İÇİNDEKİLER
Sayfa No
KISALTMALAR ... ii
1.SERMAYE PİYASLARINDA KAMUNUN AYDINLATILMASI ... 1
2.İZAHNAMENİN NİTELİĞİ VE KAPSAMI ... 3
2.1 İzahnamenin Tanımı ve Tarihsel Gelişimi ... 3
2.2 İzahnamenin Hazırlanması ... 3
2.3 İzahname Hazırlanmasından Muafiyet Halleri ... 4
3. İZAHNAMEDEN DOĞAN SORUMLULUK ... 6
3.1 İzahnamenin Diğer Ülkelerin Hukuk Sistemlerinde Yer Bulması ... 6
3.2 Kamuyu Aydınlatmadan Doğan Sorumluluk ... 8
3.3 İzahnameden Doğan Sorumluluğun Şartları ... 11
3.4 İzahnameden Doğan Sorumluluktan Kurtulma Halleri ... 12
3.5 İzahnameden Doğan İdari ve Cezai Sorumluluk ... 13
3.6 Kurulun İdari Sorumluluğu ... 15
4. SONUÇ... 16
KAYNAKÇA ... 17
i
KISALTMALAR
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika Birleşik Devletleri A. Ş : Anonim Şirket
BİST : Borsa İstanbul Anonim Şirketi
EC : Avrupa Komisyonu
EU/AB : Avrupa Birliği/European Union
gb. : Gibi
KAP : Kamuyu Aydınlatma Platformu Kurul : Sermaye Piyasası Kurulu
m : Madde s : Sayfa
SerPK : 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
SPK : Sermaye Piyasası Kurulu
T. B. K : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TCK : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Vb : Ve Benzeri
Vd : Ve Devamı
ii
1
1. SERMAYE PİYASALARINDA KAMUNUN AYDINLATILMASI
Kamuyu aydınlatma şekli KAP’a verilen bilgiler aracılığı ile yapılmaktadır.
KAP, sermaye piyasası gereğince kamuya açıklanması gereken bilgilerin elektronik olarak imzalı olarak duyurulduğu elektronik sisteme denmektedir. KAP’ın işleyiş esasları SerPK m.128/ğ ‘de öngörülen ve VII-128.6 sayılı 21.12.2013 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Kamuyu Aydınlatma Platformu Tebliği” ile belirlenmiştir.
Birincil piyasalarda kamuyu aydınlatmada iki yol öngörülmüştür. Birincisi izahname ile yapılan ihraçta kamuyu aydınlatma yoludur.1 İkincisi ise organize piyasalarda başvuru anında yapılan yoldur. Sermaye piyasası araçları Borsa İstanbul (BIST)’da işlem görebilmek için borsaya kote olmaları gerekmektedir. Bu kotasyon işlemlerine ilişkin olarak 19.10.2014 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan Borsa İstanbul A.Ş. Borsacılık Faaliyetlerine İlişkin Yönetmeliğin m. 15/2 yönetmelik metninde borsaya yanlış veya eksik bilgi ve belge verilmesi ya da noksanlık bulunması halinde ihraççı ya da fon kurucusu, halka arz edenler, ihraca aracılık eden yatırım kuruluşu, birden çok yatırım kuruluşunun aracılık ettiği konsorsiyum veya eş liderleri, piyasa danışmanı, varsa garantör ve bağımsız denetçi, kusurlarına ve durumun gerekliliklerine göre sorumluluk yüklemiştir. Bu kuruluşlar borsaya kote olmadan önce belge ve bilgilerde değişiklik olması halinde borsaya derhal yazılı olarak bilgi vermek durumundadır.2 2015 tarihli Kotasyon Yönergesi m.5/4’ e göre borsa kotuna alınan sermaye piyasası araçları borsa internet sitesinden yayınlanır ve ortaklık paylarının tamamının kota alınmasını esas tutar. Yönergenin 13. maddesine göre payları Genel İşlem Piyasasında işlem gören anonim ortaklıkların sermaye arttırım yoluyla ihraç edilen payları ile 13. madde kapsamında ki paylar sadece kota alınır.
1 İlerleyen bölümlerin konusu olduğu için burada konuya girilmeyecektir.
2 ADIGÜZEL, Burak, Sermaye Piyasası Hukuku, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, 2019, Ankara, s.
131.
2 Yönergenin 5/5. maddesine göre ise sermaye piyasası araçları en geç KAP’ta yapılacak duyuruyu izleyen iş gününde işlem görmeye başlayacaktır.
3
2. İZAHNAMENİN NİTELİĞİ
2.1 İzahnamenin Tanımı ve Tarihsel Gelişimi
İhracatçının ve varsa garantörünün finansal durum ve performansı ile geleceğe yönelik beklentilerine, faaliyetlerine, ihraç edilecek veya borsada işlem görecek sermaye piyasası araçlarının özelliklerine ve bunlara bağlı hak ve risklere ilişkin olarak yatırımcıların bilinçli bir değerlendirme yapmasını sağlayacak nitelikteki tüm bilgileri içeren kamuyu aydınlatma belgesi olarak SerPK m. 3/j’de izahname tanımlanmıştır.
İzahnamede günümüzde kamunun aydınlatılması ilkesi uygulama alanı bulmaktadır. İzin sisteminin ilk örnekleri ABD tarafından Blue Sky Law adı altında 1911-1931 yılları arasında çıkmaya başlamıştır. Bu sistemin çıkma amacı menkul kıymetlerdeki dolandırıcılık oranının tahmin edilemeyecek kadar yukarı çıkması nedeniyle ortaya çıkmıştır. Bu sistem sermaye piyasası araçlarının ihraca uygunluğu konusunda idarenin taktirini benimsemektedir. 1929 büyük buhranından sonra ABD’de 1933 tarihli Securities Act ile kamuyu aydınlatma sistemine geçilmiştir. Bu sistemde idarenin izahnameye onay verme yetkisi yoktur ancak sınırlı şekilde denetleme yani ihraççıya izahnamenin yatırımcılara tam ve gereği gibi ulaşmasını sağlama yükümlülüğünü getirmiştir.3 6362 sayılı SerPK ise onaylama sistemini benimsememiştir.
2.2 İzahnamenin Hazırlanması
SerPK m. 4/1’e göre sermaye piyasası araçlarının halka arz edilebilmesi ve borsada işlem görebilmesi için, bir izahname hazırlanması ve bu izahnamenin Kurulca onaylanması gerekmektedir. SerPK m. 6/1’e göre izahnamede yer alacak bilgilerin tutarlı, anlaşılabilir ve Kurulca belirlenen izahname standartlarına göre eksiksiz olması gerekmektedir. Kurulca belirlenen şartların nasıl olduğu 2.5.1 sayılı İzahname ve İhraç Belgesi Tebliği m. 7/1’de açıkça belirtilmektedir.4 Kurulun “Payların Halka Arzında Kullanılacak İhraççı Bilgi Dokümanı Formatı ve Hazırlanmasına İlişkin Kılavuz”
3 TURAN, Gökçen, Türk Hukukunda İzahnameden Doğan Hukuki Sorumluluğun Esasları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, 20. Cilt, 2016, Ankara, s. 197.
4 isimli kendi sitelerinde bulunan kılavuzda aşağıdaki belgeler ihraççıdan isteneceğini ve hangi kurallara uyularak istenilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Yine Kurulun sitesinde bulunan pay ihraçları için izahname hazırlama klavuzunda gerekli belgeler sayılmış bulunmaktadır.5 İzahname’de bulunması gereken bilgiler kısaca izahnamenin özeti, ihraççıya dair kurumsal bilgiler, finansal bilgiler, sermaye piyasası araçlarına dair bilgiler, risk faktörleri, kar tahminleri ve beklentileri, ilişkili taraf işlemleri, önemli sözleşmeler ile halka arz ve borsada işlem görmeye dair hususlar olarak sıralanabilecektir. İzahname hazırlandıktan sonra Kurula sunulur ve Kurula sunulmasından itibaren on iş günü içerisinde Kurul karara bağlar ancak ilk defa halka arz durumu söz konusu ise bu süre yirmi iş günüdür. İzahnamenin geçerlilik süresi ise izahnamenin yayınlandığı tarihten itibaren on iki aydır.(SerPK m.9)
2.3 İzahname Hazırlanmasından Muafiyet Halleri
2.5.1 sayılı İzahname ve İhraç Belgesi Tebliği m.6’ya göre bazı hallerde izahname hazırlanması zorunlu değildir. Yatırımcıya göre bakmak gerekirse en az
5
1) İhraççı Bilgi Dokümanının Sorumluluğunu Yüklenen Kişiler 2) Bağımsız Denetçiler
3) Seçilmiş Finansal Bilgiler 4) Risk Faktörleri
5) İhraççı Hakkında Bilgiler
6) Faaliyetler Hakkında Genel Bilgiler 7) Grup Hakkında Bilgiler
8) Maddi ve Maddi Olmayan Duran Varlıklar Hakkında Bilgiler 9) Faaliyetlere ve Finansal Duruma İlişkin Değerlendirmeler 10) İhraççının Fon Kaynakları
11) Araştırma ve Geliştirme, Patent ve Lisanslar 12) Eğilim Bilgileri
13) Kar Tahminleri ve Beklentileri
14) İdari Yapı, Yönetim Organları ve Üst Düzey Yöneticiler 15) Ücret ve Benzeri Menfaatler
16) Yönetim Kurulu Uygulamaları 17) Personel Hakkında Bilgiler 18) Ana Pay Sahipleri
19) İlişkili Taraflar ve İlişkili Taraflarla Yapılan İşlemler Hakkında Bilgiler 20) İhraççının Finansal Durumu ve Faaliyet Sonuçları Hakkında Bilgiler 21) Diğer Bilgiler
22) Önemli Sözleşmeler
23) Uzman Raporları ve Üçüncü Kişilerden Alınan Bilgiler 24) İştirakler Hakkında Bilgiler
25) İncelemeye Açık Belgeler 26) Ekler
5 250.000 TL değerine sahip sermaye piyasası aracını satın almış olan yatırımcılar olması veya nitelikli yatırımcılara yapılan ve borsada sadece nitelikli yatırımcı ile işlem görecek olan sermaye piyasası araçlarında izahname aranmamaktadır.6 On iki aylık süre içinde gerçekleşecek ihraç ve halka arz edilen sermaye piyasası araçlarının toplam satış bedelinin beş milyon Türk Lirasının altında olması durumunda yine muafiyet halinden yararlanılabilecektir. Birleşme, devir, bölünme, aktifin bir kısmının ayni sermaye olarak konulması veya pay değişimi nedeniyle çıkarılan sermaye piyasası araçlarının halka arzında izahname aranmamaktadır.7
6 UÇAR, Dilara, Payların Halka Arzında İzahnameden Doğan Sorumluluk, 12 Levha Yayıncılık,2020, İstanbul, s.62.
7 UÇAR, s.63.
6
3. İZAHNAMEDEN DOĞAN SORUMLULUK
3.1 İzahnamenin Diğer Ülkelerin Hukuk Sistemlerinde Yer Bulması
Yatırımcının korunması ve kamuyu aydınlatma ilkeleri SerPK bakımından önemli bir yer tutmaktadır. İhraççının yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ise birtakım cezalar söz konusu olabilmektedir. İzahname ise ihraççının yatırımcıyı ya da bir diğer deyişle pay sahibini detaylı bilgilendirmesini sağlayan bir husustur.
Amerikan hukukunda izahnameden doğan sorumluluğun incelenmesi için 1933 tarihli The Securities Act isimli olan ve Türkçe anlamı Menkul Kıymetler Kanunu’nun 11.
ve 6. maddelerine bakmamız gerekmektedir. 11. maddede izahnameden doğan sorumluluğun yüklenebileceği kişiler olarak izahnameyi kayıt bildirimini imzalayanlar olarak belirtmiştir. Aynı kanunun 6. maddesine göre ise kimlerin 11. maddeye ithafen sorumlu tutulabilecekleri belirlenmiştir. Amerikan mahkemeleri izahnamedeki değişikliklerin material olmasına yani esaslı değişiklik olmasına bakmakla beraber izahnamenin tam ve gereği gibi açıklanmasından sonra yatırımcının algısında genel bir değişiklik yapan olguların bulunması halinde İhraççının sorumlu tutulacağını belirtmiştir.8 Glassman v Computervisioncorp davasında hukuka aykırı bir şekilde şirket gelirlerinin %3-%9 arası yüksek gösterilmesini yeterince yüksek kabul etmeyerek hukuka aykırılığın esaslı olmadığına hükmetmiştir.9
Amerikan hukuku izahnameden doğan sorumluluk konusunda ihraççıyı, yönetim kurulu üyelerini ve aracı kurumu izahnamenin tamamından sorumlu iken diğer kişiler sadece hazırlanmasında rol oynadıkları kadarından sorumlu tutulmuştur.
Amerikan hukukunda üstte belirttiğimiz durumlar haricinde izahnameden dolayı ihraççının sorumlu tutulabilmesi için bilgilerin eksik, yanlış veya gerçeğe aykırı olması lazım ve bu durumun önemli ölçülere ulaşması gerekmektedir. Örneğin “Dura”
kararında Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi zararın doğduğunun kabulü için sadece yapay fiyattan payın satın alınmasını yeterli görmemiş ve zararın oluşmasının
8GÖZÜYEŞİL, Fevzi Fırat, Sermaye Piyasası Hukukunda İzahnameden Doğan Sorumluluk, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, 2020, Ankara, s. 200-201.
9https://caselaw.findlaw.com/us-1st-circuit/1205605.html, E.T. : 14.03.2021 16:30.
7 da gerektiğini savunmuştur.10 Escott v. BarChris Construction Company davasında ise şirketin ödenmemiş borçları ödenmiş gibi gösterilerek halka arz gerçekleşti ve mahkeme burada müdür de dahil olmak üzere birçok kişiyi izahnameden sorumlu tutarak sorumluluk konusunda emsal bir karara imza atmıştır.11
İngiliz hukukunda zarar ile illiyet bağı şart koşulmuş ve izahnameyi hazırlayanlar ve imzalayanlar izahnamenin tamamından değil sadece kendi hazırladıkları kısımdan sorumlu olarak kabul edilmiştir. AB hukukunda ise 14 Haziran 2017 tarihli ve 2017/1129 sayılı Avrupa Parlementosu ve Konsey Direktifi’nin 11.
maddesine göre sorumlulukla ilgili açık ve net bir kural getirmese de sorumluluğa ilişkin genel bir çerçeve çizmiştir.12
Avrupa Birliğinde ise siyasi iklimin de etkisi ile ilk defa 1966 tarihli Segre Raporu ile gündeme gelmiştir. Ancak ilerleyen süreçlerde Birleşik Krallığın AB üyesi olması ile birleşik sermaye ilkesinden vazgeçilmek durumunda kalınmıştır. 2001 tarihli Lamfalussy Raporunda ise, bütünleşme sürecinin yavaşlaması ağır şekilde eleştirilmiş ve 2003/71/EC sayılı İzahname Yönergesi yürürlüğe girmiştir. 2015 yılında ise Sermaye Piyasası Birliğinin İnşasına Dair Eylem Planı kabul edilmiş ve sermaye piyasalarının işlevselliği ve verimliliği üzerinde durulmuştur. Planda küçük işletmelere de yer verilmiş ve 2003/71/EC sayılı Yönerge revize edilerek 100.000 Euro’nun altında ki halka arzlar için izahname hazırlanmasından muafiyet getirilmiştir ve bununla beraber 5 milyon Euro’yu geçen halka arzlar için izahnameyi hazırlamakla ihraççıyı yükümlü tutmuştur.13 14 Haziran 2017 yılında tarihli ve (EU) 2017/1129 sayılı İzahname Yönetmeliği kabul edilmiş ve 2003/71/EC sayılı Yönerge süreç içerisinde yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni yönetmeliğe göre 12 ay içerisinde toplam 1 milyon Euro tutarının altında ki halka arzlarda muafiyet söz konusu iken 8 milyon Euro üzerinde ki halka arzlarda muafiyetin söz konusu olamayacağı belirtilmiştir.
İhraçlarda izahname gerektirmeyen muafiyet hallerinden olan %10 barajı, %20
10 UÇAR, s.89.
11https://www.casebriefs.com/blog/law/securities-regulation/securities- regulation-keyed-to-coffee/civil-liability-under-the-securities-act-of- 1933/escott-v-barchris-construction-corp/, E.T. : 16.03.2021 18:25.
12 UÇAR, s.94-95.
13 GÖZÜYEŞİL, s.212.
8 seviyesine çekilmiş bulunmaktadır. AB küçük ve orta büyüklükteki işletmelerinde yararlanması için AB Büyüme İzahnamesini de ayrıca çıkartmıştır.14
3.2 Kamuyu Aydınlatmadan Doğan Sorumluluk
İzahnameden doğan sorumluluk konusu kurumsal kamuyu aydınlatma yükümlülüğünden doğmaktadır. Öğretide kamuyu aydınlatma yükümlülüğü ile şeffaflık ilkesi üzerinde POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU iç ve dış denetime rağmen hem pay sahiplerinin hem de katılmayı düşünenlerin korunmasının en iyi yolunun, kişilerin anonim ortaklıkla ilgili açık ve yeterli bilgi sahibi olmaları görüşünü savunmuştur. Ayrıca anonim ortaklıklarda ticari sırları kapsam dışında tutarak şeffaflığın önemine değinip camdan bir evde oturma benzetmesinde bulunmuşlardır.
Kamunun yeterli ve açık aydınlatılmaması halinde birtakım sorunların çıkabileceğini öne sürmüşlerdir.15
Kamuyu aydınlatma ya da şeffaflık ilkesi, sermaye piyasası hukukunun en temel ilkelerinden biri olmakla beraber şeffaf bir ortamda yatırımcının ihtiyaçlarına göre kendi özgür iradesi ile yatırım yapmasını amaçlamaktadır.16 Kamuyu aydınlatma ile şeffaflık ilkesi arasında ki farkı MEMİŞ/TURAN ise “belirgin bilgilerin belirli formatlarda kamuya sunulmasını, şeffaflık ise işlem yapanların ve işlemlerin görünebilir ve anlaşılabilir olmasını gerektirir.” şeklinde açıklamışlardır.17 Kamuyu aydınlatma süreklilik arz eden bir eylemdir. Kamunun aydınlatılması için SerPK m.
128/ğ’ ye göre Kurulca işleyişi belirlenecek şekilde olan KAP ( Kamuyu Aydınlatma Platformu) kurulmuştur. Kamuyu aydınlatmanın belirli çeşitleri bulunmaktadır.
• Maddi Anlamda Kamuyu Aydınlatma: Açıklanan bilgilerin içeriğine ilişkindir.
• Şekli Anlamda Kamuyu Aydınlatma: Açıklanacak bilgilerin açıklanma şekil ve yöntemleriyle ilgilenmektedir.
• Zaman Açışından:
14 GÖZÜYEŞİL, s.213.
15 POROY, Reha/ TEKİNALP, Ünal/ ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklıklar Hukuku 1, Vedat Yayıncılık, 13. Bası, 2014, İstanbul, s.260.
16 MEMİŞ, Tekin/ TURAN, Gökçen, Sermaye Piyasası Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara, 2020, s. 37.
17 MEMİŞ/TURAN, s.37.
9
➢ İhraçta Kamuyu Aydınlatma: Kurul tarafından çıkartılan İzahname ve İhraç Belgesi Tebliğinde Kurulca istenen belgeler sayılmaktadır. İhraç işleminden önce izahname ve ekinde bulunması gereken belgeler sayılmaktadır.
➢ Sürekli Kamuyu Aydınlatma: İhraçtan sonra gelişebilecek her türlü olayı ve istisnalar kapsamında değilse pay sahiplerini etkileyecek her türlü işlemi ihraççılar kamuya duyurmaları gerekmektedir.18
Kamuyu aydınlatmada ise muhatapları sırasıyla pay sahipleri, alacaklılar, çalışanlar, devlet, kamu, müşteriler, kamuyu aydınlatma yükümlülüğü bulunan kişiler ve kamuyu aydınlatma kanalları olarak sayabilmekteyiz.
İzahnameden doğan sorumluluğun kanuni olarak düzenlenmesi ilk olarak 1992 yılında 3794 sayılı kanun ile ve 2499 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle gerçekleşmiştir. 6362 sayılı SerPK yürürlüğe girmeden önce 2499 sayılı Kanunu m.
7/2’ ye göre ihraççının sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak düzenlenirken Kurulun sorumluluğu ise kusur sorumluluğu esasına dayandırılmıştır. Aracı kuruluşun bu durumda zarar ile illiyet bağı olmadığını göstermesi ve özen sorumluluğuna uyması beklenmekteydi. Aracı kuruluşun bu sorumluluğu ikincil derece sorumluluk esasına tabiidir. İlk olarak zarar gören ihraççıya başvurması gerekmektedir. 19
2499 sayılı mülga kanunda sadece izahnameden doğan sorumluluk düzenlenmekteyken SerPK m. 32’de fazladan kamuyu aydınlatma belgelerinden doğan sorumluluk da eklenmiştir. Söz konusu maddede atıf yapılan 10. madde hükmüne göre izahnamede yer alan yanlışlık ve eksikliklerden dolayı ihraççıya başvurulduğunda zararın giderilememesi halinde halka arz edenler, aracı kurumlar, varsa garantör ve ihraççının yönetim kurulu üyelerinin sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. SerPK kapsamında olmayan şirketler için TTK m. 549’a gidilecektir ancak halka arz işlemini gerçekleştirmiş şirketler bakımından SerPK hükümleri
18 UÇAR, s.45.
10 uygulama alanı bulacaktır.2021 Ayrıca şirket yöneticileri dışında da TTK m. 553 vd.
sayılan kişilerin yaptığı ihmali veya icrai işlemlerden doğan sorumluluğunu benimsemektedir.22
Zararın ihraççıdan tazmin edilememesi halinde ise kademeli sistem gereği ikinci derece sorumlulara gidilmesi gerekilmektedir. Ancak birinci derece sorumlu olan ihraççının kusurunun olmadığını ispat etmesi halinde dahi kusursuz sorumluluk ilkesinden dolayı yükümlülüklerinden kaçınamayacaktır. İkincil derece sorumlulara gidilmesi halinde ise bu kişiler arasında müteselsil sorumluluk esas olmakla beraber farklılaştırılmış teselsül ilkesi benimsenmiştir.23 Farklılaşmış teselsül bu kişileri kusurları oranında sorumlu tutmaktadır. Ancak MEMİŞ/TURAN’ın belirttiği üzere TTK m. 557/224’de davacıya tanınan haklardan SerPK’da yer verilmemiştir.25 SerPK m. 32/6’ ya göre kamuyu aydınlatmaya yarayan belgelere ilişkin olarak zararın meydana geldiği tarihten itibaren 6 aylık zaman aşımı süresi bulunmaktadır. Ayrıca sorumluluğu azaltan veya yok eden anlaşmalar ise hüküm ifade etmemektedir.26
SerPK m.10 ile SerPK m.32 hükümlerinin çakıştığı noktalarda davacının isteğine doğru hareket edilmesi doğru olmayacak olup farklılaştırılmış teselsül ilkesini özellikle belirten m.10 hükmü özel nitelik kazanmış bulunmaktadır ve kamuyu
23 GÖZÜYEŞİL, s.216.
23 UÇAR, s.98.
22 BAHTİYAR, Mehmet, Sermaye Piyasası Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, 1. Baskı, 2019, İstanbul, s.24-25.
23 MEMİŞ/TURAN, s.81.
24 Türk Ticaret Kanunu m. 557/2: Davacı birden çok sorumlu kişiyi zararın tamamı için birlikte dava edebilir ve hâkimin aynı davada her bir davalının tazminat borcunu belirlemesini isteyebilir.
25 MEMİŞ/TURAN, s.81.
26 MEMİŞ/TURAN, s.82.
11 aydınlatma işlemlerinde ayrı bir yeri olan izahnamede, bu madde hükmünün uygulanması özel hüküm olması gereğince daha isabetli olacaktır.27
3.3 İzahnameden Doğan Sorumluluğun Şartları
SerPK m.10 ve m.32‘ de düzenlenen izahnameden doğan sorumluluğun gerçekleşebilmesi için bazı şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Bunlar kısaca hukuka aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusurdur.
SerPK m.6/1’ e göre izahnamede yer alan bilgiler tutarlı ve anlaşılabilir olmalıdır. Bu bilgilerin yanlış, yanıltıcı veya eksik olması durumu hukuka aykırılık teşkil edecektir.28
Zarar unsuru ise yatırımcının zarara uğraması halinde birinci derece sorumlu olanları hatta gerekli hallerde ikinci derece sorumlu olanları yükümlü tutabilmek için gereken bir diğer koşuldur. Bu konuda doktrinde görüş ayrılıkları bulunmaktadır.
Merrit B. Fox’a göre zararın yanlış bilgilendirmeden doğmasının kâfi olduğu görüşünü (Sermaye piyasası araçlarının satın alınması ile oluşan farazi zarar görüşü) savunsa da John J. Coffee ise fiili zarar görüşünü savunmuştur. Bu görüşe göre farazi bir zararın söz konusu olması zararın kapsamını genişletmekte olduğunu buna karşın zararın olay anındaki değerinden hesaplanması gerektiğini savunmuştur. SerPK m.32/4‘e göre ise zararın varlığı için; tam ve gerçek bilginin ortaya çıkmasından sonra satış işleminin gerçekleştirilebilmesini aramıştır.29
Sorumluluk şartlarından olan illiyet bağı unsurunda ise ihraççının sorumlu tutulabilmesi için zarar ile işlem arasında illiyet bağı olması öne sürülmesine rağmen bu görüş daha çok ABD hukukunda geçerliliği bulunmaktadır. Bu görüşün kaynağı daha çok SchlickvPenn-Dixie Cement Corp. davasıdır. Ancak 1981 tarihli Huddleston v Herman& Maclean davasında ise Federal Mahkeme “….davacının sadece gerçeği bilseydi alım yapmayacağını değil, yanlış veya eksik bilginin zarara sebep olduğunu kanıtlamalıdır.” şeklinde karar vermiştir.30 Bizim hukukumuzda ise yatırım kararının izahnameye dayanmaması, izahnamedeki hukuka aykırı bilgilendirmenin yatırımcı
27 TURAN, s.216.
28 GÖZÜYEŞİL, s.263-264.
29 GÖZÜYEŞİL, s.265-272.
30 GÖZÜYEŞİL, s.283.
12 tarafından bilinmesine rağmen işlem yapılması, izahnamedeki hukuka aykırı bilgilendirmenin yatırım kararından veya işlem yapmadan önce düzeltilmesi, izahnamedeki hukuka aykırı bilgi olmasaydı dahi yatırımcının zarara uğrayacak olması ve izahnamedeki hukuka aykırı bilgilendirmenin esaslı olmaması halleri dışında illiyet bağı karinesi bulunmaktadır ve aksi ispat edilinceye kadar SerPK m.32’de ki hükümlerden yararlanamayacaktır ve ihraççı sorumlu tutulacaktır.
Kusur şartına ilişkin ise öğretide bazı hukukçular kusur sorumluluğu olduğunu hatta SerPK m.32’ye göre hafif kusurlardan ihraççının sorumlu olmayacağını belirtmiştir. Öğretide baskın görüş ise SerPK m.10’ da belirtildiği üzere ihraççı dışındakiler için kusur sorumluluğu ihraççı için ise kusursuz sorumluluğu olduğunu belirtmişlerdir.31 İkinci derece sorumlulukta ise ABD hukuku 1933 tarihli Kanun m.
11/b-3/c’ye göre izahnamenin ihtisasi ve ihtisasi olmayan kısımları olarak iki ayrı incelemeye almıştır. Uzmanlar tarafından incelenen kısımlar diğer bir ifadeyle ihtisasi kısımlar için sunulan bilgilerin yanlış veya yanıltıcı olduğunu kabul etmek için makul bir sebebin olmadığını ispat edilmesi halinde, sorumluluktan kurtulmak mümkün olacaktır denilmektedir.
Halka arz edenlerin özen yükümlülüğünde ise kusur sorumluluğunun uygulanacağı SerPK m.10/1’ e göre aşikardır. Aracı kuruluşun sorumluluğu ve ihraççının yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüğü de aynı koşullara tabi olmaktadır.
3.4 İzahnameden Doğan Sorumluluktan Kurtulma Halleri
İzahnameden doğan sorumluluktan kurtulmak için ihraççı dışında kusursuzluğun ispatı ve kurtuluş kanıtı, sorumsuzluk anlaşmaları, ibra ya da zamanaşımı hallerinden bir veya daha fazlasının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Kusursuzluğun ispatı ile kurtulma durumunu iki aşamada incelenebilinmektedir. Birinci aşama ihraççı dışındaki kişiler açısından kusursuzluğun ispatı hali olmakla beraber ikinci aşama ise ağır ihmalden kaynaklı hallerin bulunmaması halidir. SerPK m. 32/3 ‘e göre bakıldığında ihraççı dışındakiler için ağır ihmalden doğmayan zararlarda sorumluluktan kurtulma hali gündeme gelebilecekken.
İhraççı için kanunda bulunan açık hüküm olan SerPK m.10’a gidilmesi gerekmektedir
31 GÖZÜYEŞİL, s.296.
13 ve bu madde hükmüne göre ancak ihraççı kusursuzluğunu ispat edebilse dahi sorumluluktan kaçınamayacaktır. Ayrıca SerPK m.32/5 sorumluluktan kurtulmanın diğer hallerini de belirtmiştir. Bu haller sırasıyla payın alım ve satımının izahnameye dayanmaması; payın alım ve satımında izahnamede bulunan bilgilerin eksik, yanlış veya yanıltıcı olduğu bilinmesine rağmen alınması; pay alım veya satımından önce izahnamede yer alan yanlış, yanıltıcı veya eksik bilgilerin düzeltilmiş olması veya izahnamedeki bilgiler yanlış, yanıltıcı veya eksik olmasaydı dahi yatırımcının zarara uğrayacak olması halidir.32
Diğer bir sorumsuzluk hali de sorumsuzluk anlaşmalarıdır ancak kanunun 32/7.
ve 10. maddeleri uyarınca sorumsuzluk anlaşması düzenleyen kişiler dışarıya karşı sorumlulukları devam etse dahi iç ilişkilerinde geçerliliğini kollayarak sorumluluğu birbirlerine rücu edebileceklerdir.
Sorumluluktan kurtaran bir diğer durum ise ibra halidir. İbra, menfi bir borç ikrarı niteliğinde olan ve anonim şirketlerde yönetim işlerinin onaylandığı hukuka uygunluğu gösteren bir yenilik doğuran işlemdir. TTK m.558’ e göre bir hesap döneminde sadece bilançoyu kapsamamak üzere genel kurulca verilecek bir ibra kararı yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu kaldıracaktır. Bu durumda dikkat edilmesi gereken husus kimlerin kurulda olumlu oy verdikleridir. Çünkü olumlu oy verenler açısından dava hakkı ortadan kalkmaktadır. TTK m.559 ise kuruluş ve sermaye artırımına ilişkin özel bir düzenlemeye gitmiş ve sermaye artırımının tescilinden itibaren 4 yıl boyunca sulh ve ibra kararı verilemeyeceğini öngörmüştür. Madde hükmü sermaye artırımından bahsettiği için sadece yönetim kurulu üyelerini değil kurucuları ve denetçileri de kapsamaktadır. TBK m. 132’de ise ibra için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiş olsa bile faiz için ve diğer hususlar için yazılı olması ispat külfeti açısından fayda sağlayacaktır.33
3.5 İzahnameden Doğan İdari ve Cezai Sorumluluk
Kamuyu aydınlatma işlevi gören izahnamede yanıltıcı, eksik veya yanlış bilgilerin bulunması halinde Kurul hem idari para cezası kesmeye hem de tedbir almaya yetkilendirilmiştir. SerPK m. 91/3’e göre bir takım özel tedbir müeyyideleri
32 UÇAR, s.144-145.
33 UÇAR, s.147-148.
14 öngörülmüştür. Kurul ilgililerden yanlışlıkların veya eksikliklerin belirlenen sürede giderilmesini talep edebilecektir. Ayrıca Kurul işlemin gereken bir hukuki ve finansal zemine dayandığını gösteren belgelerin kendisine sunulamadığı hallerde; ihraçtan elde edilen gelirin kullanılmasını engellemek amacıyla ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemeye yetkilidir ve gereken diğer tedbirleri de uygulayabilecektir. Kurul elde edilen gelirin iadesi için dava açabilecektir ve işlemin iptali talepli dava açabilecektir. Kurul bu davaları davaya konu olacak işlemin tarihinden itibaren 3 ay içerisinde her hâlükârda izahnamenin onay tarihinden itibaren 2 yıl içerisinde açabilmektedir. Kurul m.96 hükmü gereği işlemlerin iptalini isteme, aykırılıkların giderilmesini isteme, kurumların faaliyetlerini geçici olarak durdurma veya sınırlandırma, tamamen veya kısmen bazı yetkilerini sınırlandırma ve diğer gerek gördüğü tedbirleri almaya yetkilidir. Kurul bu ihlalleri yapan kuruluşlarda çalışanların lisanslarını sürekli veya geçici olarak iptal etme, konuyla ilgili yargılama bitene kadar imza yetkisini sınırlama veya kaldırma, mahkemece sorumlu bulunan yönetim kurulu üyelerini görevden alma ve ilk genel kurulda bu kişilerin yerlerine kişi atama tedbirlerini uygulayabilecektir.
Ayrıca m.100’e göre ihraca ilişkin ilan, reklam ve açıklamaların izahname ile tutarlı olmaması, gerçeğe aykırı düzenlenmesi, abartılmış ve yanıltıcı bilgiler içermesi halinde söz konusu ilan, reklam ve açıklamaların durdurulmasını ve kaldırılmasını talep edebilecektir.
İzahname konusunda kanuna aykırı düzenleyen kişiler hakkında Kurul m.103/1-e göre her yıl değişen oranlarda idari para cezası kesebilecektir. Söz konusu aykırılıktan elde edilen menfaatin iki katından daha az ceza kesilemeyeceği madde hükmünde belirtilmiştir.
İzahnamenin yanlış, eksik veya yanıltıcı olması durumunda ayrıca Türk Ceza Kanunu ve ilgili sair mevzuat doğrultusunda cezalarda verilebilecektir. SerPK m.107 gereğince piyasa dolandırıcılığı suçu oluşan durumlarda üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüş bulunmaktadır. TCK m.22/1’ e göre suçun taksirle işlenebilmesi açıkça gösterilmesi gerektiğinden piyasa dolandırıcılığı sadece kasten işlenebilecek bir suç tipidir. SerPK m. 109’da belirtilen bir diğer suç tipi ise usulsüz halka arz ve izinsiz sermaye piyasası faaliyetleri suçudur. Bu suçu işleyenler iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yargılanmaları söz konusu olacaktır. Kamuyu aydınlatmaya ilişkin
15 diğer bir suç tipi ise TCK m. 207’de belirtilen özel evrakta sahtecilik suçudur. 34 Bu suç tipine ilişkin olarak TTK m. 549 hükmü saklı tutulmaktadır.
3.6 Kurulun İdari Sorumluluğu
İdarenin sorumluluğu genel çapta ikiye ayrılmaktadır. Birincisi özel hukuktan doğanlardır. Bunlar genel olarak sınai ve ticari kamu hizmetlerinden kaynaklanan zararlar, idarenin özel mallarının işletilmesinden doğan zararlar, fiili yol ve usulsüzlüklerden doğan zararlar ve kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğan zararlardır. Kurulun idari sorumluluğu ise idarenin kişilere verdiği zararlardan doğan uyuşmazlıklardan kaynaklanmaktadır. İzahnameden doğan sorumluluk hali ise kurulun kendi şekli inceleme kriterlerine uymaz ise idari yargıdan doğan sorumluluğu olacağı görüşü yaygındır.35
34 UÇAR, s.163
35 UÇAR, s.172
16
4. SONUÇ
İzahnameden doğan sorumluluk hallerini incelediğimizden kamuyu aydınlatma yükümlülüğünün içinde incelenmesi gerektiği ve kamuyu aydınlatmanın da açık, şeffaf ve doğru bilgi ve belgelerle yapılması gerektiği kanun maddeleri ışığında incelemiş bulunmaktayız. Yatırımcı isterse izahnameyi inceledikten sonra yatırım yapmaktan vazgeçme hakkına sahiptir ve yatırım yapma kararından dönebilmektedir.
İzahname konusunda dereceli sorumluluk sisteminin benimsendiğinden çalışmamızda bahsetmiş olmakla beraber ihraççının sorumluluğu kusursuz sorumluluğa dayanmaktadır ve ihraççı dışındaki kanunda sayılan kişiler kendisinin ancak kusursuz olduğunu göstererek kurtulabilecekken ikinci derece sorumlu olan kişiler kusurları oranında sorumlu tutulabileceklerdir. Bu kişiler sorumlulukları olmadıklarını veya kusurları oranında sorumlu olduklarını göstererek sorumluluklarını hafifletebilirler veya kurtulabilirler.
Sorumluluktan kurtulma hallerinde ise sorumsuzluk sözleşmesinin sadece rücu hakkını sağladığını ve iç dinamiklere karşı işlediğini ancak üçüncü kişiler için etki doğurmayacağını işlemiş bulunmaktayız. İbra halinde sorumluluk özel haller dışında kalkmaktadır ancak kanundan doğan bazı hallerde 4 yıllık süre zarfında yapılan ibra işlemleri geçersiz sayılacaktır.
Kurulun ise izahnameden doğan sorumluluğunun idare hukukuna dayanacağı kısmı üzerine çalışmamızda yer vermekteyiz. Kurulun izahnameye izin verme veya vermeme yetkisi bulunmamasından dolayı doğrudan bir sorumluluk hali bulunmamaktadır.
17 5. KAYNAKÇA
ADIGÜZEL B. (2019). içinde, Sermaye Piyasası Hukuku. Ankara: Adalet Yayımevi.
BAHTİYAR, M. (2019). Sermaye Piyasası Hukukuna Giriş. içinde İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.
casebriefs. (2021, 03 16). https://casebriefs.com adresinden alındı
caselaw. (2021, 03 14). https://caselaw.findlaw.com/us-1st- circuit/1205605.html adresinden alındı
GÖZÜYEŞİL, F. F. (2020). Sermaye Piyasası Hukukunda İzahnameden Doğan Sorumluluk. içinde Ankara: Adalet Yayınevi.
MEMİŞ, TURAN, T. (2020). Sermaye Piyasası Hukuku. içinde Ankara: Seçkin Yayıncılık.
POROY, TEKİNALP, ÇAMOĞLU, R. (2014). Ortaklıklar Hukuku 1. içinde İstanbul:
Vedat Yayıncılık.
TURAN, G. (2016). Türk Hukukunda İzahnameden Doğan Sorumluluğun Esasları. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, 191-231.
UÇAR, D. (2020). Payların Halka Arzında İzahnameden Doğan Kamuyu Aydınlatma Sorumluluğu. içinde İstanbul: 12 Levha Yayıncılık.
casebriefs. (2021, 03 16). https://casebriefs.com adresinden alındı
caselaw. (2021, 03 14). https://caselaw.findlaw.com/us-1st- circuit/1205605.html adresinden alındı
18
