ĐSTANBUL 13. AĞIR CEZA MAHKEMESĐ BAŞKANLIĞI NA :K.H.

ĐSTANBUL 13. AĞIR CEZA

MAHKEMESĐ BAŞKANLIĞI’NA

ĐSTANBUL/12.10.2009

DOSYA NO: 2009/191 (85)

LAYĐHA SUNAN SANIK : Ahmet Tuncay ÖZKAN

Adil Serdar SAÇAN Birol BAŞARAN

Silivri 4 Nolu L Tipi Cezaevinde Tutuklu

VEKĐLLERĐ :Av. Celal ÜLGEN ve Av. Hüseyin ERSÖZ

DAVACI :K.H.

KONU : Hâkimlerin Davadan Çekilmesi istemidir.

AÇIKLAMALAR:

Yasa Koyucu, Anayasa’nın 12. Maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” düzenlemesi ile AĐHS’de de ifadesini bulan temel birtakım haklara atıfta bulunmak suretiyle bu özgürlüklere dokunulmaz bir nitelik tanımıştır. Bu haklardan birisi olan “Adil Yargılanma Hakkı” na Anayasa’da tek bir başlık altında doğrudan değinilmemekle birlikte tüm haklar açısından temel bir güvence olması nedeniyle birçok madde içerisinde dolaylı yoldan atıfta bulunmayı tercih etmiştir. Bu Anayasa maddelerinden bir tanesi de 36. Maddedir. Anayasakoyucu 36. Madde de, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma "ile adil yargılanma" hakkına sahiptir.” demektedir. Adil Yargılanma Hakkı, başlıca 3 alt özgürlüğü de içinde barındırmaktadır. Bunlardan öncelikli olanı ise, bağımsız ve tarafsız bir yargılama sürecinin yaşanmasıdır. “Adalet” adını vermiş olduğumuz kavram da, Anayasa ve Yasaların tüm vatandaşlar için eşit ve ayrımsız bir şekilde, bağımsız ve tarafsız olarak hareket eden yargı mensupları

01.

tarafından objektif değerlendirme vasıtaları aracılığıyla uygulanması anlamına gelmektedir. Bu noktada hâkimlerin davranışları, halk kitleleri açısından adalete olan güvenin kurulması noktasında önemli bir değerlendirme aracı olarak karşımıza çıkmaktadır.

AĐHS’in 6. Maddesinde, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” denilmektedir.

AĐHS’de yer alan bu hak, diğer haklardan ayrı olarak usule ilişkin bir güvence tanımakta, adaletin tesisinde olmazsa olmaz bir Sözleşme maddesi olarak değerlendirilmektedir. 6. Madde de ifade bulan “bağımsız bir mahkeme” ile kastedilenin “ üyelerinin atanma biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı vekurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı”

gibi unsarlarla özetlenebilecektir. AĐHM’in hâkimlerin tarafsızlığı ilkesine yaklaşımı ise her durumda özel olarak incelenmesi gereken bir konudur.

Mahkeme Piersak Kararı’nda¹ bu hususu şu şekilde ifade etmektedir: “Her ne kadar tarafsızlık normalde önyargılı veya peşin hükümlü olmamak anlamına gelse de, bunun Sözleşmenin 6. Madde (1) kapsamında varlığı ya da yokluğu, çeşitli yöntemlerle sınanabilir. Bu bağlamda, öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davadaki şahsi hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminat sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki farka işaret edilebilir.”

Yüksek Mahkemenin Piersak Kararı ile belirlemiş olduğu başlıca iki değerlendirme ölçütü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi “Öznel(subjektif) değerlendirme” ikincisi ise “Nesnel(objektif) değerlendirme” esaslarıdır.

Öznel değerlendirme biçimine göre hâkimler hakkında önceden sahip olunan belli bir kanının varlığı aranmakta ve bu kanının nedenlerinin somut ve kesin olgularla desteklenmesi gerekmektedir. Aksi bir durum hâkimin tarafsızlığına bir karine oluşturmaktadır. “Nesnel Değerlendirme” ölçütü ise, hâkimlerin kişisel kanılarını bir kenara bırakarak onların tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek fiili soruşturulabilir durumların varlığını araştırmaktadır. Bu değerlendirme ölçütü Fey Kararı’nda² şu biçimde anlatılmaktadır: “Nesnellik sınamasında, yargıcın kişisel tutumu ile hiç karıştırılmadan tarafsızlığına ilişkin kuşku doğurabilecek soruşturulabilir gerçekler olup olmadığı belirlenmelidir. Bu bağlamda görünüm bile belli bir önem taşıyabilir. Burada yitirilebilecek olan, demokratik bir toplumda ve her şeyden öte, ceza davalarında, sanıkta mahkemelerin yaratması gereken güvenilirlik duygusudur. Bu da belirli bir davada belirli bir yargıcın tarafsız olmayacağından korkmak için meşru bir neden varsa,

1 Piersack – Belçika Kararı 01.10.1982

2 Fey – Avusturya 24.02.1993

02.

03.

bu sanık bakımından önemli olsa da belirleyici değildir. Belirleyici olan bu korkunun nesnel anlamda haklılığının saptanıp saptanamayacağıdır.” AĐHM, yargıcın tarafsız olmadığına ilişkin yasal olguların varlığı halinde hâkimlerin derhal görevden el çekmeleri gerektiğini belirtmektedir. Bu gerçeklemediği takdirde savunma tarafının tarafsızlığından kuşku duyduğu hâkimlerin reddini talep etme yolu açılmaktadır.

Yargıtay ve HSYK’nın çeşitli kararlarında Hakim ve Cumhuriyet Savcılarına görevlerini ifa ederlerken uymaları gereken ilke kurallar olarak örnek gösterdiği,

“Budapeşte Đlkeleri” nin III. Ceza Yargılaması Çerçevesinde Mesleki Davranış başlığı altındaki (b) bendinde “Görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak ve hukuk kuralları çerçevesinde bağımsız olarak icra etmek,” düzenlemesi ile hakimlerin uyması gereken mesleki davranış kurallarından belkide en önemli olanına değinilmiştir.

Đlgili düzenleme hâkimlerin objektif ve tarafsız olmaları gerektiğine doğrudan vurgu yapan bir içeriğe sahip bulunması açısından önem arz etmektedir.

Anayasa’nın 148. Maddesinde, hakimlerin tarafsızlığına ilişkin olarak açık bir hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre, “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” Hâkim ve Savcılar Kanunu’nun “Yer Değiştirme Cezası” gerektiren davranışları düzenleyen 68. Maddesinde ise, “Kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirmek ve yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırmak” fiillerinin hâkimlerin tarafsızlığına gölge düşüren olgular olduğunu kabul etmek gerekmektedir. CMK’nın 24. Maddesinde “Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.” denilmektedir.

Hakimler iddia ve savunma makamının ileri sürmüş olduğu tezleri değerlendirecek ve bu konuda adaleti tesis edecek olan kişilerdir. Bu görevi yürüten yargı mensuplarının tarafsızlığı hususunda kamuoyunda olumsuz bir kanaatin oluşması ulus adına hüküm tesis eden mahkemelerin kararlarını da tartışmalı bir duruma düşürecektir. 05.10.2009 günü aşağıda dip notta belirtilen linkte de görüleceği gibi internette³, Mahkemeniz heyetinden iki hâkim ile soruşturmayı yürüten savcıların ve emniyet mensuplarının 2008 Eylül ayında teknek gezisinde ve sonrasında bir iftar yemeğinde bir arada bulundukları haberi

3http://www.odatv.com/Siyaset/bu_fotograflar_olay_yaratacak-17920.html

04.

05.

06.

yayımlanmıştır. (EK – 1) Aynı haber 07.10.2009 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’nde ilgili haber sitesi kaynak gösterilmek üzere tekrar yayınlanmıştır.

(EK – 2) Bir soruşturmayı yürüten emniyet ve savcılık makamları yürütülen yargılama faaliyetinin itham ve iddia tarafını teşkil etmekte, savunma kısmını oluşturan avukatlar ve sanıklar ise diğer tarafında yer almaktadır.

Mahkemeniz hâkimleri ise yarar çatışmasında taraf olan bu her iki gruba karşı eşit ve mesafeli davranmak zorundadır. Bunun aksi bir yaklaşım hâkimlerin tarafsızlığının nesnel ölçütler çerçevesinde ortadan kalktığını gösteren olgular olarak değerlendirilecektir. Mahkemeniz hâkimlerinden (başkan) Köksal ŞENGÜN ve Hasan Hüseyin ÖZESE’nin, soruşturma hazırlıklarını yürüten Đstanbul Đstihbarat Şube Müdürlüğü’nün düzenlemiş olduğu iftar yemeğine ve onun öncesinde tertiplenen tekne gezisine katılmış olmaları, adı geçen hâkimlerin tarafsızlığının ortadan kalktığına ilişkin yeterli bir kanının oluşmasına neden olmuştur. Söz konusu yemek ile aynı döneme rastlayan 23.09.2008-26.09.2008 tarihli gözaltı süreci sonrasında 27.09.2009 günü 6 kişi Mahkemeniz Nöbetçi Hâkimliği tarafından tutuklanmıştır. Bu durum dahi tek başına Mahkemeniz hâkimlerinin tarafsızlığının o dönemden itibaren ortadan kalktığı hususunda toplumda önemli bir kanının oluşmasına neden olmuştur.

Yukarıda da değindiğimiz gibi Mahkemelerin ve bu mahkemeleri oluşturan Yargıçların tarafsızlığı hem Adil Yargılanma Hakkının ve hem de Hukukun Üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Anayasamızda ayrıca kuvvetler ayrılğı ilkesi benimsemiştir. Yürütme erkinin yargı erkini etkilemesi için ise hem anayasada ve hem de çeşitli yasalarda önlemler alınmıştır. Bu açılardan bakıldığında Đstihbarat ve itham ile başlayan soruşturma aşamasında yürütme erkini görmekteyiz. Yürütme Erki statü gereği Đddia makamında da bulunmaktadır. Bu nedenle zaten iddia makamı ile yargı faaliyetini yürüten yargıçların birlikteliği bir biçimde tarafsızlık ilkesinin zedelenmesine neden olmakta iken karşımıza özel yetkilerle donatılmış savcılarla aynı özel yetkileri içeren mahkeme yargıçları ve yürütmenin önemli ve etkili bir kolu olan emniyet ve istihbarat müdürlüğü elemanları yargının yansızlığını önemli bir biçimde kuşkuya düşürecek bir birliktelik yaşamışlardır.

Bazı sanıklara ait göz altı süreleri ve tutuklanma günleri TUTUKLU SANIK GÖZALTI SÜRESĐ TUTUKLAMA AHMET TUNCAY ÖZKAN 23.09.2008- 26.09.2008 27.09.2008 ADĐL SERDAR SAÇAN 23.09.2008- 26.09.2008 26.09.2008 GÜRBÜZ ÇAPAN 23.09.2008- 26.09.2008 26.09.2008 EMCET OLCAYTU 23.09.2008- 26.09.2008 26.09.2008

Ortaya çıkan fotoğraf ve bilgilere göre soruşturmayı yürüten polis ve savcılık yetkilileri ile mahkeme yargıçlarının tekne gezisi ve iftar yemeği 18.09.2008 günü gerçekleşmiş ve bu yemekten 4 gün sonra 23 Eylül 2008'de gazeteci Tuncay Özkan ile birlikte, Đstanbul Organize Suçlar Şubesi eski Müdürü Adil Serdar Saçan, eski Esenyurt Belediye Başkanı Gürbüz Çapan, eski Ankara DGM savcılarından emekli Albay Tanju Güvendiren'in de aralarında bulunduğu 16 kişi

06.

8. DALGA ADI VERĐLEN BĐR OPERASYON ĐLE gözaltına alınmış ve bunlardan Müvekkillerimizden Ahmet Tuncay Özkan ve Adil Serdar Saçan ile birlikte Gürbüz Çapan ve Emcet Olcaytu tutuklanmıştır. Bu operasyonu yapan güvenlik güçleri ile bağlı bulunduğu Özel yetkilendirilmiş Cumhuriyet Savcıları ve bu tutukalama kararlarını veren mahkeme üyelerinin operasyon öncesi tekne gezisi yapması ve iftar yemeğinde buluşması bir tesadüf olarak nitelenemez. Burada Örgütlü bir birliktelik yaşanmıştır. Amacı ise tektir. Bu durumun giderilmesi, bu yargıçlara sanıklar tarafından yeniden tarafsızlık nitelemesi yapılması olanaksız hale gelmiştir. Yargı bu denli bir kuşku altında bırakılmamalıdır.

Yapılacak tek şey burada yer alan yargıçların gecikmeden davadan çekilmesidir.

SONUÇ VE ĐSTEK :

A. Soruşturmanın başlangıç merci olan Đstanbul Đstihbarat Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen bir iftar yemeğine iddia makamında bulunan Cumhuriyet Savcıları ile birlikte katılan ve CMK 100.

Maddesi kapsamında tutuklama yapan, yargılamayı sürdüren mahkeme üyelerinin tarafsızlıkları hususunda kuvvetli bir kanı oluşmuş bulunduğundan Mahkeme başkanı Hâkim Köksal ŞENGÜN ile Hâkim Hüsnü Hüseyin ÖZESE’nin CMK 30/2. Madde uyarınca davadan çekilmesi gerekir. Çekilme hukuka olan saygıyı yeniden kuracağı gibi Yargıya olan güveni de geri getirecektir.

B. Mahkeme Başkanı ile Üye Yargıcın kendiliklerinden çekilmemesi halinde bu davranışları ile gerek AĐHM Kararları gerekse Đç Hukuk düzenlemeleri karşısında tarafsızlıklarını yitirdiklerinden CMK 24. Madde uyarınca reddi hakim isteminde bulunduğumuzdan gereğinin yapılmasını,

SAYGILARIMIZLA ARZ EDERĐZ.

Av. Celal ÜLGEN ve Av. Hüseyin ERSÖZ Tutuklu Sanıklar Vekilleri

EKLERĐ :

1. http://www.odatv.com/Siyaset/bu_fotograflar_olay_yaratacak-17920.html internet sayfası çıktısı (19 Sayfa)

2. 07.10.2009 tarihli Cumhuriyet Gazetesi (2 Sayfa)