MİLLETLERARASI TAHKİMDE TARAFLARIN TEMSİLİNE
İLİŞKİN IBA KILAVUZ İLKELERİ
25 Mayıs 2013 tarihli IBA Konseyi kararıyla kabul edilmiştir
Uluslararası Barolar Birliği (IBA)
A Note on Translations
This document was originally prepared in English by a working group of the International Bar Association and was adopted by IBA Council Resolution.
In the event of any inconsistency between the English language versions and the translations into any other language, the English language version shall prevail.
Translated by: Serhat Eskiyörük and Essen Aydin of Altınbaş Üniversitesi, Istambul, Turkey.
Reviewed by: Dogan Gultutan of Baker McKenzie, London, United Kingdom and Destina Kantik of Baker McKenzie, Istambul, Turkey.
MİLLETLERARASI TAHKİMDE TARAFLARIN TEMSİLİNE İLİŞKİN IBA KILAVUZ İLKELERİ
25 Mayıs 2013 tarihli IBA Konseyi kararıyla kabul edilmiştir Uluslararası Barolar Birliği (IBA)
Uluslararası Barolar Birliği 4. Kat, 10 St. Bride Caddesi
Londra EC4A 4AD Birleşik Krallık Tel: +44 (0)20 7842 0090 Faks: +44 (0)20 7842 0091
www.ibanet.org
ISBN: 978-0-948711-27-5
Tüm Hakları Saklıdır
© Uluslararası Barolar Birliği 2013
Bu telif hakkı bildirimi ile korunan materyalin hiçbir kısmı, telif hakkı sahibinin yazılı izni olmaksızın, fotokopi, kayıt veya herhangi bir bilgi depolama ve geri alma sistemi dahil olmak üzere, elektronik veya mekanik hiçbir biçimde çoğaltılamaz ya da kullanılamaz.
İÇİNDEKİLER
Çalışma Grubu Üyeleri i
IBA Tahkim Komitesi Hakkında iv
Kılavuz İlkeler
Önsöz 1
Tanımlar 3
Kılavuz İlkelerin Uygulanması 4
Tarafların Temsili 6
Hakemlerle İletişim 6
Hakem Heyetine Sunulan Beyanlar 8
Bilgi Alışverişi ve İfşa Yükümlülüğü 10
Tanıklar ve Uzmanlar 13
Görevi Kötüye Kullanmanın Sonuçları 16
Çalışma Grubu Üyeleri
Alexis Mourre
Eş Başkan, IBA Tahkim Komitesi Castaldi Mourre & Partners Paris, Fransa
Eduardo Zuleta
Eş Başkan, IBA Tahkim Komitesi Gómez-Pinzón Zuleta
Bogota, Kolombiya Julie Bédard
Başkan, Çalışma Grubu
Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP New York, ABD
Funke Adekoya Áelex
Falomo Ikoyi, Lagos, Nijerya José María Alonso
Baker & McKenzie Madrid, İspanya Cyrus Benson
Gibson, Dunn & Crutcher LLP Londra, İngiltere
Louis Degos K & L Gates LLP Paris, Fransa Paul Friedland
White & Case LLP New York, ABD Mark Friedman
Eş Başkan, IBA Tahkim Komitesi 2011–2012 Debevoise & Plimpton LLP
New York, ABD Judith Gill QC
Eş Başkan, IBA Tahkim Komitesi 2010–2011 Allen & Overy LLP
Londra, İngiltere Christopher Lau
Maxwell Chambers Singapur
i Laurent Levy
Levy Kaufmann-Kohler Cenevre, İsviçre Torsten Lorcher
CMS Hasche Sigle Köln, Almanya
Fernando Mantilla-Serrano Shearman & Sterling LLP Paris, Fransa
Yoshimi Ohara
Nagashima Ohno & Tsunematsu, Tokyo, Japonya
William Park
Boston Üniversitesi Hukuk Fakültesi Boston, Massachusetts, ABD
Kenneth Reisenfeld Patton Boggs LLP Washington, DC, ABD Catherine Rogers
Penn State, The Dickinson Hukuk Fakültesi Park Üniversitesi, Pennsylvania, ABD Arman Sarvarian
Surrey Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Guildford, İngiltere
Anne-Véronique Schlaepfer
Schellenberg Wittmer Cenevre, İsviçre Margrete Stevens
King & Spalding, LLP Washington, DC, ABD Claus von Wobeser
Eş Başkan, IBA Tahkim Komitesi 2005–2006 Von Wobeser y Sierra, SC
México DF, Meksika Alvin Yeo
Wong Partnership LLP Singapur
İİ
İİİ
IBA Tahkim Komitesi Hakkında
Uluslararası Barolar Birliği'nin Hukuk Uygulama Biriminin, uluslararası uyuşmazlıkların tahkimine ilişkin kanunlara, uygulamalara ve usullere odaklanan bir Komitesi olarak kurulan Tahkim Komitesi, şu anda 115 ülkeden 2.600'den fazla üyeye sahiptir ve üye sayısı giderek artmaktadır.
Komite, yayınları ve konferansları aracılığı ile milletlerarası tahkim hakkında bilgi paylaşmayı, milletlerarası tahkimin kullanımını teşvik etmeyi ve etkinliğini artırmayı amaçlamaktadır.
Komite, 2010 yılında revize edilen Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında IBA Kuralları, halihazırda gözden geçirilmekte olan Milletlerarası Tahkimde Menfaat Çatışmalarına ilişkin IBA Kılavuz İlkeleri ve Tahkim Anlaşması Hazırlanmasına ilişkin IBA Kılavuz İlkeleri gibi, tahkim camiası tarafından örnek tahkim uygulamaları olarak ifade edilen geniş çapta kabul edilen çeşitli kurallar ve kılavuzlar yayınlamıştır. Komite ayrıca yılda iki kez haber bülteni yayınlamakta ve dünya çapında konferanslar, seminerler ve eğitim toplantıları düzenlemektedir.
Komite, daimi alt komitelerin devamlılığını temin etmekte ve uygun görmesi halinde özgül konuları ele almak için çalışma grupları oluşturmaktadır.
Bu Kılavuz İlkelerin yayımlandığı tarihte Komitenin -Danışman Davranış Kurallarını ele alan Çalışma Grubuna ek olarak- Yatırım Tahkimi Alt Komitesi,
Menfaat Çatışmaları Alt Komitesi ve Genç Tahkim Uygulayıcıları Alt Komitesinden oluşan, üç alt komitesi bulunmaktadır.
Kılavuz İlkeler
Önsöz
IBA Tahkim Komitesi, Milletlerarası Tahkimde Danışman Davranış Kuralları Çalışma Grubu'nu (“Çalışma Grubu”)2008 yılında kurmuştur.
Çalışma Grubu'nun görevi, çeşitli ve çelişebilecek kural ve normlara tabi olan ya da bunlardan etkilenen, milletlerarası tahkimde danışman davranışı ve taraf temsili meselelerine odaklanmaktır. Çalışma Grubu, ilk olarak, söz konusu farklı normların ve uygulamaların, milletlerarası tahkim yargılamasının güvenilirliğinin ve adilliğininzarar verip vermeyeceği ve milletlerarası tahkimdeki taraf temsili üzerine uluslararası kuralların taraflara, danışmanlara ve hakemlere yardımcı olup olmayacağı hususlarını belirlemek amacıyla yola çıkmıştır. Çalışma Grubu, 2010 yılında, bu konuları incelemek üzere bir anket (“Anket”) yapmıştır. Ankete katılanlar, taraf temsiline ilişkin uluslararası kılavuzun geliştirilmesine destek vermiştir.
Çalışma Grubu, IBA Tahkim Komitesi yetkililerine taslak kılavuz ilkelerini Ekim 2012'de önermiştir. Komite söz konusu taslak kılavuz ilkeleri gözden geçirmiş ve deneyimli tahkim uygulayıcıları, hakemler ve tahkim kurumları ile istişare
etmiştir. Taslak kılavuz ilkeler daha sonra, değerlendirilmek üzere IBA Tahkim Komitesinin tüm üyelerine sunulmuştur.
Danışmanların, tek bir mesleki davranış kurallarına aşina oldukları ve tabi oldukları iç hukuk düzenlerinin aksine, milletlerarası tahkimdeki taraf temsilcileri çeşitli ve çatışabilecek iç hukuk kuralları ve normlarına tabi olabilir. Milletlerarası tahkimde tarafların temsiline uygulanabilecek kurallar ve normlar, taraf temsilcisinin kendi ülkesinin, tahkim yerinin ve duruşmaların fiziksel olarak gerçekleştiği yerin kural ve normlarını içerebilir. Anket, ankete katılanlar arasında, milletlerarası tahkimde taraf temsilcilerinin hangi kurallara tabi olduğu konusunda yüksek oranda bir belirsizliği ortaya çıkarmıştır. Bir büroda ya da ortak-avukat ilişkisi içinde müştereken çalışan danışmanların, çelişen kural ve normlara sahip yargı düzenlerinde meslek icra ediyor olmaları, olası karışıklığın artmasına neden olabilir.
1 Olası belirsizliğe ek olarak, yerel dava yargılaması için geliştirilen kurallar ve normlar, milletlerarası tahkim yargılamasına uygun olmayabilir. Gerçekten de, milletlerarası tahkimdeki özgün uygulamalar ve usuller, katılımcılar arasındaki hukuki ve kültürel farklılıklara ve karmaşık, çok uluslu uyuşmazlıklara uyum sağlamak üzere geliştirilmiştir. Buna karşın, yerel mesleki davranış kuralları ve normları ise, yerleşmiş usullere uygun olacak şekilde özgün hukuk kültürlerine uygulanmak üzere geliştirilmiştir.
Milletlerarası Tahkimde Tarafların Temsiline İlişkin IBA Kılavuz İlkeleri (Kılavuz İlkeler), taraf temsilcilerinin doğruluk ve dürüstlükle hareket etmeleri ve tahkim yargılamasını engellemeyi hedefleyen taktikleri de kapsayan, gereksiz gecikmeye ya da masrafa yol açmak için tasarlanmış faaliyetlere girişmemeleri prensibinden esinlenmiştir.
IBA tarafından 28 Mayıs 2011 tarihinde kabul edilen Milletlerarası Hukuk Mesleği Davranış Prensiplerinde olduğu gibi, Kılavuz İlkeleri'nin, uygulanacak zorunlu kuralların, mesleki veya disiplin kurallarının yahut tarafların temsili konularına ilişkin veya bu konulara uygulanabilir taraflarca kararlaştırılmış tahkim kurallarının yerini alması amaçlanmamıştır. Yine bu ilkeler tahkim heyetlerinin, barolara ya da diğer mesleki kuruluşlara ayrılmış yetkilere sahip olmalarını da amaçlamamaktadırlar.
Kurallar yerine Kılavuz İlkeler teriminin kullanımı, bunların akdi mahiyetlerinin altını çizmeyi amaçlamıştır. Bu nedenle taraflar, Kılavuz İlkeleri ya da bunların bir bölümünü anlaşma yoluyla kabul edebilirler. Tahkim Heyetleri, kendilerinin bu konuda yetkili olduklarına karar vermeleri halinde, emredici kurallar saklı kalmak şartıyla, Kılavuz İlkeleri'ni takdir yetkilerini kullanmak suretiyle de uygulayabilir.
Kılavuz İlkeler, milletlerarası tahkimin esaslı bir özelliği olan ve önemli bir avantajı olan esnekliği sınırlandırmayı amaçlamamaktadır; taraflar ve tahkim heyetleri bu ilkeleri tahkimin somut koşullarına uyarlayabilecektir.
Tanımlar
Milletlerarası Tahkimde Tarafların Temsiline İlişkin IBA Kılavuz İlkelerinde:
“Hakem Heyeti” veya “Heyet” terimleri, tahkimdeki tek Hakemi veya Hakem kurulunu ifade eder.
“Hakem” terimi, tahkimdeki bir hakemi ifade eder.
“Belge” terimi, kâğıt üzerinde yer alan veya elektronik, sesli, görüntülü veya diğer araçlarla kaydedilmiş veya tutulmakta olan herhangi bir yazı, mesaj, resim, çizim, program veya veriyi ifade eder.
“Yerel Baro” veya “Baro” terimleri, avukatların mesleki davranış kurallarını düzenlemekle yetkili ulusal veya yerel makam veya makamları ifade eder.
“Delil” terimi, belgeye dayalı delilleri ve yazılı veya sözlü tanıklığı ifade eder.
“Ex Parte İletişim” terimi, bir Taraf Temsilcisi ile Hakem veya Hakem adayı arasında karşı Taraf ya da Taraflar hazır bulunmaksızın veya bu kişilerin bilgisi olmaksızın gerçekleştirilen sözlü veya yazılı iletişimi ifade eder.
“Uzman” terimi, Taraflardan birisi veya Hakem Heyeti tarafından belirlenen özgül konularda uzman değerlendirmesi ve görüşü sunmak üzere Hakem Heyeti huzuruna çıkan kişi veya kurumu ifade eder.
“Uzman Raporu” terimi, bir Uzman tarafından hazırlanan yazılı beyanı ifade eder.
“Kılavuz İlkeler” terimi, zaman içerisinde güncellenebilir veya değiştirilebilir biçimiyle, Milletlerarası Tahkimde Tarafların Temsiline İlişkin IBA Kılavuz İlkelerini ifade eder.
“Bilerek” terimi, söz konusu olgu hakkında fiilen bilgi sahibi olunmasını ifade eder.
“Görevi Kötüye Kullanma” terimi, işbu Kılavuz İlkelerde belirtilen kuralların veya Hakem Heyeti tarafından belirlenen ve Taraf Temsilcilerinin uyması gereken davranış yükümlülüklerinin ihlal edilmesini ifade eder.
“Taraf” terimi, tahkim yargılamasındaki bir tarafı ifade eder.
“Tarafça Seçilen Hakem” terimi, Taraflardan biri veya birden fazlası tarafından seçilen veya tayin edilen Hakemi ifade eder.
“Taraf Temsilcisi” veya “Temsilci” terimleri, hukuki temsil yetkisini haiz olup olmadığı veya bir Yerel Baroya kayıtlı olup olmadığı gözetilmeksizin, Tanık veya Uzman sıfatını haiz olmaması şartıyla, Taraf çalışanı da dâhil olmak üzere, tahkim yargılaması esnasında Tarafı temsilen dilekçe sunan veya Hakem Heyeti huzurunda iddia ve savunmalar ileri süren veya temsilde bulunan herhangi bir kişiyi ifade eder.
“Başhakem” terimi, tek Hakemi veya Hakem Heyetinin başkanını ifade eder.
“İbraz İstemi” terimi, Taraflardan birinin diğer bir Tarafın bazı Belgeleri ibraz etmesi amacıyla yaptığı yazılı talebi ifade eder.
“Tanık” terimi, bir olgu hakkında tanıklık yapmak üzere Hakem Heyeti huzuruna çıkan kişiyi ifade eder.
“Tanık Beyanı” terimi, Tanığın tanıklık ettiği olguyu kayda geçiren yazılı beyanı ifade eder.
Kılavuz İlkelerin Uygulanması
1. Kılavuz İlkeler, Tarafların ilkelerin uygulanmasını kabul ettiği durumlarda ve belirledikleri ölçüde veya Hakem Heyetinin, Taraflara danışıldıktan sonra, tahkim yargılamasının güvenilirliğinin ve adilliğininsağlanması amacıyla Taraf temsiline ilişkin meselelerde yetkili olduğunu belirlemesi üzerine, ilkeleri uygulamaya karar vermesi halinde uygulanır.
2. Kılavuz İlkelerin anlamına dair hususlarda bir uyuşmazlık vuku bulması halinde, Hakem Heyeti söz konusu ilkeleri, genel amaçları doğrultusunda ve somut tahkim yargılamasına en uygun olacak biçimde yorumlamalıdır.
3. Kılavuz İlkelerin amacı, Taraf temsili hususunda emredici hukuk kurallarının, mesleki kuralların veya disiplin kurallarının ya da kararlaştırılan tahkim kurallarının yerini almak değildir. Bunun yanı sıra, Kılavuz İlkelerin amacı ne tahkim anlaşmasının gerekliliklerinden uzaklaşmak ne de Taraf Temsilcisinin temsil ettiği Tarafa karşı temel sadakat yükümlülüğünü ya da başlıca yükümlülüğü olan Hakem Heyeti önünde Tarafın iddia ve savunmasını ileri sürme yükümlülüğünü zedelemektir.
Kılavuz İlkeler 1-3 Üzerine Yorumlar
Önsöz'de açıklandığı üzere, Taraflar ve Hakem Heyetleri, özellikle farklı normlar ve beklentilerin tahkim yargılamasının güvenilirliğini ve adilliğini tehdit edebileceği durumları ele almak için Taraf Temsili konularında Kılavuz İlkelerden yararlanabilir.
Bu Kılavuz İlkeler sayesinde, emredici kurallar saklı kalmak şartıyla, Hakem Heyetleri bu tür sorunlarla uğraşırken, ulusal veya yerel mesleki davranış kurallarının seçiminde kanunlar ihtilafı kuralları veya milletlerarası özel hukuk analiziyle sınırlandırılmamaktadır. Aksine, bu Kılavuz İlkeler milletlerarası tahkim yargılamasının çok yönlü doğasını açıklamak için tasarlanmış bir yaklaşım sunmaktadır.
Bu Kılavuz İlkeler, Tarafların üzerinde anlaştığı hallerde ve bu kapsamda uygulanacaktır. Taraflar bu Kılavuz İlkeleri, kısmen veya tamamen, tahkim anlaşmasında veya daha sonraki herhangi bir zamanda kabul edebilirler.
Hakem Heyeti, tahkim yargılamasının güvenilirliğini ve adilliğini sağlamak için, Taraf Temsilciliği konusunda karar verme yetkisine sahip olduğunu belirlemesi üzerine, Kılavuz ilkelere başvurabilir veya söz konusu ilkelerden ilham alabilir.
Hakem Heyeti, böyle bir kararı vermeden önce, Taraflara görüşlerini açıklama fırsatı vermelidir.
Bu Kılavuz İlkeler Hakem Heyetlerinin, Tarafların Temsiline ilişkin konularda karar verme yetkisine sahip olup olmadıklarını ve bu yönde Tarafların
anlaşmasının yokluğunda Kılavuz İlkeleri uygulayıp uygulayamayacaklarını belirtmemektedir. Kılavuz İlkeler böyle bir yetkinin varlığını ne tanımakta ne de reddetmektedir. Taraf temsili konularında karar verme yetkisine sahip olup olmadığına ve Kılavuz İlkeleri uygulayıp uygulamayacağına Hakem Heyeti karar verecektir.
Taraf Temsilcisi, kendisine verilen yetki çerçevesinde, temsil ettiği Taraf adına hareket eder. Dolayısıyla, Taraf Temsilcisi üzerindeki bir yükümlülük veya görev, temsil edilen Tarafın bir yükümlülüğü veya görevi olup, Temsilcinin görevi kötüye kullanmasının sonuçlarına nihayetinde Taraf katlanabilecektir.
Tarafların Temsili
4. Taraf Temsilcileri, kendilerini mümkün olan ilk fırsatta karşı Tarafa ve Hakem Heyetine tanıtmalıdır. Söz konusu temsil ilişkisinde herhangi bir değişiklik olması halinde, ilgili Taraf derhal Hakem Heyetine ve diğer Tarafa bilgi vermelidir.
5. Hakem Heyetinin oluşturulmasını takiben, ilgili kişi ile Hakemlerden birisi arasında menfaat çatışması yaratabilecek bir ilişkinin bulunması durumunda, söz konusu kişi tahkim yargılamasında Taraf Temsilcisi olmayı kabul etmemelidir; meğerki bu ilişkinin tam anlamıyla ifşa edilmesinden sonra Taraflar herhangi bir itirazda bulunmuş olsun.
6. Kılavuz İlkelerin 5. maddesinin ihlali halinde, Hakem Heyeti yargılamanın güvenilirliğini sağlamak için, yeni Taraf Temsilcisinin tahkim yargılamasının tamamına veya bir bölümüne katılmasını engellemek de dâhil olmak üzere, uygun bulduğu önlemleri alabilir.
Kılavuz İlkeler 4-6 Üzerine Yorumlar
Tahkim sürecinde Taraf temsiline ilişkin değişiklikler, yeni atanmış bir Taraf Temsilcisi ile bir veya birden fazla Hakem arasında oluşabilecek menfaat çatışması nedeniyle, yargılamanın güvenilirliğini tehdit edebilir. Böyle bir durumda Hakem Heyeti, mecburi koşulların varlığı nedeniyle ve gerekli yetkiye sahip olduğuna karar vermesi durumunda, yeni Temsilcinin tahkim
yargılamasının tümüne veya bir kısmına katılmasını engelleyebilir. Hakem Heyeti, herhangi bir menfaat çatışması olup olmadığını değerlendirirken, Milletlerarası Tahkimde Menfaat Çatışmalarına İlişkin IBA Kılavuz İlkeleri’ne dayanabilir.
Bu tür bir önleme başvurmadan önce, Hakem Heyetinin Taraflara, bir
çatışmanın varlığına, Heyetin bu tür bir çatışmaya ilişkin olarak hareket etme yetkisinin kapsamına ve Heyetin almayı düşündüğü önlemin sonuçlarına ilişkin görüşlerini açıklama fırsatı vermesi önemlidir.
Hakemlerle İletişim
7. Taraflarca aksi kararlaştırılmamış olmak ve aşağıda belirtilen istisnalar hariç tutulmak kaydıyla, Taraf Temsilcisi tahkime ilişkin meselelerde Hakem ile Ex Parte İletişimde bulunmamalıdır.
8. Aşağıda belirtilen hallerde Taraf Temsilcisinin Ex Parte İletişim kurması uygunsuz değildir:
(a) Taraf Temsilcisi, Tarafça Seçilen Hakem adayı ile uzmanlığı, deneyimi, kabiliyeti, uygunluğu, istekliliği ve muhtemel bir menfaat çatışması bulunup bulunmadığı konularını belirlemek için iletişim kurabilir.
(b) Taraf Temsilcisi, atanacak yahuthâlihazırda atanmış Tarafça Seçilen Hakem ile Başhakemin seçilmesi konusunda iletişim kurabilir.
(c) Taraf Temsilcisi, Tarafların söz konusu iletişime cevaz vermesi kaydıyla, uzmanlığı, deneyimi, kabiliyeti, uygunluğu, istekliliği ve muhtemel bir menfaat çatışması bulunup bulunmadığı konularını belirlemek için Başhakem adayı ile iletişim kurabilir.
(d) Tarafça Seçilen Hakem adayı veya Başhakem adayı ile yapılacak iletişimde uyuşmazlığa ilişkin genel bir açıklamaya yer verilebilse de,
Taraf Temsilcisi, Tarafça Seçilen Hakem adayı veya Başhakem adayından uyuşmazlığın esasına ilişkin konularda görüş talep etmemelidir.
Kılavuz İlkeler 7-8 Üzerine Yorumlar
Kılavuz İlkeler 7-8, Taraf Temsilcisi ile Hakem ya da Hakem adayı arasındaki tahkime ilişkin iletişimlerle ilgilenmektedir.
Kılavuz İlkeler örnek uluslararası uygulamaları yansıtmayı amaçlamaktadır;
dolayısıyla, daha kısıtlayıcı ya da tam tersine, daha geniş Ex Parte İletişim’e izin veren, olası değişik yerel tahkim uygulamalarından ayrılabilir.
Bu Kılavuz İlkelerde tanımlandığı haliyle Ex Parte İletişim, yalnızca belirli durumlarda ortaya çıkabilir; söz konusu durumlar haricinde, Taraf Temsilcisi böyle bir iletişimden kaçınmalıdır. Kılavuz İlkeler ilgili dönemin ne zaman başladığını veya bittiğini tanımlamayı amaçlamamaktadır. Hakem Heyetinin teşkili bağlamında veya bununla ilgili olan her türlü iletişim kapsam dahilindedir.
Hakem adayı (Tarafça Seçilen Hakem veya Başhakem) ile Ex Parte İletişim, aşağıda daha ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, uyuşmazlığın genel bir tanımını sağlamak ve Hakem adayının uygunluğu ile ilgili olarak bilgi edinmekle sınırlı olmalıdır. Taraf Temsilcisi, bu fırsatı Hakem adayının uyuşmazlığın esasına ilişkin görüşlerini öğrenmek için kullanmamalıdır.
Hakem adayının uzmanlığı, deneyimi, kabiliyeti, uygunluğu, isteği ve muhtemel bir menfaat çatışması varlığını değerlendirmek maksadıylaaşağıda belirtilen müzakere konuları görevlendirme öncesi iletişimi için uygundur: (a) Hakem adayının kitapları, makaleleri, konferans bildirileri veya iştigal ettiği konular dâhil olmak üzere yayınları; (b) Hakem adayının bağımsızlığı veya tarafsızlığına ilişkin haklı şüphelere yol açabilecek, Hakem adayının ve çalıştığı hukuk bürosu ya da kuruluşun faaliyetleri; (c) uyuşmazlığın genel niteliğinin bir tanımı; (d) Tahkim anlaşmasının şartları ve özellikle de tahkim yeri, dili, uygulanacak hukuk ve tahkim kuralları; (e) Tarafların, Taraf Temsilcilerin, Tanıkların, Uzmanların ve ilgili tarafların kimlik bilgileri; ve (f) yargılamaya ilişkin tahmini zaman çizelgesi ve yargılama işlemlerinin genel gidişatı.
Karşı Taraf veya Tarafların varlığı veya bilgisi olmaksızın Hakem Heyetine yapılan başvurulara, tarafların bu yönde anlaşması veya uygulanacak hukukun izin vermesi halinde, belirli durumlarda izin verilebilir. Özellikle geçici önlemler için böyle bir durum söz konusu olabilir.
Son olarak, Taraf Temsilcisi, diğer Taraf veya Tarafların duruşma veya yargılama sürecine katılmadıkları ve temsil edilmedikleri durumda Hakem Heyeti ile
iletişim kurabilir.
Hakem Heyetine Sunulan Beyanlar
9. Taraf Temsilcisi, Hakem Heyetine bilerek yanlış olgu beyanında bulunmamalıdır.
10. Taraf Temsilcisi, Hakem Heyetine daha önceden beyan ettiği olguların yanlış olduğunu öğrenirse, gizlilik ve sır saklama yükümlülüklerinin uygulama alanı bulduğu durumlar hariç olmak üzere, ilgili beyanı derhal düzeltmelidir.
11. Taraf Temsilcisi, yanlış olduğunu bildiği Tanık veya Uzman delili sunmamalıdır. Taraf Temsilcisinin, bir Tanık veya Uzmanın yanlış delil sunma niyetini bilmesi veya sonradan öğrenmesi halinde, temsil ettiği Tarafa derhal düzeltici önlemler alınmasının gerekliliğini ve bu önlemlerin alınmamasının sonuçlarını bildirmelidir. Koşullara bağlı olarak ve gizlilik ve sır saklama yükümlülüklerinin uygulama alanı bulduğu durumlar hariç olmak üzere, Taraf Temsilcisi derhal aşağıda belirtilen bir veya birden fazlasını kapsayabilecek düzeltici önlemi yahut önlemleri almalıdır:
(a) Tanık veya Uzmana doğru beyanda bulunmasını tavsiye etmek;
(b) Tanık veya Uzmanın yanlış kanıt sunmasını engelleyecek makul önlemleri almak;
(c) Tanık veya Uzmanı yanlış kanıtı düzeltmesi veya geri çekmesi hususunda ikna/teşvik etmek;
(d) Yanlış delili düzeltmek veya geri çekmek;
(e) Koşulların gerektirmesi halinde Taraf Temsilciliğinden çekilmek.
Kılavuz İlkeler 9-11 Üzerine Yorumlar
Kılavuz İlkeler 9-11, Taraf Temsilcisinin Hakem Heyetine beyan ve delilleri sunmasına ilişkin sorumluluğunu kapsamaktadır. Bu ilke, kimi zaman Heyete karşı yükümlü olunan doğruluk veya dürüstlük görevi olarak da anılır.
Kılavuz İlkeler, bir Taraf Temsilcisinin sorumluluğunun iki yönünü ele almaktadır:
ilki, bir Taraf Temsilcisi tarafından olguların sunulmasıyla ilgilidir (Kılavuz İlke 9 ve 10) ve ikincisi bir Tanık veya Uzman tarafından verilen delillerle ilgilidir (Kılavuz İlke 11).
Hakem Heyetine yapılan beyanlarla ilgili olarak, bu Kılavuz İlkeler Taraf Temsilcileri için belirlenen ilkelere iki sınırlama getirmektedir. İlk olarak, Kılavuz İlkeler 9 ve 10’un kapsamı olguların yanlış beyanıyla sınırlandırılmıştır. İkinci olarak, Taraf Temsilcisi, koşullardan anlaşılabileceği üzere, beyanların yanlış niteliği hakkında fiilen bilgi sahibi olmalıdır.
Kılavuz İlke 10 uyarınca, bir Taraf Temsilcisi, gizlilik ve sır saklama yükümlülüğü gerekçesiyle engellenmediği sürece, daha önce Heyete sunulan olgulara dair herhangi bir yanlış beyanı derhal düzeltmelidir. Bu ilke, temsilde değişiklik olması durumunda, kendisinden önceki temsilcinin yanlış beyanda bulunduğunun farkına varan yeni atanan Taraf Temsilcisini de kapsamaktadır.
Heyete sunulan hukuki beyanlarda, Taraf Temsilcisi, bir kanunun, sözleşmenin, antlaşmanın veya makul olduğuna inandığı herhangi bir otoritenin yorumunu ileri sürebilir.
Kılavuz İlke 11, Taraf Temsilcisinin yanlış olduğunu bildiği delilin Heyete sunumunu ele almaktadır. Taraf Temsilcisi bilerek yanlış delil veya tanık beyanı sunmamalıdır. Dolayısıyla, Taraf Temsilcisi, bir Tanık veya Uzmana sözlü ifadelerinde veya yazılı Tanık Beyanı veya Uzman Raporunda bu doğrultuda yardım etmemeli ya da Heyete yanlış delil sunulması amacıyla Tanık veya Uzmanı etkilemeye çalışmamalıdır.
Kılavuz İlkeler 9 ve 10 için belirtilen hususlar, Kılavuz İlke 11’e de aynı şekilde uygulanır. Kılavuz İlke 11, Tanık veya Uzmanın yanlış sunduğu veya sunma niyetinde olduğu ve Taraf Temsilcisinin bildiği veya daha sonra yanlış olduğunun farkına vardığı delillerin mevcut olması durumunda, Taraf Temsilcisinin alabileceği düzeltici önlemler bakımından daha ayrıntılıdır. Kılavuz İlke 11‘de belirtilen düzeltici önlemler listesi sınırlı sayıda değildir. Bu tür düzeltici önlemler,
şartlar gerektirdiği takdirde, Taraf Temsilcisinin davadan çekilmesini de kapsayabilir. Kılavuz İlke 11, “kapsayabilecek” kelimesi ile, yanlış Tanık veya Uzman beyanını düzeltme veya geri çekme gibi bazı düzeltici önlemlerin, bazı hukuk sistemlerinde danışmanlara uygulanan etik kurallarla uyumlu olmayabileceğini kabul etmektedir.
Bilgi Alışverişi ve İfşa Yükümlülüğü
12. Tahkim yargılamasının Belge ibrazı içerdiği veya içermesinin muhtemel olduğu hallerde Taraf Temsilcisi müvekkiline, Belge saklama politikası veya işin olağan akışı uyarınca silinebilecek elektronik Belgeler de dâhil olmak üzere, tahkimle ilgisinin bulunması muhtemel olan Belgeleri, makul ölçüde, saklama yükümlülüğünün bulunduğu bilgisini vermelidir.
13. Taraf Temsilcisi, rahatsızlık vermek veya gereksiz gecikmeye sebep olmak gibi uygun olmayan herhangi bir amaçla İbraz İsteminde bulunmamalı veya İbraz İstemine itiraz etmemelidir.
14. Taraf Temsilcisi, temsil ettiği Tarafa, ibrazını üstlendiği veya ibrazının emredildiği bir Belgenin ibrazının gerekliliği ve ibraz etmeme halinde doğması muhtemel sonuçlar konusunda bilgilendirmelidir.
15. Taraf Temsilcisi, temsil ettiği Tarafa aşağıda belirtilen hususların sağlanması için önlemler almasını tavsiye etmeli ve bunların sağlanmasında Tarafa yardımcı olmalıdır: (i) Tarafın ibrazını üstlendiği veya ibraz etmesinin emredildiği bir Belgenin bulunması için makul ölçüde aramanın yapılması ve (ii) sır saklama yükümlülüğü kapsamına girmeyen ve ilgili olan tüm Belgelerin ibraz edilmesi
16. Taraf Temsilcisi, diğer bir Tarafça talep edilen veya temsil ettiği Tarafın ibrazını üstlendiği ya da ibraz etmesinin emredildiği Belgeleri yok etmemeli veya gizlememeli ya da söz konusu Belgelerin yok edilmesini veya gizlenmesini tavsiye etmemelidir.
17. Taraf Temsilcisinin tahkim yargılaması esnasında ibraz edilmesi gereken ancak ibraz edilmemiş bir Belgenin varlığından haberdar olması halinde, temsil ettiği Tarafa Belgenin ibraz edilmesi gerektiğini ve Belgenin ibraz edilmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında bilgi vermelidir.
Kılavuz İlkeler Üzerine Yorumlar 12-17
IBA, Belge ibrazının kapsamını Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkındaki IBA Kurallarında ele almıştır (bkz. Madde 3 ve 9). Kılavuz İlkeler 12–17, Belge ibrazı ile ilgili konularda Taraf Temsilcilerinin davranışlarını düzenlemektedir.
Taraf Temsilcileri, milletlerarası tahkimde belgelerin saklanması, toplanması ve ibrazı sürecinde kendi yerel mesleki standartlarının uygulanıp uygulanmadığından ve ne ölçüde uygulandığından genellikle emin olmamaktadır. Aynı tahkim yargılamasında Taraf Temsilcilerinin farklı standartları uygulamalarının yaygın olduğu görülmektedir. Örneğin, bir Taraf Temsilcisi, temsil ettiği Tarafın, konuyla ilişkili olan ve sır saklama yükümlülüğü kapsamına girmeyen tüm Belgelerini makul bir şekilde araştırmasını ve ibraz etmesini sağlamakla yükümlü görürken, başka bir Taraf Temsilcisi, Belge ibrazına ilişkin sorumluluğun sadece temsil ettiği tarafın üzerinde olduğunu düşünebilir.
Bu durumlarda, bilgi veya delillere erişimdeki eşitsizlik, tahkim yargılamasının güvenilirliğini ve adilliğini zayıflatabilir.
Kılavuz İlkeler, milletlerarası tahkimde davranış standartları önererek bu
zorlukları ele almayı amaçlamaktadır. Kılavuz İlkeler, Taraf Temsilcilerinin Belge ibrazı ile ilgili rolleri hakkında benzer beklentileri paylaştıkları veya Belge
ibrazının yapılmadığı veya asgari düzeyde yapıldığı durumlarda, gerekli olmayabilir.
Kılavuz İlkeler, bir Tarafın ifşa etmek zorunda olduğu Belgelerin saklanması, araştırılması ve ibrazı için objektif olarak makul adımların atılmasını teşvik etmeyi amaçlamaktadır.
Taraf Temsilcileri, Kılavuz İlkeler 12-17 uyarınca, somut koşulları göz önünde tutarak, temsil ettiği Taraflara şunları tavsiye etmelidir: (i) elektronik Belgeler dâhil olmak üzere, tahkimle ilişkili olması muhtemel Belgelere sahip olabilecek, Tarafların kontrolü dâhilindeki kişileri tespit etmek; (ii) söz konusu kişilere, bu tür Belgeleri saklama ve imha etmeme gereğini bildirmek; ve (iii) işin olağan seyrinde olası ilgili Belgelerin imha edilebileceği hallerde, Belge saklamama veya diğer ilgili politikaların/uygulamaların askıya alınmasına veya geçersiz kılınmasına yönelik düzenlemeler yapmak.
Kılavuz İlkeler 12-17 uyarınca, Taraf Temsilcisi, somut koşulları göz önünde tutarak, temsil ettiği Tarafa aşağıdaki hususlarda tavsiyede bulunmalı ve bu Tarafın bu hususları yerine getirmesinde yardımcı olmalıdır: (i) tahkim ile ilgili olan veya diğer bir Tarafça talep edilmiş olan Belgeleri belirlemek üzere, Tarafın kontrolünde bulunan kişilerin elinde bulunan Belgeleri toplamak ve gözden geçirmek için makul ve orantılı bir sistem kurmak ve (ii) Taraf Temsilcisine, tüm bu Belgelerin suretlerinin verildiğinden veya erişiminin sağlandığından emin olmak.
Milletlerarası Tahkimde Delillerin İkamesine İlişkin IBA Kurallarının 3. Maddesi, dava ile ilgili ve sonuca etkili olan Belgelerin ibrazını öngörse de, Kılavuz İlke 12, amacının farklı olması nedeniyle, sadece muhtemel ilgili Belgelere atıfta bulunmaktadır: Bir Taraf Temsilcisi, delilleri korumak için temsil ettiği Tarafa tavsiyede bulunduğunda, genellikle Belgelerin önemini değerlendirecek konumda değildir ve bu nedenle Belgelerin korunmasına ve toplanmasına yönelik değerlendirme, söz konusu dava ile muhtemel ilişkiye göre yapılmalıdır.
Son olarak, bir Taraf Temsilcisi, talebin veya itirazın sadece taciz etme, tahkime aykırı amaçlarla belgeleri alma veya gereksiz gecikmeye yol açma amaçlı olduğu hallerde, Belge İbrazı Talebinde bulunmamalı veya İbraz Talebine itiraz
etmemelidir (Kılavuz İlke 13).
Tanıklar ve Uzmanlar
18. Taraf Temsilcisi, muhtemel bir Tanık veya Uzmandan bilgi almadan önce kendisini ve temsil ettiği Tarafı tanıtmalı ve bilgi alma amacını bildirmelidir.
19. Taraf Temsilcisi, muhtemel bir Tanıkla iletişim kurması halinde, bu iletişim hakkında vekiline bilgi veya talimat verme ve Taraf Temsilcisi ile iletişimi sona erdirme hakkının bulunduğunu Tanığa bildirmelidir.
20. Taraf Temsilcisi, Tanık Beyanının hazırlanmasında Tanıklara, Uzman Raporunun hazırlanmasında Uzmanlara yardımcı olabilir.
21. Taraf Temsilcisi, Tanık Beyanında ilgili olgu, olay ve koşulların Tanığın bakış açısından yansıtılmasını sağlamak için gerekli çabayı göstermelidir.
22. Taraf Temsilcisi, Uzman Raporunda Uzmanın kendi değerlendirme ve görüşünün yansıtılmasını sağlamak için gerekli çabayı göstermelidir.
23. Taraf Temsilcisi, Tanığı yanlış delil sunmaya davet veya teşvik etmemelidir.
24. Delilde Tanığın ilgili olgu, olay ve koşullar hakkında kendi bakış açısından veya Uzmanın kendi değerlendirme ve görüşlerinin yansıtılması ilkesine uyulmak kaydıyla, Taraf Temsilcisi Tanık ve Uzmanlarla muhtemel tanıklıkları hakkında konuşmak ve hazırlık yapmak için görüşüp etkileşime geçebilir.
25. Taraf Temsilcisi aşağıda belirtilen ödemeleri yapabilir, ödeme yapmayı önerebilir veya ödemeye rıza gösterebilir:
(a) Duruşmada yapılan tanıklık veya tanıklığa hazırlık kapsamında Tanık veya Uzman tarafından yapılan makul harcamalar;
(b) Tanığın tanıklık yapma veya tanıklığa hazırlanma esnasında kaybettiği zamanın telafisi için makul bir bedel; ve
(c) Tarafça atanan Uzmanın mesleki hizmetine karşılık olarak makul ücret.
Kılavuz İlkeler 18-25 Üzerine Yorumlar
Kılavuz İlkeler 18-25, Taraf Temsilcileri ile Tanıklar ve Uzmanlar arasındaki etkileşimlerle ilgilidir. Hakem Heyetlerine yapılan beyanlarla ilgili Taraf Temsilcileri ile Tanıklar arasındaki ilişkiye, Kılavuz İlkeler 9-11’de de değinilmiştir.
Birçok milletlerarası tahkim uygulayıcısı, Taraflar arasında eşit muamele ilkesini teşvik etmek amacıyla, Tanıklar ve Uzmanlar ile ilişkiler hakkında, daha şeffaf ve öngörülebilir davranış standartları belirlenmesini arzu etmektedir. Hukuk
sistemleri arasındaki farklı uygulamalar eşitsizliklere sebep olabilir ve tahkim yargılamalarının güvenilirliğini tehdit edebilir.
Kılavuz İlkeler, Tanık ve Uzman ifadesinin hazırlanmasına ilişkin örnek milletlerarası tahkim uygulamasını yansıtma amacı taşır.
Bir Taraf Temsilcisi, muhtemel bir Tanık ile temasa geçerse, muhtemel Tanıktan herhangi bir bilgi almadan önce kendi kimliğini ve iletişime geçme gerekçesini açıklamalıdır (Kılavuz İlkeler 18). Aynı şekilde, Taraf Temsilcisi muhtemel Tanığa, böyle bir iletişim hakkında avukatını bilgilendirme veya avukatına talimat verme ya da sonraki tüm iletişime avukatını da dahil etme haklarından haberdar
etmelidir (Kılavuz İlkeleri 19).
Bazı hukuk sistemlerinde yerel mesleki davranış kuralları, avukat tarafından temsil edildiği bilinen muhtemel Tanıklar ile iletişime geçme konusunda daha ağır standartlar getirmektedir. Örneğin, tahkim davalarında avukatla temsil edildiği bilinen muhtemel Tanıkla iletişime geçilmesi bazı Anglosakson hukuk sistemlerinde yasaklanmıştır.
Bir Taraf Temsilcisi, kendisinin bu Kılavuz İlkelerde belirtilen standartlardan ağır bir standarda tabi olduğunu tespit etmesi durumunda konuyu çözüme
bağlamak amacıyla Taraf ve/veya Hakem Heyetine durumu bildirebilir.
Kılavuz İlkeler 20’de belirtildiği üzere, Taraf Temsilcisi, Tanık İfadeleri ve Uzman Raporunun hazırlanmasında yardımcı olabilir; ancak Tanık İfadesinin söz konusu olgular, olaylar ve durumlar hakkında Tanığın kendi ifadelerini yansıttığından (Kılavuz İlkeler 21) ve Uzman Raporunun, Uzmanın kendi görüşleri, analizleri ve sonuçlarını yansıttığından (Kılavuz İlkeler 22) emin olmalıdır.
Taraf Temsilcisi, Tanığı gerçeğe aykırı delil sunmaya davet veya teşvik etmemelidir (Kılavuz İlkeler 23).
Taraf Temsilcisi, tahkim için ifadesinin hazırlanma aşamasının bir parçası olarak, Tanıklar ve Uzmanlar ile (veya muhtemel Tanıklar ve Uzmanlar ile) muhtemel ifadeleri hakkında görüşmek üzere toplanabilir. Taraf Temsilcisi aynı zamanda, bir Tanığa kendi Tanık ifadesini veya Uzman Raporunu hazırlamasında yardımcı olabilir. Ayrıca, Taraf Temsilcisi, bir Tanığa, alıştırma sorular ve cevaplar da dahil
olmak üzere, doğrudan ve çapraz sorguda ifadelerine hazırlanırken yardımcı olabilir (Kılavuz İlkeler 24). Bu hazırlık, ifadeyi ortaya çıkarma usullerinin gözden geçirilmesi ve doğrudan ve çapraz sorguya hazırlığını kapsayabilir. Ancak bu temaslar, Tanığın söz konusu olgular, olaylar ve durumlara ilişkin kendi ifadesini yansıtan veya Uzmanın kendi analizlerini veya görüşlerini yansıtan Tanık veya Uzman delillerinin gerçekliğini değiştirmemelidir.
Son olarak, Taraf Temsilcileri, bir Tanığın zamanı ve bir Uzmanın profesyonel hizmetleri için makul bir ücret ödeyebilir, makul bir ücret ödemeyi teklif edebilir veya ödemeye rıza gösterebilir (Kılavuz İlkeler 25).
Görevi Kötüye Kullanmaya Karşı Başvurulabilecek Çözüm Yolları
26. Hakem Heyetinin, Taraflara bildirim yapılması ve makul hukuki dinlenilme hakkının tanınmasından sonra, Taraf Temsilcisinin Görevini Kötüye Kullandığına karar vermesi durumunda, Hakem Heyeti, uygun olduğu ölçüde:
(a) Taraf Temsilcisini uyarabilir;
(b) Taraf Temsilcisi tarafından ileri sürülen hukuki iddiaların veya dayanak kanıtların değerlendirilmesinde uygun çıkarımlarda bulunabilir;
(c) Tahkim masraflarının paylaştırılmasında, Taraf Temsilcisinin Görevini Kötüye Kullanmasını dikkate alabilir ve uygun olması halinde, Taraf Temsilcisinin Görevi Kötüye Kullanmasının nasıl ve hangi tutarda tahkim masraflarının farklı paylaştırılmasına sebep olduğunu açıklayabilir;
(d) Yargılamanın adilliğini ve güvenilirliğini korumak için gereken diğer tüm önemleri alabilir.
27. Görevi Kötüye Kullanmaya ilişkin hususları incelerken, Hakem Heyeti aşağıda yer alan hususları dikkate almalıdır:
(a) Tahkim yargılamasının adilliğinin ve güvenilirliğinin korunması ve tahkim kararının icra edilebilir olması;
(b) Görevi Kötüye Kullanmaya ilişkin bir kararın Tarafların sahip olduğu haklar üzerindeki muhtemel etkisi;
(c) Görevi Kötüye Kullanmanın tahkim yargılamasını ne şekilde etkilediği de dâhil olmak üzere, Görevi Kötüye Kullanma teşkil eden davranışın mahiyeti ve önemi;
(d) Taraf Temsilcisinin iyi niyeti;
(e) Sır saklama yükümlülüğü ve gizliliğe ilişkin ilgili hususları; ve
(f) Taraf Temsilcisi tarafından temsil edilen Tarafın, Temsilcinin Görevi Kötüye Kullanma davranışı hakkında hangi ölçüde bilgi sahibi olduğu, davranışa göz yumduğu, davranışı yönettiği veya davranışa iştirak ettiği.
Kılavuz İlkeler 26-27 Üzerine Yorumlar
Kılavuz İlkeler 26-27, Taraf Temsilcisinin Görevi Kötüye Kullanması üzerine başvurulabilecek muhtemel çözüm yollarını açıklamaktadır.
Kılavuz İlkelerin amacı tahkimin adilliğini ve güvenilirliğini korumak ya da yeniden sağlamaktır.
Hakem Heyeti, Görevi Kötüye Kullanmanın niteliğini ve ağırlığını, Taraf Temsilcisinin ve temsil ettiği Tarafın iyi niyetini, ilgili çözüm yolunun Tarafların hakları üzerindeki etkisini ve tahkimin güvenilirliği, etkinliği, adilliğini ve kararın icra edilebilirliğini koruma ihtiyacını dikkate alarak en orantılı çözüm yoluna veya farklı çözüm yollarının birlikte uygulanmasına başvurmalıdır.
Kılavuz 27, ne sınırlı sayıda ne de bağlayıcı nitelikte olan etkenlerin listesini ortaya koymaktadır; bunun yerine, tahkimin adil ve uygun bir şekilde yürütülmesini sağlamak için Taraf Temsilcisinin Görevi Kötüye Kullanmasına ilişkin meselelerde yürütülecek önemli dengeleyici hareketleri yansıtmaktadır.
Görevi Kötüye Kullanma iddiası üzerine çözüm yoluna başvurma kararı
verilmeden önce, Hakem Heyetinin Taraflara ve ihtilaflı Temsilciye, iddialarla ilgili olarak hukuki dinlenilme hakkı vermesi önemlidir.
