sh. 407; Tekinay (I),

sh. 516-517; agy. (II), sh. 89; Köprülü, sh. 188; Ayiter, sh. 56; Tiryakioğlu (I),

sh. 32; - AM, ak., sh. 12; - Şahin, Karşıoy Yazısı, AM, ak., sh. 23-24; - Expose des

motifs (Huber E.), t. I, sh. 203-204; Lalive, sh. 627, sh. 784 vd.; Hegnauer, sh. 154 vd., sh. 166 vd.; Message (1974), 223.522 vdy.

(17)

dan 'babasıyla' onun hısımlarına yasal mirasçı (77) olabilmesi olanağı hiç mi hiç y o k t u r ! Bu bakımdan, T M Y eski 443 jl, 2 ile eski 443 / I I düzenlemelerinin tamamen ortadan kalkmaları, olayda davacı ve iptal kararında da Yüksek Mahkeme tarafından amaçlanan hedef lere ulaşılabilmesini sağlayamazdı (78).., Nitekim, sağlayamamıştır d a ! Bundan ötürü, anılan düzenlemelerin iptali yerinde olmamıştır. Sonuçta, bu iptal karan bir işe yaramadığından, böyle bir kararın verilmesinin m u t s u z olduğunu söyleyebileceğimizi s a n ı y o r u z .

Yüksek Mahkeme'nin anılan yasal düzenlemelerin iptaliyle (79) ortaya çıkan duruma ilişkin değerlendirmesi de b i z e pek doğru gözükmemektedir. Şöyle ki, kararda, "bu hükümlerin iptal edilme leriyle de ortaya çıkan duruma göre, Medeni K a n u n u n 443. madde sinin birinci fıkrası uyarınca nesebi sahih olmayan hısımların, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçı olmaları durumu de vam edecek, bunlar da baba yönünden Medeni Kanunun 290. mad desine göre tahakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerdir" (80) denmektedir. îlk bakışta, bu cümlede aksayan bir anlatım gözlemle-nemeyebilir. Ama, iyice dikkat edilirse, bu pek böyle değildir. Zira, irdelemekte olduğumuz sorun açısından, yukarıdaki belirleme iki anlama gelebilir. Ya, evlilik dışı hısımların baba yönünden yasal mirasçı olabilmeleri için, artık T M Y 290 uyarınca bir tanıma işlemi veya kişisel mahiyetteki babalık karan yeterli olabilecektir denmek istenmektedir. - Belirtelim ki, düzgün olmayan soybağlıların baba larına yasal mirasçı olabileceklerinden söz etmek biraz gereksiz ol duğu gibi, bunların T M Y 290'a göre tahakkuk eden babalarına

ya-(77) Kşz. özel. Huber E., sh. 163-164; Aksoy, II. Hlbbd., sh. 650; Message (1974), 223.522 vdy.

(78) Eğer evlilik dışı hısımlara baba yönünden yasal mirasçılık hakkını veren düzenleme T M Y eski 443/1, 2 hükmü idiyse, o zaman, bu hükmün iptali, tanıma işlemi veya kişisel sonuçlu babalık kararıyla babalarına bağlanan çocuklar da dahil olmak üze re, evlilik dışı her türlü hısımın yasal mirasçıhğını ortadan kaldırmak demektir! Yok eğer, evlilik dışı hısımlara baba yönünden yasal mirasçı niteliğini veren düzenleme ler TMY'nın başka hükümleri idiyseler, o zaman da, T M Y eski 443/1, 2 hükmünün iptalinin sonucu değiştirmeyeceği açıktı!

(79) Şahin'e göre, iptal edilen T M Y eski 443/1, 2 düzenlemesi "mevcut hali ile ve tek başına Anayasa ile konulan bir mecburiyete uyulmasını önleyen nitelikte olmadı ğından" "Anayasa'ya aykırı sayılamaz". Ve "bu nedenle maddenin uygulama ala nının genişletilmesi amacı ile iptalini kararlaştıran çoğunluk görüşü" yerinde kabul edilemez. Bkz. Karşıoy Yazısı, AM, ak., sh. 24.

(18)

158 CENGİZ KOÇHİSÂRLIOĞLU

sal mirasçı olabileceklerini söylemek de biraz tuhaf (yabansı) kaç maktadır. Çünkü, düzgün olmayan soybağlıların yasal • mirasçılık-ları kuşkudan uzaktır.. Bunlar, baba yönünden de olsa, T M Y 443/1, 2 hükmünün ipalinden önce de sonra da yasal mirasçı niteliğini taşı maktadırlar. Ve düzgün olmayan soybağlınm babası T M Y 290 uya rınca tahakkuk eder denemez. Çünkü, zaten bu hüküm uyarınca babası tahakkuk ettiğinden düzgün olmayan soybağh sayılır! Dola yısıyla, karar metninde "nesebi sahih olmayan hısımlar" sözcükleri değil de 'evlilik dışı çocuklar' sözcükleri kullanılmalıydı diyoruz. - Ya da, T M Y ' n m 290/2. maddesindeki " h ü k ü m " terimi malî so nuçlu babalık kararı ve hattâ - yanlış anlamıyorsak, dâva konusu olaydaki gibi - basit bir saptama kararını da kapsayacak tarzda e n g e n i ş biçimde yorumlanmak suretiyle, biyolojik babalığı (kan babalığını) ortaya koyan herhangi bir mahkeme kararı yasal miras-çılık bakımından bundan böyle yeterli olacaktır denmek istenmek tedir.

Yüksek Mahkeme'nin iptal kararından aktardığımız parçadaki anlatım sözünü ettiğimiz birinci yoruma uygun bir amaç gütmek-teyse, bunun bir a n l a m ı olamaz! Zira, T M Y ' n m eski 443. mad desinin anılan düzenlemelerinin iptallerinden önceki durumu aynen yansıtmaktan başka bir şey yapılmamaktadır.. Oysa karardan alıntı yapılan bölümde "bu hükümlerin iptal edilmeleriyle de ortaya çıkan duruma göre" anlatımı yer almakta, yani yeni durum değerlendiril mektedir. Öyleyse, karardan aktardığımız metindeki anlatım yukarı da sözünü ettiğimiz ikinci yoruma uygun bir amaç gütmelidir. Buna göre, T M Y 290/2. maddesinde kullanılan " h ü k ü m " terimi çok geniş kapsamlı olarak kavranmış, kişisel sonuçlu babalık kararının dışında, malî sonuçlu babalık kararı ve hattâ biyolojik babalığı (kan babalığı nı) saptayan - her zaman verilebilecek - basit saptama kararını da içerir mahiyette kabul edilmiş olmaktadır. Bu çözümse, T M Y 290/2. maddesinin sağlıklı anlaşılmasına ters düşmektedir k a n ı s ı n d a y ı z . Zira T M Y 290/2 düzenlemesinde sözü edilen " h ü k ü m " terimi, bizce, y a l n ı z kişisel durum yaratan babalık davasındaki mahke me kararını (hükmünü) (81) amaçlayabilir. Burada, gerek malî (81) Kşz. R o s s e l V., Code civil suisse et Code federal des obligations, 9e ed. par A.

Ros-sel, Lausanne, 1962, art. 302, al. 2 (TMY 290/2) altında yapılan yollamalar. Bu

rada, İMY eski 302/11 ile ilgili olarak, İMY eski 303 vd. (TMY 291 vd.) ve ÎMY eski 323 vd. (TMY 310 vd.) maddelerine yollama yapılmaktadır. Oysa, anılan mad deler bir yandan tanıma işlemini diğer yandan kişisel sonuçlu babalık dâvasını dü zenlemektedirler. Bkz. bu maddeler.

(19)

sonuçlu babalık dâvasında gerekse süreye bağlı görülmeyen basit bir saptama dâvasında verilebilecek kararlar (hükümler) Yasakoyucu tarafından bilinçli olarak d ı ş l a n m ı ş t ı r . Bu tür kararlar evlilik dışı düzgün olmayan soybağı kuramazlar. Olsa olsa, çocukla baba arasında - hukuksal soybağı niteliğini taşımayan - salt biyolojik bağı (kan bağını) belirleyebilirler. Gerçi, T M Y 290/2'deki " h ü k ü m " sözcüğü değişik anlamlara gelebileceği için a k s a m a k t a ve y a n l ı ş a n l a m a l a r a yol açabilecek mahiyette gözükmektedir.. Her ne olursa olsun, Yasa'nm iç sistematiğine (dizgesel mantığına) göre anlaşılmalıdır. T M Y 290/2, 295, 297 ve 312 düzenlemeleri -T M Y eski 443 / I , 2 düzenlemesini de bunlara dahil etmek uygun düş mektedir - birlikte göz önüne alındığında, bizce, açıkça görülebilir ki, T M Y ' n ı n 290/2. maddesinde geçen " h ü k ü m " terimi kişisel sonuçlu babalık kararından (hükmünden) başkasını amaçlayamaz. Bu hu susta, T M Y 290 /2 yinelemeden kaçınmak için Yasa içi yollama yap makla yetinmektedir. Hepsi bu! Öyleyse, Anayasa Mahkemesi'nin andığımız kararında belirtildiği üzere, mademki T M Y eski 443/1, 2 düzenlemesinin de "iptal edilmesiyle ortaya çıkan duruma göre"

(82), evlilik dışı çocuklar baba yönünden T M Y 290 uyarınca "ta hakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerdir" (83), sözü edilen mirasçılık bundan böyle de tanıma işlemi veya başarıya ulaşan kişisel sonuçlu babalık dâvasına bağlı olacaktır demektir.. Bu takdirde de, iptal kararı eylemsel olarak (fiilen) hiçbir şeyi d e ğ i ş t i r m e m i ş olmamakta mıdır (84)?

B i z c e , anılan karar amaçlanan hedeflere vanlabilmesini ey lemli olarak olanaklı kılamamıştır. Bu doğaldır, zira Yasa'nın evlilik dışı soybağmı düzenleyen hükümleri yürürlüktedirler. Bu hükümler bu tür soybağımn k u r u l m a s ı yani varlığına ilişkindirler. Oysa, TMY'nın eski 443/1, 2 hükmü bu soybağımn kendisini düzenleme mekte, evlilik dışı çocukların baba yönünden yasal mirasçılığınm n e y e bağlı olduğu hususu yani bir anlamda d a y a n a k l a r ı n ı

(82) Bkz. AM, ak., sh. 19. (83) Bkz. AM, ak., sh. 19.

(84) Karşı görüş için, bkz. Zevkliler, sh. 875, sh. 876, sh. 877. - Ama, önemle belirtelim ki, bu yazarın bakış açısından, "miras hakkı, Anayasa Mahkemesinin bu karan so nucunda bu gibi çocuklar yönünden de tanınmış olsa bile, yine bu çocuklarla baba ları arasında bir nesep dolayısıyla bir hısımlık ilişkisi yoktur". Bkz. sh. 875. B i z , o za man, burada şu sorunun, nasıl olup da soybağı ve hısımlık bulunmaksızın yasal mirasçılık olgusunun söz konusu olabileceği sorusunun da yanıtlanması gerektiğini düşünmekteyiz.

(20)

160 CENGİZ KOÇHİSARL10ĞLU

belirtmekteydi. Ve bunu yaparken de, özgün (orijinal) düzenleme

getirmemekte, fakat sadece Yasa'nm baba yönünden düzgün olmayan soybağmm n i ç i n ve n a s ı l kurulacağını belirleyen düzenleme lerine Yasa içi y o l l a m a yapmaktaydı diyoruz. Dikkat edilirse görülür ki, T M Y ' n m eski 443 /I, 2. maddesi aslında T M Y ' n m özellikle 290/2'nin hemen hemen aynıydı. Aralarında, bağlam gereği zorunlu bir iki ufak farkın dışında herhangi bir fark yoktu. En azından öz içe rik açısından durum böyleydi. Ve tıpkı T M Y ' n m 290/2. maddesi gibi, T M Y ' n m eski 443/1, 2. maddesi de T M Y ' n m 297/I., 310 ve 312. maddeleriyle doğrudan bağlantılıydı. Evlilik dışında, babayla onun hısımlarına yasal mirasçılık hakkını ancak tanıma işlemi ya da kişisel mahiyetteki babalık kararının vereceğini belirten T M Y eski 443/1, 2 hükmü, babayla çocuk arasında evlilik dışı hukuksal soyba ğmm yalnız bu hukuksal araçlarla doğabileceğini kabul eden yasal hükümlerle tam bir u y u m içindeydi. Böylece, evlilik dışında, baba yönünden, tek hukuksal soybağı sayılan düzgün olmayan soybağıyla yasal mirasçılığın kaynaklarını aynı hukuksal olgular oluşturmaktay dı. Bu açıdan, bizce, T M Y eski 443/1, 2, söz konusu alanda yasal mirasçılığı, ancak tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık kara rıyla kurulabileceği gerçeğini yineleyerek, düzgün olmayan hukuksal soybağına bağlı kılan bir M i r a s H u k u k u hükmünden ibaretti. Dolayısıyla, anılan düzenleme babayla çocuk arasındaki evlilik dışı hukuksal soybağının kaynaklarını belirtmek suretiyle yasal mi rasçılığın hukuksal soybağını gerektirdiğini vurgulamaktaydı. Aslın da, yasal mirasçılığı tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık ka rarına bağlamayı amaçlamamakta, h u k u k s a l s o y b a ğ ı n a bağlamayı amaçlamaktaydı.. Medenî Yasa'ya göre, bu sonuncusunun kendisi belirtilen işlem ya da karara bağlı olduğundan, amacını bu yoldan anlatmaktaydı. Ama başka türlü de anlatabilir, yasal miras çılığın hukuksal soybağını gerekli kıldığını da söyleyebilirdi. Ve bizce böyle bîr anlatım daha y e r i n d e olurdu. Bu düzenleme, evlilik dışı kan bağı söz konusu olduğunda, baba yönünden yasal mirasçı lığın temelini oluşturan düzgün olmayan hukuksal soybağının n i ç i n ve n a s ı l kurulacağı sorularının yanıtını değil, mirasçılığın n e y e dayandırılabileceği sorusunun yanıtını vermekteydi. Yasal mirasçı niteliği ister istemez hukuksal soybağının varlığını zorunlu kıldığın dan, bizce bir bakıma g e r e k s i z bir düzenleme de sayılabilirdi. Böylece, bu tür mirasçılıkta gerçekte şu m a n t ı k s a l s ı r a izlen miş oluyordu: mirasçı niteliği evlilik dışı hukuksal soybağı ve evlilik

(21)

dışı hukuksal soybağı da tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık kararına bağlıdır! Mantıksal düşünüş tarzını yansıtan bu sıralama, TMY eski 443/1, 2 hükmünün iptalinden önce de sonra da, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin sistematiğine (dizgesel mantığına) tıpa tıp uygundur. O nedenle, anılan hükmün iptalişu anlama gelmemek te midir? Evlilik dışında, babayla onun hısımlarına yasal mirasçılık hukuksal soybağı, bu ise tanıma işlemi ya da kişisel mahiyetteki baba lık kararma bağlı kabul edilemez! Ama böylesine bir sonuç, TMY eski 443/1, 2 düzenlemesinin iptalinden önce de sonra da, konuyu ilgilendiren yasal düzenlemelerle hiç mi hiç b a ğ d a ş m a m a k -t a , dolayısıyla b o ş l u k -t a kalmak-ta ve sonuç d o ğ u r m a y a n bir sonuç görünümünü taşımaktadır..

2.2. T M Y Y e n i 443 D ü z e n l e m e s i n i n d e B u n u S a ğ l a y a m a m a s ı

Acaba, 14.11.1990 tarihinde kabul edilerek 23.11.1990 tari hinde yürürlüğe girmiş bulunan 3678 sayılı Yasa ile getiıiîmiş olan TMY yeni 443 hükmü durumu d e ğ i ş t i r m i ş m i d i r ? Bu hü küm, "nesebi sahih olmayan hısımlar nesebi sahih hısımlar gibi mi rasçılık hakkını haizdir" demektedir. Zevkliler'e göre, Anayasa Mah kemesi TMY eski 443/1,2 hükmünü iptal edince, "artık evlilik dışı, çocuklar da baba yönünden ( . . . ) miras haklarına kavuştular" (85). "Fakat", diye devam etmektedir yazar, TMY yeni 443 düzenleme sinde "nesepsiz çocuklardan hiç söz edilmemektedir. Bu durum belki, nesepsiz çocukların mirasçı olamayacakları ( . . . ) şeklinde yorumlana bilir. Fakat, Anayasa Mahkemesi, MK. 443'ü iptal kararının gerek çesinde, nesepsiz çocukların da miras hakkına sahip olması gerekliğini vurgulamış olduğundan, Yasakoyucunun, yeni bir düzenleme yapar ken, bu karar ışığında davranması gerekeceğinden, bu yorumu kabul etmek", kanısınca, "mümkün değildir (86.)" Biz ise bu konuda f a r k -11 düşünmekteyiz. Biyolojik babalarına (kan babalarına) hukuksal soybağıyla bağlanmamış evlilik dışı çocuklar, onların yasal mirasçdarı sayılamazlar! Ve doğal olarak, babaları da onların yasal mirasçıları sayılamazlar!

TMY'nın anılan yeni maddesi Miras Kitabı'nda yer almakta, kenar başlığından da kolayca anlaşılabileceği üzere, düzgün olmayan soybağmda mirası düzenlemekte ve bu tür soybağlı hısımların

ge-(85) Bkz. Zevkliler, sh. 876. - Bu konuda, kşz. Tiryakioğlu (II), sh. 38.

(22)

rek yasal mirasçı niteliği gerekse yasal miras payı yönlerinden düz gün soybağh hısımlarla aynı düzeyde olduklarım anlatmaktadır. Böylece, T M Y eski 443/11 hükmünü iptal etmiş bulunan Anayasa Mahkemesi kararıyla tam olarak u y u m l u yeni bir düzenleme benimsenmiştir. Bu hususta, Türk Medenî Yasakoyucusu irdelemek te olduğumuz iptal kararını izlemiş, babanm düzgün olmayan soy bağh altsoyunun onun düzgün altsoyuyla birlikte yasal mirasçı ol maları olasılığında yarı pay alacaklarını öngören T M Y eski 443/11 hükmünde birinciler aleyhine var olan farklılık ve eşitsizliği ortadan kaldırmıştır. Bunu gerçekleştirirken de, tutarlı bir biçimde, T M Y 443 /I, 1 gibi bir hükme Yasa'da artık yer vermemiştir. Anılan düzen leme "nesebi sahih olmayan hısımlar, ana tarafından nesebi sahili hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir" demekteydi. Bu suretle, T M Y eski 443/11 düzenlemesiyle uyum içinde, yasal mirasçılık açı sından ana yönünden düzgün olmayan soybağh hısımlarla baba yö nünden düzgün olmayan soybağh hısımlar arasında fark gözetmek teydi.

Yasakoyucu, T M Y ' n ı n yeni 443. maddesinde, daha önce Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş bulunan T M Y eski 443/1, 2 türünden bir düzenleme öngörmediği için, bu hususta da iptal kararı doğrul tusunda davranmış sayılabilir mi (87) ? Burada, T M Y yeni 443 hük münün yalnız yasal m i r a s haklarına mı ilişkin olduğu, yoksa aynı zamanda s o y b a ğ ı n a (soydanhğa, nesebe) da mı ilişkin olduğu sorusu sorulabilir, ilk bakışta, hüküm kuşkusuz yasal mirasçılığı düzenler görünmektedir. Maddenin Yasa'daki yeri, kenar başlığı ve içeriği bu konuda hiçbir duraksamaya yol açacak mahiyette değil dirler. Ama, b i z e göre, her ne olursa olsun, bu hüküm ister iste mez soybağıyla da b a ğ ı n t ı l ı d ı r . Zira, düzenleme düzgün ol mayan soybağh hısımların düzgün soybağh hısımlar gibi mirasçılık hakkına sahip olduklarını söylerken, düzgün olmayan soybağh kabul edilmeyen 'hısımların' böyle bir hakka sahip o l m a d ı k l a r ı n ı da söylemektedir sanıyoruz. Düzenlemenin karşıt kavramından (a

contrario) bu sonuç çıkmaktadır. Böylece, sadece düzgün olmayan

soybağlılar hükmün kapsamına girmekte, diğer olası evlilik dışı çocuk lar, yani hukuken s o y b a ğ s ı z l a r (malî mahiyetteki babalık da vasıyla doğal soybağh konumunu kazananlarla salt biyolojik soybağıh-lar) hükmün dışında kalmaktadırlar diyoruz. Bu ikinci gruptakilerin

(87) Olumlu yanıt için, bkz. Zevkliler, sh. 877. - Ayr. kşz. Zevkliler, sh. 875, sh. 876

(23)

(öbektekilerin) yasal mirasçılıklarına ilişkin başka bir düzenleme de Medenî Yasa'da yer almadığına göre, bunlar baba yönünden yasal mirasçı olamayacaklardır demektir. Yasakoyucu TMY'nm yeni 443. maddesini kaleme alırken, evlilik dışı hısımların yalnız düzgün olma yan soybağlılardan ibaret olmadığını pekâlâ b i l m e k t e y d i . . Bu tür kişilerin yasal mirasçılıklarını ilgilendiren bir başka düzenle menin Yasa'da bulunmadığını da pekâlâ b i l m e k t e y d i . . Ama yine de, düzgün olmayan soybağlıların yasal mirasçılığını hükme bağlamakla yetinmiş, hukuken soybağsızların (doğal soybağhlarla biyolojik soybağlılar) durumundan hiç mi hiç söz etmemiştir. Bu ko şullarda, sonuncuların babayla onun hısımlarına yasal mirasçı ola bilecekleri görüşünü benimseyemeyiz düşüncesindeyiz.

Aslında, TMY yeni 443 belirli bir alanda b ö 1 ü m s e 1 yenilik yapma yoluna gidilmesinin 'kurbanı' olmuş gözüken talihsiz bir hü küm görünümünü de taşımaktadır. Zira bu hüküm Medenî Yasa'da evlilik dışı soybağı konusunda getirilmesi tasarlanan değişikliklerden yalnız birisidir. Öbürleri henüz gerçekleştirilememiştir ve gerçekleş-tirilebilip gerçekleştirilemeyecekleri de henüz belli değildir! Belirtilen düzenlemenin öbürleriyle birlikte bir b ü t ü n olarak belirli bir anlamı vardır ve onları da içeren yeni sistem (mantıksal dizge) içeri sinde anlam taşımaktadır. Bu yeni anlayışa göre, kişisel sonuçlu baba lık dâvasının açılabilmesi hususunda TMY'nın 310. maddesinin ön görmekte olduğu s ı n ı r l a m a l a r kaldırılmalıdır. Fakat, yapıl ması düşünülen diğer yasal değişiklikler yapılmamış bulunduğundan, TMY yeni 443 hükmü, ister istemez, Medenî Yasa'mn ş i m d i k i sistemi (mantıksal dizgesi) içerisinde yer almakta ve anlam kazan maktadır. Türk Medenî Yasası'nın yürürlükteki sistemiyle yürürlüğe konulması tasarlanan sistemi söz konusu alanda birbirinden farklı olduğundan, anılan yeni hükmün bu iki farklı sistemdeki anlamı da doğal olarak f a r k l ı olacaktır!, Bu noktayı gözden kaçıran Yasa koyucu yalnız bu düzenlemeyi değiştirmekle yetinebileceğini sanmış, bu suretle de amacına ulaşmayı başaramamıştır.. Şu durumda, TMY yeni 443 hükmüyle gerçekte a m a ç l a n a n her ne olursa olsun^ hükmü şu andaki sistem içerisinde, bu sistemin öbür parçalarıyla bir likte ele almak ve değerlendirmek gerekir. Bu bakımdan, belirtilen düzenlemede kullanılan 'düzgün olmayan soybağlı hısımlar' (nesebi sahih olmayan hısımlar) deyişi, düzenlemenin yürürlüğe girdiği ta rihte 'düzgün olmayan soybağı' terimi Yasa'da ne anlama geliyorsa ona göre yorumlanmalıdır. Böyle yapınca da, görülür ki, bu terim evlilik dışı baba yönünden tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık

(24)

kararıyla belirlenen (88) düzgün olmayan soybağı kavramım anlat maktadır diyoruz. Bizce, TMY yeni 443 düzenlemesinin gerçek boyutları hususunda ne düşünülürse düşünülsün, evlilik dışı 'ba balık' konusundaki yasal sistem böyle kaldıkça, hiçbir biçimde, hiç bir yoldan, hiçbir gerekçeyle biyolojik babalarına hukuksal soybağıy-la (düzgün olmayan soybağıysoybağıy-la) bağsoybağıy-lanmamış çocuksoybağıy-larsoybağıy-la babasoybağıy-lan arasında yasal mirasçılık y ü r ü y e m e z ! Yasa'nın mantığı bunu gerektirmektedir ve istense de istenmese de, beğenilse de beğenilmese de bizce bu sonuca varılması zorunludur. Hakkın kötüye kullanıl ması yasağının (TMY 2/II) devreye girebileceği uç durumlar bir yana bırakılırsa, yargıcın Yasa'yı d ü z e l t e r e k uygulama yetkisi de yoktur (89)! Burada, hakkın kötüye kullanılmasının ne genel ne de özel ölçütlerine (90) başvurularak istenen ve beğenilen sonuç, yani bir tanıma işlemi ya da kişisel mahiyette bir babalık kararı ol maksızın, evlilik dışı çocukların (hısımların) baba yönünden yasal

mirasçılıkları s a ğ l a n a m a z k a n ı s ı n d a y ı z . Öyleyse b u y o l d a n

da savunduğumuz çözümden başka bir çözüme ulaşılamaz.

Evlilik dışı çocuklar (hısımlar) söz konusu olduğunda, Medenî Yasa yalnız düzgün olmayan soybağlıların (sahih olmayan nesepli lerin) babayla onun hısımlarına yasal mirasçı olabilmelerini olanaklı kılmakta, diğerlerini saf dışı etmektedir. TMY'nın 290/2, 295, 296, 297/1, 310 ve 312. maddeleri farklı biçimde düşünmemize elverme mektedirler. Bu nokta kesindir. Şimdi, kendimize şu soruyu yönelte biliriz: TMY yeni 443 hükmünde kullanılan 'düzgün olmayan soy-bağh hısımlar' ("nesebi sahih olmayan hısımlar") deyişiyle amaçla nanlar acaba kimlerdir? Yasa.koyucu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş bulunan TMY eski 443 /I, 2 türünden bir düzenleme be nimsemeyerek, evlilik dışı çocukların (hısımların) baba bakımından yasal mirasçılığım, - iptal kararı doğrultusunda - eskisinden farklı olarak, bir tanıma işlemi ya da kişisel mahiyetteki bir babalık kararına bağlamayı tasarlamadığı hatıra gelebilir. Ama bu doğru değildir!

(88) Medenî Yasa uyarınca, yalnız tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık kararı nın evlilik dışı çocuğun baba yönünden düzgün olmayan soybağlı olmasına yol aça bileceği hususunda, bkz örn : İnan (I), sh. 107 ve sh. 108; ö z t a n B., sh. 439 ve

sh. 440; Zevkliler, sh 861; Akıntürk, sh. 320; Köprülü/Kaneti, sh. 285 ve sh.

287; F e y z i o ğ l u / ö z a k m a n Sanal, sh. 543, sh. 544 ve sh. 569.

(89) Bu konuda, bkz. Deschenaus H., Le titre preliminaire du Code civil, Friboıng, 1969, sh. 94, sh. 95 ve sh. 139; Öztan B./Öztan F., İlga, Boşluk, Birlikte Yürürlük te Olma Kavramları Açısından Medenî Kanun'un 85/II'inci Maddesinin Duru mu, J . G. Akipek'e Armağan, Konya, 1991, sh. 255.

(90) Bu ölçütler için, bkz. Deschenaıuc, agç., sh. 142-144, sh. 168 vd.

(25)

Zira, belirtilen yeni hüküm söz konusu alanda yasal mirasçılığm anı lan olgulardan birinin varlığına bağlı olduğunu söylememekteyse de, bağlı olmadığım da söylememektedir.. Söyleyemezdi, zira Yasa'-nın baba yönünden evlilik dışı soybağıYasa'-nın nasıl kurulacağına ilişkin hükümleri yürürlükteydi; - şimdi de yürürlüktedir. Eğer söyleseydi, o zaman da babayla çocuk arasında evlilik dışı soybağı kavramını belirleyen yasal düzenlemelerle (TMY 290/2, 295, 297/1, 310 ve 312) yeni 443. madde düzenlemesi ç a t ı ş m ı ş - k i bu takdirde^ bir tür 'yasal çelişki boşluğundan' (91) da söz edilebilirdi sanıyoruz - olur lardı.. Ve bu çatışmanın yol açacağı çelişkinin giderilmesi gerekirdi.

Evlilik dışı çocuklarla (hısımlarla) baba ve onun hısımları ara sında yasal mirasçılığm yürümesini gerçekleştirebilmek için, Medenî Yasa'nın babaya karşı evlilik dışı soybağının tanıma işlemi ya da kişisel sonuçlu babalık kararı olmaksızın da kabul edilebilmesini ola naklı kılacak yasal değişikliklerin yapılması zorunluğu ortadadır. Böyle d e ğ i ş i k l i k l e r yapılmaksızın, bu tür soybağmda yasal mirasçılığm sağlanabileceğini olası saymak düşünülemez. TMY yeni 443 hükmünü getirirken, Yasakoyucu baba yönünden evlilik dışı soybağını ilgilendiren yasal düzenlemeleri de gözden geçirebilir ve istediği doğrultuda yenilikler yapabilirdi. Ama yapmamıştır. Bu durumda, Yasa'nın bu tür soybağı hususundaki düzenlemeleri yürür lükte bulunduklarına göre, yeni 443. madde bu düzenlemelerle b i r l i k t e ele alınmalı ve öyle sonuca varılmalıdır. Oysa, yeni 443. madde düzgün soybağlı olmayanların düzgün soybağlılar gibi mirasçı olacaklarını belirtmekle yetinmekte, konuya ilişkin diğer ya sal düzenlemeler de babayla çocuk arasında düzgün olmayan soy bağının nasıl kurulacağını belirlemektedirler.. Öyleyse, düzgün olma yan soybağının kendisini saptamak için TMY'nın 290. vd. maddeleri, bu tür soybağlıların yasal mirasçılıklarıyla yasal miras paylarını sap tamak içinse TMY'nın yeni 443. maddesine başvurulmalıdır.

Gözden kaçırılmaması gerekir ki, TMY'nın yeni 443. mad desinin kenar başlığı 'düzgün olmayan soybağmda miras' ('sahih olma yan nesepte miras') biçimindedir ve içerisinde de - kenar başlığına uygun olarak - düzgün olmayan soybağlı hısımların (nesebi sahih olma yan hısımların) mirasçılığı düzenlenmektedir. Medenî Yasa'nın sis temine (mantıksal dizgesine) göre, evlilik dışı babalık söz konusu ol duğunda düzgün olmayan soybağının kurulabilmesi yolları sınırlı