CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU 2000 TASARISINA ELEŞTİREL YAKLAŞIM
Prof.Dr. Nur CENTEL*
I. GİRİŞ
1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun yerini almak üzere çeşitli tarihlerde hazırlanan yasa tasarılarına 2000 yılında bir yenisi daha eklenmiş bulun-maktadır1. Aşağıda yürürlükteki Ceza Muhakemesi Yasasına kısaca değinildikten
sonra yeni Tasarının bazı hükümlerine ilişkin değerlendirmeler yapılacaktır. II. 1412 SAYILI CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU VE GELİŞİM SÜRECİ
Türk ceza muhakemesi hukukunun temel kaynağı olan 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 70 yıldan bu yana uygulana gelmektedir2. Bu yasa
kolay anlaşılan ve uygulanan, özgürlükçü bir yasa olan 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Yasasının 1926’da değişiklik gören metninden Türkçe’ye çevrilmiş ve bazı değişikliklerle yürürlüğe girmiştir3. Çeviri komisyonuna göre bu yasa, bir
muhakeme yasasında izlenmesi gereken iki ilkeyi göz önüne alan bir yasadır. Bu ilkeler, kamu çıkarları ile kişisel çıkarların güvencelenmesidir4. Alman öğretisinde ise
sözkonusu yasa, hukuk devletinin önemli bir başarısı olarak görülmekte; XIX.yüzyıl Fransız hukukunda sanığa tanınan hakların yansıtıldığı, bu hakların ikinci plana
* Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilimdalı Öğretim Üyesi. 1 Bu konuda ilk tasarı 1946’da hazırlanmaya başlanmış, ancak Adalet Bakanının değişmesiyle birlikte
yarım kalmıştır. Daha sonra 1951’de yapılan Tasarı Meclise sunulmuş, Adalet Komisyonundan geçerek Genel Kurula kadar gelmiş, ancak seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi üzerine, hükümsüz kalmıştır.
2 4.4.1929’da kabul edilen 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 20.4.1929 günlü Resmi
Gazetede yayınlanmış ve 20.8.1929’da yürürlüğe girmiştir.
3 Bu konuda verilen uğraşlar için bak. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Hazırlık Çalışmaları,
İstanbul Komisyonunun Müzakere Zabıtları, İstanbul 1953, 1-19. Yeni bir Ceza Muhakemesi Yasası yapma faaliyetine ilk kez 1923’de başlandığı konusunda bak. N.Kunter, “Yirmi Beş Cumhuriyet Yılının Ceza Tarihçesi”, İBD XXII, 10 (1948), 566.
4 Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bu Kanunu Hazırlayan Komisyon Tarafından Yazılan Esbabı
atılmadığı ve birçok muhakeme hukuku güvencesinin sağlandığı bir yasa olarak tanımlanmaktadır5.
Ancak, Yasanın yürürlüğe girmesinden bugüne kadar geçen 72 yıl içerisinde, tüm dünyada ve ülkemizde büyük değişiklikler olmuştur. Bunların doğrudan veya dolaylı biçimde ceza muhakemesi yasalarını etkilemesi kaçınılmazdır. Örneğin, İkinci Dünya Savaşı sonrasındaki yeni siyasal oluşumlar, diğer uluslararası sözleşmeler yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yapılması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin faaliyete geçmesi, Türkiye’nin demokrasiyi öğrenme ve özümseme süreci, 1961 ve 1982 anayasalarını doğuran siyasal ve sosyo-ekonomik süreçler, hak ve özgürlük kavramlarının içeriğinin değişmesi, kapsamının genişlemesi ve küreselleşme ceza muhakemesi hukukunu etkilemiştir.
Öte yandan her alandaki teknik gelişmeler de suçun ve suçlunun araştırılmasında başvurulabilecek yeni yöntemlerin yasalara alınması gereğini doğurmuştur.
Nitekim 1929’dan günümüze kadar geçen sürede, ceza muhakemesi yasası 28 kez değiştirilmiştir6. Altısı ek, üçü geçici olmak üzere, toplam 435 maddeden 244’ü
defalarca değişikliğe uğramış, ek maddelerden beşi ve geçici maddelerden üçü dahil, 49 madde yürürlükten kaldırılmıştır. Yasanın 191 maddesi ise değişiklik görmemiştir7.
Ancak, bu değişikliklerde kaynak yasanın hukuk devletinin hemen tüm gereklerini gerçekleştiren yenilikleri izlenememiş, bunun yerine, uygulama esas alınarak, hatalı uygulamalar düzeltilecek yerde, yasa değiştirilerek ilkelerden
5 C.Roxin, “Alman Ceza Muhakemesi Hukukuna Giriş”, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza
Kanunları (K.İçel/F.Yenisey), İstanbul 1994, 24.
6 Ceza Muhakemesi Yasamızın yürürlüğe girdiği 1929’dan günümüze kadar kaynak Alman Ceza
Muhakemesi Yasası ise 98 kez değiştirilmiş, değişikliğe uğramayan hiç bir maddesi kalmamış ve yasa sayısız “a-madde” (136a gibi) ile bezenmiştir. Bu durum, Alman ceza muhakemesi sisteminin geçen sürede ne denli geliştiğinin ve ayrıştırıldığının bir ifadesi olmaktadır. Bak. S.Tellenbach, “Zum Straf- und Strafprozessrecht in Westliches Recht in der Republik Türkei 70 Jahre nach der Gründung” (yay.H.Scholler/S.Tellenbach), Baden Baden 1996, 145-170.
7 Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda doğrudan değişiklik yapan yasalar ve Anayasa Mahkemesi
kararları şunlardır: 22.7.1931-1876, 4.7.1934-2558, 8.6.1936-3006 (116 madde değiştirilmiş, 6 madde kaldırılmıştır), 7.6.1937-3207, 28.6.1938-3515, 30.1.1942-4179, 17.6.1942-4261, 9.7.1953-6123, 29.6.1956-6763, 11.2.1959-7201, 15.7.1960-24, 5.3.1973-1696 (50 madde değiştirilmiş, 9 madde eklenmiştir), 12.6.1979-2248, 7.1.1981-2370, 7.1.1981-2369, 24.10.1984-3063, 8.5.1985-3200, 21.5.1985-3206 (80 madde değiştirilmiş, 35 madde kaldırılmış, 1 madde eklenmiştir), 15.4.1987-3352, 11.5.1988-3445, 1.2.1989-3520, 8.11.1992-3842, 6.3.1997-4229, AyMK, 29.1.1980-1979-38/11, AyMK, 2.2.1996-1995-25/5.
fedakarlık edilmiştir. Bu değişiklikler yasanın sistematiğini etkilemiş, liberal ilkeler kısmen terkedilmiş, 1929 kanunu adeta tanınmaz hale gelmiştir8.
Örneğin, yasanın yürürlüğe girdiği yıllarda karar hakimliği ve daha sonra da ilk soruşturma kurumları kaldırılmış, sanığın duruşmada hazır bulunması ilkesinden ödün verilerek, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler getiril-miştir. Kişi hak ve özgürlüklerini yakından ilgilendiren yakalama ve tutuklama konularında 1992’de sağlanan güvenceler açısından Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçların kapsam dışı bırakılması yanlışlığına düşülmüştür. Yargılamayı çabuklaştırma amacı sanığa sağlanan güvencelere tercih edilmiştir.
Oysa en azından 50 yıldan bu yana, “adaletin sürate feda edilmemesi, masum insanların yasası olarak nitelendirilen ceza muhakemesi yasasının güvencelerinin kaldırılmak ya da azaltılmak yerine, daha da artırılması gereği” tekrar edildiği gibi9;
davaların hızlandırılmasının, yasaları, bilimsel esasa dayanmayan, genel yararı olma-yan fiili durumlara uydurmaktansa, uygulamayı ve mevcut aksaklıkları düzeltmeye bağlı bulunduğu da sürekli ifade edilen bir gerçektir10.
III. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU 2000 ÖNTASARISI Adalet Bakanlığınca 5.5.1997’de “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısı Komisyonu” kurulmuştur. Bu Komisyona Bakanlık tarafından verilen görev, “mevcut yasanın toplumsal, siyasal, sosyal ve ekonomik değişiklikler karşısında eskimiş olan ve günün koşullarına uymayan yönlerini islah etmek, gerekli değişiklikleri yapmak ve yine Komisyonca hazırlanmış bulunan Türk Ceza Kanunu Tasarısına uyumunu sağlamak”tır. Komisyonun 23.5.1997’de başladığı çalışmalarına, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan ilkelere uyumu sağlamak, etkinlik ve dürüst yargılama ilkelerini gerçekleştirmek” düşüncelerinin yön verdiği belirtilmektedir11.
Komisyon çalışmalarını 2000 yılında tamamlamış, Adalet Bakanlığı tarafından
8 Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, kaynak yasanın bazı değişikliklerini geç de olsa izlemiş,
bazılarını ise hiç benimsememiştir. Örneğin, sanık ile müdafiin gözetim altında olmaksızın başbaşa görüşebilmeleri, bu konuda istisna tanınmaması kuralının Alman Ceza Muhakemesi Yasasına 1964’de getirilmesine karşılık (Alman CMUK m.148/III), Türk hukukunda bu kural ancak 1992’de öngörülmüş ve üstelik devlet güvenlik mahkemelerinin görev alanına giren suçlar bundan hariç tutulmuştur. Öte yandan, kocanın sanık karıya müşavirlik edebilmesine ilişkin hüküm, Alman Ceza Muhakemesi Yasasından 1950’de çıkarıldığı halde, bizde 1992’de eşlerin birbirlerine müşavirlik edebilmesi kuralına çevrilmiştir. Alman Ceza Muhakemesi Yasasına 1933’te alınan, 1950 ve 1953’de ise değiştirilerek geliştirilen vücudun muayenesi koruma tedbirine ilişkin hükümler (Alman CMUK m.81a vd.) ise Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda hala yoktur.
9 Bak.Kunter, Yirmibeş Cumhuriyet Yılının Ceza Tarihçesi, 573-574.
10 Bak.T.Taner, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi İçin
Hazırlanan Ön Tasarıya Ait Mütalaalar”, İHFM XIV, 1-2 (1948), 106.
11 Bak.K.Kaylan, “Ceza Muhakemesi Yasası 1999 Tasarısı”, Marmara Üniversitesi İnsan Hakları Ceza
yayınlanan Tasarı Mart 2000 tarihi itibariyle, görüş alınmak üzere, Hukuk Fakültelerine gönderilmiştir.
Burada Mart 2000 tarihli Tasarının biçimsel özelliklerine kısaca değinildikten sonra, tasarının tümüne değil, sadece belli maddelerine ilişkin değerlendirmeler yapılacaktır.
1. Tasarının biçimsel özellikleri ve yenilikleri
1412 Sayılı yürürlükteki Yasanın kitap ve fasıllardan oluşmasına karşılık, Tasarı kitap, kısım ve bölümlerden oluşmaktadır. Tasarıda 8 kitap vardır. Her kitap kendi içerisinde kısımlara, kısımlar da bölümlere ayrılmaktadır. Kısım numaraları devam ettirilmeyip, her kitapta yeni numara verilmiştir. Birinci kitapta 6, ikinci kitapta 2, üçüncü kitapta 2, dördüncü kitapta 2, beşinci kitapta 3, altıncı kitapta 3, yedinci kitapta 2, sekizinci kitapta 2 olmak üzere toplam 22 kısım vardır. Bölüm numaraları da devam ettirilmeyip, her kısımda yeni numara verilmiştir. Tasarıda en alt başlıkları ifade eden bölüm sayısı ise 48’dir.
Birinci kitap “genel hükümler” (m.1-149), ikinci kitap “soruşturma” (150-166), üçüncü kitap “kovuşturma” (m.167-236), dördüncü kitap “mağdur, şikayetçi, malen sorumlu, katılan” (m.237-248), beşinci kitap “özel yargılama usulleri” (m.249-278), altıncı kitap “kanun yolları” (m.279-343), yedinci kitap “infaz” (m.344-359), sekizinci kitap “yargılama giderleri ve çeşitli hükümler” (m.360-372) başlığını taşımaktadır. Tasarı toplam 372 maddeden oluşmaktadır. Yürürlükteki Ceza Muhakemesi Yasasında olduğu gibi, her maddenin başlığı vardır.
Tasarıda şahsi davaya yer verilmemiş, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasında bulunmayan yeni hükümler öngören 70’den fazla madde getirilmiştir.
Yeni hükümler arasında şunlar gösterilebilir: Mevcut durumdakinden farklı olarak sadece davetiye ile değil, her türlü iletişim aracıyla ve sadece savcıların değil doğrudan doğruya hakimlerin de tebligat yapmalarına, tanık vs. getirtmelerine olanak tanınması (m. 38), vücudun muayenesi koruma tedbirinin düzenlenmesi (m.79 vd.), avukat bürolarında yapılacak aramalar konusunda genel kurallardan ayrılarak Baro Başkanının veya onu temsil eden bir kişinin hazır bulunmasının ve aramanın doğrudan doğruya savcı veya hakim yönetiminde yapılmasının öngörülmesi (m.97/4), haberleş-menin denetlenmesine olanak tanınması (m.103-104), adli kontrol (m.108-114), iddianamenin iadesi ve reddi kurumlarına yer verilmesi (m.168-169), adliyede, duruşmalarda ve adli işlemlerde ses ve görüntü tespitinin yasaklanması (m.181), sanığın lehine olarak iddianamenin değiştirilmesi veya geri alınması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi (m.163, 164), mağdur ile şikayetçinin haklarının gösterilmesi (m.238) ve davaya katılan mağdura avukat atanması olanağının getirilmesi (m.244), tüzel kişilerin yargılanmasına ilişkin hükümler öngörülmesi (m.252-256), uyuşturucu madde, fuhuş için aracılık ve insan ticareti suçlarına ve ayrıca kaçaklara ilişkin
hükümler öngörülmesi (m.267-278), itiraz ve temyiz yanında üst mahkeme kanunyolunun getirilmesi (m.291-303).
Tasarıda kullanılan dilin, mevcut yasanınkine göre daha sade ve anlaşılır olmasına özen gösterildiği dikkati çekmektedir.
Tasarıda tanımlara yer verilmiş olması (Tasarı m.2), uygulamayı olumlu doğrultuda yönlendirecek bir yeniliktir. Örneğin, halen karışıklık yaratan şüpheli-sanık, soruşturma-kovuşturma gibi kavramlara bu suretle açıklık getirilmektedir.
2. İsim konusu
Tasarının ismi “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”dur. Oysa bu Tasarının ismi “Ceza Muhakemesi Kanunu” olmalıydı. Çünkü, “muhakeme” kelimesi bu kanunun kapsamını tam olarak ifade etmekte, “usul” kelimesini kullanmaya gerek kalma-maktadır. Öte yandan, ceza muhakemesi yasaları günümüzde sadece yöntem gösteren yasalar olmayıp, maddi içerikleri de bulunan yasalar haline gelmiştir. Bu açıdan da “usul” kelimesinin yasanın isminde bulunması yersizdir. “Muhakeme Kanunu”, zaten muhakeme kurallarının bütününü içeren yasadır. Bunu ayrıca “usul” kelimesini kullanarak belirtmeye gerek yoktur. Muhakeme faaliyetini düzenleyen bir yasaya bu nedenlerle sadece “muhakeme kanunu” denilmesi gerekir.
“Muhakeme” kelimesinin çoğul olarak kullanılması da yersizdir. Çünkü bu yasadaki hükümler sadece son soruşturma dediğimiz muhakeme aşamasına ilişkin usulleri içermemekte, hazırlık soruşturmasını, kanunyollarını, yani tüm aşamalarıyla birlikte muhakemenin tamamını konu edinmektedir. Bu nedenle “muhakeme” kelimesi kapsamı ifade etmeye yetmektedir.
Yürürlükteki yasanın isminin “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu” olmasının nedeni şöyle açıklanabilir: Bu alan başlangıçta sadece “usul”den ibaret olduğu için bu kelime “hukuk” yerine kullanılmış ve usulden “hukuka” geçiş sürecinde usul yerine “hukuk” kelimesi kullanılacak yerde, ikisine birden yer verilmiş ve dolayısıyla bu durum yasanın ismine de yansımıştır. “Muhakeme” kelimesi açısından ise bu kelimenin tüm aşamaları değil, sadece son soruşturmayı kapsadığı endişesiyle tüm aşamaların yasada düzenlendiğini ifade etmek üzere “muhakemeleri” kelimesi tercih edilmiştir. Ancak, yeni hazırlanan bir yasa tasarısında artık bu durum düzeltilmeli ve çeşitli somut faaliyetleri değil, bunların tümünü ifade eden tek bir soyut kavram, yani “muhakeme” kelimesi kullanılarak yasaya “Ceza Muhakemesi Kanunu” adı verilmelidir12.
12 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde “Ceza Muhakemeleri Usulü” dersinin isminin 1953’te
“Ceza Usul Hukuku”na dönüştürüldüğü konusunda bak.N.Kunter/F.Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2000, No.1.1 (2), dn.4.
3. Hakimin tarafsızlığının güvenceleri
a. Kavram
Hakimin tarafsız olması, yargılama yaparken yan tutmaması, taraflara karşı önyargılı olmaması, kişiliğinden sıyrılabilmesi ve objektif olması demektir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği de tarafsız hakimce yargılanmaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, tarafsızlığın objektif ve sübjektif olmak üzere iki yönü vardır. Sübjektif tarafsızlık, hakimin birey olarak tarafsız olması, objektif tarafsızlık ise, mahkemenin, kurum olarak, kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümüdür. Buna göre, hakimin kişisel tarafsızlığından kuşku duyulmasa bile, objektif olarak mahkemenin tarafsız görünümde olmaması, taraflılık kuşkusunun kabulü için yeterlidir.
Hakimin tarafsız olamayacağı hallerde onun yerine bir başka hakimin yargılama faaliyetini üstlenmesini sağlayacak kurumlar vardır. Bu kurumları “tarafsızlığın güvenceleri” olarak nitelendirebiliriz. Yasaya göre bu kurumlar, hakimin görevden yasaklanması (CMUK m.21-22), hakimin reddi (CMUK m.23) ve hakimin çekinmesidir (CMUK m.29).
b. Tasarıdaki düzenleme
Tarafsızlığı sağlayacak güvenceler olarak hakimin görevden yasaklanması, reddi ve çekinmesi kurumları Tasarıda mevcut yasaya paralel biçimde düzenlenmiştir (CMUK m.21-30, Tasarı m.24-34). Maddelerin dilinin yenileştirilmesi dışında getirilen değişiklikler şunlardır: 1) hakimin davaya bakamayacağı hallere, sonradan kalksa bile şüpheli veya sanık veya mağdur ile aralarında kayyımlık ilişkisi bulun-masının eklenmesi (CMUK m.21, Tasarı m.24), 2) aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakimin, kovuşturma evresinde görev yapmaktan yasaklanması (CMUK m.22 Tasarı m.25), 3) sonradan ortaya çıkan nedenlerle hakimin reddinin istenebilmesinin, red nedeninin öğrenilmesinden itibaren yedi günlük süreye bağlanması (CMUK m.24, Tasarı m.27), 4) red nedenlerinin tümünün bir kerede açıklanması zorunluluğunun getirilmesi (CMUK m.25, Tasarı m.28).
c. Olması gereken
Tasarıda asıl getirilmesi gereken, 1)yargılamanın yenilenmesinde aynı hakimin yargılamaya katılmasının engellenmesi ve 2)ilk derece mahkemesi hakiminin, hükmün Yargıtayca bozulmasından sonra aynı davaya bakmasının yasaklanması olmalıydı.
aa. Yargılamanın yenilenmesinde aynı hakimin kararlara katılması
Yargılamanın yenilenmesi (CMUK m.327 vd.), kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan olağanüstü bir kanunyoludur. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda aleyhine kanunyollarından birine başvurulmuş olan bir hükme katılan hakimin üst
mahkemede bu hükme ilişkin olarak verilecek karara katılması yasaklanmıştır (CMUK m.22). Ceza muhakemesinde “kanunyolu” denildiğinde, bununla olağan kanun-yollarının kastedildiği kabul edilmekte ve bu nedenle sözkonusu yasak, yargılamanın yenilenmesinde uygulanmamaktadır13. Nitekim yürürlükteki yasa
(CMUK m.335) ile Tasarıda (m.338) yargılamanın yenilenmesi talebinin kabul edilip edilmeyeceğine asıl hükmü veren mahkemenin karar vereceği gösterilmiştir.
Kanımca Tasarıda yargılamanın yenilenmesinde aynı hakimin hükme katılması yasaklanmalıydı. Çünkü, alt derece mahkemesi hakiminin, verdiği kararın kanun-yolunda incelenmesine katılmasından doğacak sakıncaların tümü bu konuda da aynen sözkonusudur. Alt derecede hükme katılan hakimin kanunyolu incelemesine katılma-sının yasaklanmakatılma-sının nedeni, hakimin doğruluğuna inandığı bir kararı değiştirmesinin zor olması ve bunun etkisinde kalmaksızın kolay kolay yeni bir karara varamayacak olmasıdır. Kuşkusuz bu sakınca, karar veren hakimin aynı olayda yargılamanın yenilenmesine katılmasında da sözkonusudur. Daha önce davaya bakmış olan hakim, verdiği hükümde israr etme eğilimini taşır ve yargılamanın yenilenmesi talebini, kendi verdiği hükmü müdahale olarak görür. Bu nedenle önceden davaya bakmış olan hakim, o davaya bakmamış hakime oranla daha sık red kararı verir.
Nitekim, Alman CMUK m.23’e 1964’de eklenen bir fıkrayla, hakkında muhakemenin yenilenmesi talebi bulunan hükmün verilmesine katılan hakimin, yargılamanın yenilenmesinde kararlara katılamaması kuralı getirilmiştir. Aynı düzen-lemeye göre, kaldırılan hüküm bir üst derecede verilmişse, üst mahkemenin hükmüne esas oluşturan ilk mahkeme hükmünün verilmesine katılan hakim de, yargılamanın yenilenmesine katılamayacaktır. Sözkonusu ilke, yargılamanın yenilenmesinin hazırlanması aşamasında verilen kararlar için de geçerlidir
bb)Alt derece hakiminin Yargıtayca bozulan hükme katılması
Alt derece hakiminin, verdiği hükmün kanunyolunda incelenmesine katılması yasaktır (CMUK m.22). Ancak kanunyolu incelemesi, hükmün Yargıtayca bozul-masından sonra esas mahkemesince yeniden yapılacak incelemeyi kapsamamaktadır. Bu nedenle hukukumuzda ilk derece mahkemesi hakiminin, hükmün Yargıtayca bozulması üzerine aynı davaya tekrar bakması konusunda görev yasağı yoktur. Ancak burada da yargılamanın yenilenmesinde ilk hükme katılan hakimin yargılamayı yapması durumunda var olan sakıncalar sözkonusudur. Bu nedenle Tasarıda, belli hallerde bozmadan sonra aynı hakimin davaya bakamaması konusunda düzenleme yapılmalıydı.
13 Kunter/Yenisey, No.20.5 (182) III, Yüce, “CMUK nun 22.Maddesinde Hakim Hakkındaki Görev
Yasakları ve Yargıtayın İlgili Kararları Üzerinde Eleştirmeli Bir İnceleme”, YD V, 2 (Nisan 1979), 269, Önder, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun 22 nci Maddesine Göre Hakimin Davaya Bakamıyacağı Haller”, İHFM X, 2-4 (1967), 524.
Bu konuda Alman CMUK’da 1965’de değişiklik yapılarak bozmadan sonra davanın başka mahkemeye gönderilmesi ilkesi getirilmiştir. Gerçekten, Alman CMUK m.354/II’ye göre, dosya, hükmü bozulan mahkemenin başka bir bölüm veya dairesine veya aynı eyalet dahilindeki aynı düzeyde bir mahkemeye gönderilmelidir. Eyalet Yüksek Mahkemesinin esas mahkemesi olarak yargılama yapmış olduğu hallerde, dava bu mahkemenin başka bir dairesine gönderilecektir14.
4. Eski hale getirme
a. Kavram
Ceza muhakemesi hukukunda eski hale getirme, ceza muhakemesine ilişkin bir işlemin yapılması için tanınmış olan bir sürenin (mehilin) yasada gösterilen nedenlerle (CMUK m.41) kaçırıldığı durumlarda, sürenin bitmesiyle doğacak sonuçların doğmamış, yani sürenin kaçırılmamış sayılmasını sağlama demektir. Kaçırılan süre, yasanın belirlediği veya yargıcın verdiği (CMUK m.121/2 gibi) ve hatta uzattığı bir süre olabilir. Bu konuda önemli olan kaçırılan sürenin, ceza muhakemesine ilişkin ve düşürücü bir süre olmasıdır. Eski hale getirme olağandışı bir hukuki çaredir. Kanunuyoluna ilişkin hükümlerden bu kurumun bünyesine uygun olanların uygulanması mümkündür.
Eski hale getirme nedenleri mücbir neden veya beklenilmeyen veya sakınılması mümkün olmayan olaylar sonucunda bir süreye uymama, yapılan bir tebliğden kusuru bulunmaksızın haberdar olmama (CMUK m.41) ve bazı hallerde duruşmada bulunmamadır.
b. Tasarıdaki düzenleme
Tasarıda eski hale getirme, biçimsel değişiklikler dışında genel esasları yönünden büyük ölçüde yürürlükteki hükümler doğrultusundadır. Ancak, eski hale getirme nedenleri arasına bir yenisi katılmıştır. Bu da, kanunuyoluna başvuru hakkının bildirilmemesidir (m.43)15. Eski hale getirmeye ilişkin mevcut hükümler
açısından bu yenilik isabetlidir. Kanunyoluna başvurma hakkının varlığından haberdar edilmeyen kişi, bu hakkını kullanma olanağından yoksun kalmamalıdır. Sözkonusu açıklık, uygulamada tereddüt doğmasını önleyecektir.
14 Ancak Alman Yargıtayına göre, hükme katılan hakim bozmadan sonra görev yapmaktan yasaklı
olmadığı gibi, kural olarak reddi de istenemez. Çünkü yasa, hükmün bozulmasından sonra davanın başka mahkemeye gönderilmesini öngörmektedir. Ancak yasa bu mahkemenin başka hakimlerden oluşmasını şart koşmuş değildir. Buna göre yeni mahkemenin kısmen önceki mahkemenin hakimlerince işgal ediliyor olması mümkündür. Alman öğretisinde de görüşler bu doğrultudadır. Bak.N.Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Hakimin Tarafsızlığı, İstanbul 1996, 84-85.
15 Tasarı m.43/2 şöyledir:”Bir tebliğden kusuru olmaksızın haberdar olunmaması veya kanun yoluna
Öte yandan, yürürlükteki metinde “yapılan” bir tebliğden kusuru olmaksızın haberdar olunmamasının beklenilmeyen ve sakınılması olanağı bulunmayan hal sayılacağı belirtilirken (CMUK m.41/cümle 2); Tasarıda “yapılan” kelimesi kaldı-rılarak sadece “bir tebliğden” denilmiştir. Yine mevcut hükümler açısından bu deği-şiklik gerçekten yerindedir. Çünkü, yapılmayan bir tebliğ açısından zaten herhangi bir süre işlemeye başlamaz. Bir sürenin başlayabilmesi için tebliğin yapılması gerekir16.
c. Olması gereken
aa. Eski hale getirme nedenleri açısından
Tasarıda eski hale getirmeye ilişkin hükümlerin genel esaslarının aynen korunduğunu ve yapılan değişikliklerin bu hükümler açısından yerindeliğini yukarıda belirttik. Ancak olması gereken kanımca, CMUK m.41’deki eski hale getirme nedenlerinin sadeleştirilmesi ve bir süreyi “kusursuz olarak kaçırmış bulunma”nın bu konuda yeterli sayılması olmalıydı.
Gerçekten, eski hale getirme kişinin ancak kusursuz olarak bir süreyi kaçırması durumunda gerçekleşebilmektedir. Süreyi kaçırma kusursuz ise, artık bunun nedeni önemli olmamalıdır. Bu nedenle bir süreye uyma imkansızlığının “mücbir sebepler veya beklenilmeyen veya sakınılması kabil olmayan hadiseler” veya “bir tebliğden haberdar olmama” sonucunda gerçekleşmesini öngörmek gereksizdir. Önemli olan bir mehilin “kusursuz olarak” kaçırılmasıdır. Bu durumdaki kişiye o sürenin yeniden tanınması hakkaniyet gereğidir. Nitekim kaynak Alman yasasında “kusursuz olarak bir süreye uymaktan engellenen kişiye, isteği üzerine, eski hale getirme olanağı tanınır” anlatımına yer verilmektedir (Alman CMUK m.44).
bb. Eski hale getirme talebi açısından
Öte yandan, eski hale getirme istemi konusunda da olması gereken Tasarıda öngörülmemiştir. Mevcut düzenlemeye göre, bir mücbir sebep veya sakınılması mümkün olmayan durum nedeniyle bir süreye uyamayan ya da bir tebliğden kusursuz olarak haberi olmayan kişi, engelin kalkmasından itibaren 1 hafta içinde dilekçeyle eski hale getirme isteminde bulunmalıdır (CMUK m.42). Uygulamada mahkemenin bir istek olmaksızın kendiliğinden eski hale getirme kararı veremeyeceği kabul olunmaktadır17. Ancak, sürenin kaçırılmasına neden olan olayın önlenemezliği dosya
16 Y6CD, 15.7.1969-4559/4556, M.Çağlayan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu I, Ankara 1980,
309-310.
17 “Sanık yüzüne karşı tefhim olunan ... günlü hükmü kanuni süre geçtikten sonra verdiği .. dilekçeyle
temyiz ettiğini bildirmiş, bu dilekçede eski hale getirme isteğine dair hiç bir kayıt mevcut olmadığı gibi, CMUK 41 ve sonraki maddeleri ile 311.maddesinin hükümleri dairesinde ayrıca usulen müracaatla eski hale getirme isteğinde bulunmadığı da görülmüştür. Nahiye ile Salihli arasındaki yolun bir süre geçide imkan vermediğine dair ... nahiyesi müdürlüğünden alınan yazının dosyaya konulmuş olması, kanun hükümleri dairesinde eski hale getirme isteğinde bulunmadıkça böyle bir
kapsamından anlaşılıyorsa ve ilgili de eski hale getirme istemi süresi içinde kaçırdığı işlemi yapmışsa, bu durum örtülü eski hale getirme istemi sayılacağından, artık eski hale getirme dilekçesinin varlığı aranmamalıdır. Bunun için yasada değişiklik yapılarak, kaçırılan işlem eski hale getirme isteme süresi içinde yapılmışsa, eski hale getirme dilekçesi olmaksızın da mahkemenin kendiliğinden eski hale getirmeye karar verebileceği öngörülmelidir. Nitekim kaynak Alman yasasında bu konuda “istem süresi içinde, süresinde yapılmamış olan işlem yapılmalıdır. Bu gerçekleştiği takdirde talep olmasa da eski hale getirme yapılabilir” hükmüne yer verilmiştir (Alman CMUK m.45/2).
CMUK m .42’de öngörülen eski hale getirme dilekçesinin varlığı konusundaki kesinlik giderilmeli ve süre içerisinde kaçırılan işlemin yapılmış olmasının da eski hale getirme isteminin yerine geçeceği belirtilmelidir. Aynı şekilde CMUK m.42/2’deki kaçırılan işlemin eski hale getirme istemiyle aynı anda yapılması zorunluluğu yumuşatılarak, süre içerisinde sonradan yapılması mümkün sayılmalıdır.
cc. Kaçırılan işlemin yapılması ve ispat külfeti açısından
Yasaya göre, eski hale getirme isteyen, süreye uyamamasının nedenlerini ve delillerini bildirmek18, ayrıca, eski hale getirme dilekçesiyle birlikte aynı anda,
süresini kaçırarak yapmadığı muhakeme işlemini de yapmak zorundadır (CMUK m.42/2)19. Tasarıda bu hüküm aynen korunmuştur. Ancak, kaçırılan işlemin eski hale
getirme dilekçesi verilirken yapılması zorunluluğu kaldırılmalıydı. İstem süresi içinde, süresinde yapılmamış olan işlemin yapılması mümkün olmalıdır.
Öte yandan, eski hale getirme dilekçesinde süreye uyulmama nedenlerinin gösterilmemesi, dilekçenin kabul edilmemesi sonucunu doğurmaktadır. Bu hüküm doğru olmakla birlikte, nedenler gösterildiğinde, bunların değiştirilmemesi ve muhakemenin sürüncemede kalmasına yol açılmaması koşuluyla delillerin sonradan sunulabilmesi olanağı Tasarıda açıkca öngörülmeliydi. Örneğin, bir işlemi hasta olduğu için yapamadığını bildiren kişi, süre bittikten sonra, hastalığının türünü belirtip ayrıca bu işlemi kendi adına başkasına yaptırma olanağının da bulunmadığını bildirebilmelidir. Bu görüş doğrultusunda Alman CMUK m.45 yeniden düzenlenerek 2.fıkrasının ilk cümlesi, “istemin gerekçesini oluşturan olaylar, istemin yapılması
istek varmış gibi incelenip bu hususta karar verilmesini gerektirmeyeceği şüphesiz bulunmaktadır” Y1CD, 22.4.1965-710/891, M.Çağlayan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu I, Ankara 1966, 351.
18 “Temyiz şartını yapmamış olmasından dolayı temyiz dilekçesinin reddine dair hükmü veren
mahkemece ittihaz olunup kendisine tebliğ olunan karara kanuni müddet içinde itiraz etmekle beraber, mehle riayetsizliğin mücbir bir sebebe müstenit olduğu hakkında delil göstermeyen maznun vekilinin vaki itirazının reddi lazımdır” Y5CD, 1.12.1955-5431/5224, Çağlayan (1960), 138.
19 “..müdahil verdiği eski hale getirme dilekçesine tevsii tahkikata ait dilekçesini ve dinlenmesini
istediği şahitlerin isim ve adreslerini eklememiş olmasına göre,mahkemece eski hale getirme isteğinin reddine dair verilen karar kanun hükmüne uygundur” Y1CD, 8.6.1971-1881/2156,
sırasında veya istem hakkında yapılan muhakeme sırasında inandırıcı biçimde açıklanmalıdır” biçimine dönüştürülmüştür.
5. Vücudun muayenesi
a. Kavram
Vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı Anayasa ile güvencelenmiştir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazlı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunu-lamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz (Ay m.17/2). Gerektiğinde bu hakkın sınırlandırılması ancak yasada açıklık varsa sözkonusu olabilir. Ceza muhakemesinin yürütülebilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarıla-bilmesi için bazı hallerde sanığın ya da diğer kişilerin vücudunun muayene edilmesi, kanından örnek alınması veya vücuduna müdahalelerde bulunulması gerekebilir. Ancak bu işlemlere başvurmak aynı zamanda vücut dokunulmazlığına müdahale teşkil edeceğinden, yasada açıkca koşulları belirtilmelidir. Bu koruma tedbiri konusunda Ceza Muhakemesi Yasasında henüz belirleyici ve sınırlayıcı hükümler yoktur. Ancak, suçun izlerini elde etmek üzere hazırlık soruşturmasında C.savcısının emri ile (CMUK m.66/2) vücut üzerinde inceleme ve muayene yapılmaktadır20.
b. Tasarıdaki düzenleme
Tasarıda vücudun muayenesi koruma tedbirine ilişkin hükümlere yer verilmesi isabetli olmuştur (Tasarı m.79-80). Uygulamada özellikle cinsel ilişkide bulunmanın tespiti amacıyla zaten başvurulan bu tedbirin yasal çerçevesinin Türk hukukunda çizilmemiş olması önemli bir eksikliktir. Bu tedbire başvurulması bir yandan susma hakkına, diğer yandan ise vücut dokunulmazlığına müdahale teşkil edeceği için koşullarının ayrıntılı biçimde düzenlenmesi gerekir21.
20 Kaynak Alman Ceza Muhakemesi Yasasına ise bu konuda 1933 yılında hüküm getirilmiş ve 1950,
1953 tarihli yasalarla da bazı değişiklikler yapılmıştır. Buna göre vücudun muayenesi ancak hakim kararıyla gerçekleşebilir. Gecikmede sakınca varsa, savcı veya yardımcı memurları da bu konuda karar verebilir (Alman CMUK m.81a). Öte yandan, sanığın vücudu ile diğer kişilerin vücudunun muayenesinin koşulları birbirinden farklıdır. Diğer kişilerin vücudunun muayenesi, sanığınkine oranla daha sınırlı durumlarda sözkonusu olabilir (Alman CMUK m.81c). Bir kadının vücudunun muayenesi, ancak bir kadına ya da hekime yaptırılabilir (Alman CMUK m.81d). Bak. N.Centel, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Vücudun Muayenesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 10.Yıl Armağanı, İstanbul 1992, 75-93.
21 Tasarı m.79 (Şüpheli veya sanığın vücudunun muayenesi) : Suçun delil, iz, eser ve emarelerinin
saptanması amacıyla, şüpheli veya sanığın beden muayenesine, sağlığını tehlikeye düşürmemek kaydıyla, kendisinden kan, saç,tükürük, tırnak, cinsel salgı ve benzeri örneklerin alınmasına çok zorunlu veya başka suretle delil elde etmek olasılığı bulunmayan durumlarda, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun istemiyle veya resen hakim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Bu hususta karar verilmeden önce şüpheli veya sanığın avukatı dinlenir. Gerekli işlemler hakim veya mahkemenin görevlendirdiği hekim veya diğer bir görevli tarafından yapılır. Ayrıca teknik işlerin yapılmasına, elde edilen örneklerin incelenmesine ve genetik analizlere tabi kılınmasına da
aa. Şüpheli veya sanığın vücudunun muayenesi
Tasarı m.79’a göre şüpheli veya sanığın vücudunun muayenesine veya kendisinden kan, saç, tükürük, tırnak, cinsel salgı ve benzeri örneklerin alınmasına karar vermenin koşulları şunlardır: 1) suçun delil, iz, eser ve emarelerinin saptanması amacının bulunması 2) çok zorunlu veya başka suretle delil elde etme olasılığının bulunmadığı bir durumun sözkonusu olması. 3) sağlığın tehlikeye düşürülmemesi 4)hakim kararı bulunması.
Bu işlemlere başvurulmasına hakim veya mahkeme, resen karar verebileceği gibi, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun istemiyle de karar verebilir. Bu hususta karar verilmeden önce şüpheli veya sanığın avukatı dinlenir. Karara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.
Gerekli işlemler hakim veya mahkemenin görevlendirdiği hekim veya diğer bir görevli tarafından yapılır. Ayrıca teknik işlerin yapılmasına, elde edilen örneklerin incelenmesine ve genetik analizlere tabi kılınmasına da girişilebilir.
Alınan örnekler, örnek alınmasını gerekli kılan olayın yargılanması ile bununla bağlantılı olarak yapılan diğer yargılamalar dışında kullanılamaz. Gereksinim duyulmayan örnekler hemen yok edilir.
bb. Diğer kişilerin vücudunun muayenesi
Tasarı m.80’e göre, şüpheli veya sanıktan başka kişilerin vücudunun muayenesine veya kendisinden kan, saç, tükürük, tırnak, cinsel salgı ve benzeri örneklerin alınmasına karar vermenin koşulları şunlardır: 1)işlenen suç dolayısıyla bu kişilerin vücutlarında delil, iz, eser ve emarelerin bulunup bulunmadığını saptamak veya ırsiyeti belirleyebilmek amacı bulunması 2)sağlığın tehlikeye düşürülmemesi.
Alınan örnekler, teknik yönden incelemelere ve genetik analizlere tabi tutula-bilir. Ancak örnekler, örnek alınmasını gerekli kılan olayın yargılaması ile bununla bağlantılı olarak yapılan diğer yargılamalar dışında kullanılamaz. Gereksinim duyul-mayan örnekler hemen yok edilir.
Bu konuda alınacak kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.
girişilebilir. /Alınan örnekler, örnek alınmasını gerekli kılan olayın yargılanması ile bununla bağlantılı olarak yapılan diğer yargılamalar dışında kullanılamaz. Gereksinim duyulmayan örnekler hemen yok edilir./ Bu madde gereğince alınacak kararlara itiraz edilebilir.
Tasarı m.80 (diğer kişilerin vücudunun muayenesi): İşlenen suç dolayısıyla vücutlarında delil, iz, eser ve emarelerin bulunup bulunmadığını saptamak veya ırsiyeti belirleyebilmek amacıyla ve sağlığı tehlikeye düşürmemek koşuluyla, şüpheli veya sanıktan başka kişilerin de vücudunun muayenesine ve 79 uncu maddenin birinci fıkrasına göre gerektiğinde örnek alınmasına karar verilebilir ve bunlar teknik yönden incelemelere ve genetik analizlere tabi tutulabilir. /Alınan örnekler, örnek alınmasını gerekli kılan olayın yargılaması ile bununla bağlantılı olarak yapılan diğer yargılamalar dışında kullanılamaz. Gereksinim duyulmayan örnekler hemen yok edilir./Bu madde gereğince alınacak kararlara itiraz edilebilir.
c. Olması gereken
Vücudun muayenesi koruma tedbirine Tasarıda yer verilmesi çok isabetlidir. Ancak, bu koruma tedbirinin uygulanma şartları Tasarıda yeteri kadar ayrıntılı düzenlenmemiştir. Örneğin, şu konuların da ele alınması gerekirdi: 1) gecikmede sakınca bulunan hallerde hakim ve mahkemeden başka C.savcısının da muayene emri verebilmesi 2) sanıktan başka kişilerin vücudunun muayenesine kimin karar vereceğinin belirtilmesi 3) Tanıklıktan çekinme nedenlerinin muayeneden veya kan örneği alınmasından kaçınmaya da neden olabilmesi 4) Küçüklerin veya hacir altında olanların çekinme hakkını kullanmalarına yasal temsilcilerinin karar vermesi 5) Kadın vücudunu sadece kadınların veya bir doktorun muayene etmesi 6) Kadının muayenesinde kendi isteği üzerine bir başka kadının veya bir yakınının hazır bulunmasına izin verilmesi.
6. Haberleşmenin denetlenmesi
a. Kavram
Haberleşme özgürlüğü anayasal güvence altındadır. Haberleşme, ancak yasada açıkca gösterilen hallerde engellenebilir veya gizliliğine dokunulabilir. Bunun için de usulüne göre verilmiş hakim kararının, gecikmede sakınca bulunan hallerde ise yasayla yetkili kılınmış merciin emrinin bulunması gerekir (Ay m.22).Bu açıdan delil elde etmek amacıyla da olsa telefon, faks, teleks gibi haberleşme araçlarının dinlenmesi, konuşma ve görüşmelerin kayda alınması haberleşmenin gizliliğini ihlal eden işlemlerdir. Bu işlemlere başvurulabilmesi için yasada açıklık bulunması gerekir. Ancak, Ceza Muhakemesi Yasasında bu konuda açık hüküm yoktur. Yasada bir düzenleme olmadığı için uygulamada haberleşmenin denetlenmesi konusunda, postada sanığa gönderilen mektup, telgraf ve diğer gönderilere elkoymayı düzenleyen CMUK m.91 kıyasen uygulanmaktadır. Bu ise haberleşme özgürlüğü açısından yeterli güvencenin sağlanamaması sonucunu doğurmaktadır. Oysa insan haklarına saygılı bir hukuk sisteminde özel yaşamın ve haberleşmenin gizliliğine müdahalenin koşulları yasada açıkca düzenlenmiş olmalıdır22
.
Türk hukukunda bu koruma tedbiri sadece “Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda” öngörülen suçlar açısından düzenlenmiştir (m.2/1)23
. Bu konuda Ceza Muhakemesi Yasasında da düzenleme yapılması gerekir.
22 Haberleşmenin denetlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken üç ilkenin, orantılılık,
vazgeçilemezlik ve yargıç kararı olduğu konusunda bak.J.Pradel (çev.S.Dönmezer), Çağdaş Sistemlerde Karşılaştırmalı Ceza Usulü, ISISC Kollokyumlarının Sentez Raporu, İstanbul 2000, 171.
23 30.7.1999 Gün ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu m.2: Bu kanunda
öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer
Haberleşmenin denetlenmesi konusunda karşılaştırmalı hukukta iki sistem bulunduğu görülmektedir: Cezanın ağırlığının esas alındığı sistem ve sadece belirli suç tiplerinde buna olanak tanıyan sistem. Örneğin, Avusturya hukukunda ilk sistem kabul edilerek, bir seneden fazla özgürlüğü bağlayıcı ceza verilmesi ihtimali bulunan ve kasten işlenen suçlarda haberleşmenin denetlenebileceği öngörülmüştür (Avusturya CMUK m.149a). Haberleşmesi denetlenebilecek kişiler ise, suçu işlediği ya da aracılık yaptığı konusunda kuvvetli şüphe bulunan veya denetlemeye izin veren kişilerdir (Avusturya CMUK m.149a).
Alman hukukunda ise ikinci sistem doğrultusunda kaynak yasaya 1968’de hüküm getirilmiştir. Buna göre, vatana ihanet, barışı, devletin dış güvenliğini, demokratik hukuk devletini tehlikeye düşürme, milli savunma, kamu düzeni aleyhine suçlar, para ve kıymetli evrakta sahtecilik, insan ticareti, adam öldürme, yağma, şantaj, organize hırsızlık ve uyuşturucu madde kaçakçılığı ve yasada belirtilen daha birçok suç açısından haberleşmenin denetlenmesi mümkündür (Alman CMUK m.100a). Yasada, telefon dinleme yerine özellikle haberleşmenin denetlenmesi kavramının tercih edildiği, bunun bedensel olmayan biçimde mekan ötesi teknik araçlar aracılığıyla ya da araçtan araca haber yollamanın tüm biçimlerini kapsadığı belirtilmektedir24
.
b. Tasarıdaki düzenleme
Mevcut yasada eksikliği hissedilen ve öğretide elkoyma kapsamında uygulanabileceği kabul edilen “telefon dinleme ve kayda alma”, yani haberleşmenin
nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır./İletişimin dinlenmesine veya tesbitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir./Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez./ Resmi veya özel her türlü iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır./Dinleme veya tesbite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır./Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir./İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir./Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır.
24 Nack, Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung Gerichtsverfassungsgesetz (yay. G.Pfeiffer), 3
Bası, München 1993, m.100a k.no.2. ). Ayrıca bak. F.Yenisey, Çıkar Amaçlı Örgüt Suçlarındaki Araştırmalar, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000 II, Ankara 2000, 119 vd.
denetlenmesi koruma tedbirine Tasarıda “telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girme” başlığı altında yer verilmiştir25. Örgütlü Suçla Mücadele Kanunu
m.2 ile Türk hukukuna giren bu koruma tedbirinin genel yasada ayrıca düzenlenmesi isabetlidir. Haberleşmenin denetlenmesine ilişkin kararların yerine getirilmesine ilişkin kurallar da yasada gösterilmiştir26.
Tasarıya göre haberleşmenin denetlenmesi koşulları şunlardır (m.103): 1) Soruş-turma konusu suçun iki yıl veya daha fazla kişisel özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm olması 2) haberleşmenin denetlenmesinden başka suretle delil, iz, eser ve emare elde edilmesi olanağı bulunamaması 3) denetlenecek haberleşme aracının, sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan veya ileten araçlardan olması 4) Bu araçlara girilerek konuşmaların dinlenmesine, konuşmaların veya diğer bilgilerin kayda alınmasına, kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine soruşturma aşamasında C.savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından gizli olarak, kovuşturma evresinde ise mahkeme başkanı veya hakim tarafından karar verilmesi, 5) Haberleşmenin denetlenmesine konu olacak telefon numarası, araçlar ve hattın sahibi gibi bütün unsurların, suçun türünün kararda belirtilmesi 6) müdahale süresinin üç aydan fazla olmamak üzere kararda belirtilmesi.
25 Tasarı m.103 (dinleme ve kayda alma kararı): İki yıl veya daha fazla şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı
gerektiren cürümler dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, başka suretle delil, iz , eser ve emare elde edilmesi olanağı bulunmayan hallerde sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan veya ileten araçlara girilerek konuşmaların dinlenmesine, konuşmaların veya diğer bilgilerin kayda alınmasına, kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından gizli olarak karar verilir. Kovuşturma evresinde karar verme yetkisi, mahkeme başkanı veya hakimine aittir./Kararda, içerikleri dinlenecek veya kayda alınacak, çözülerek metin haline getirilecek karşılıklı konuşmalar, haberleşme veya saptamaları belirlemeye olanak verecek telefon numarası, araçların ve hattın sahibi gibi bütün unsurlar, suçun nevi ve üç aydan fazla olmamak üzere müdahale süresi belirtilir./Bu süre, aynı usul ve koşullara uyularak yenilenebilir.
26 Tasarı m.104 (kararların yerine getirilmesi):103 üncü maddeye göre verilecek karar gereğince
Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, telekomünikasyonlarla görevli veya böyle bir hizmeti vermeye etkili olanlardan dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır. /Cumhuriyet savcılığınca veya görevlendireceği kolluk mensubu tarafından gerçeğin meydana çıkarılmasına yarayacak telekomünikasyon kayıt ve saptamaları çözülerek metin haline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, bu amaçla görevlendirilecek tercümanlar aracılığıyla Türkçe’ye çevrilir. /Yukarıdaki fıkralar gereğince gerçekleştirilecek kayıt ve saptamalar yargılamada sanığın ikrarına ilişkin delil olarak değerlendirilemez. /Kayıtlar zarfa konularak mühürlenir. Suç bakımından dava zamanaşımı gerçekleştiğinde kayıtlar ve saptamalar Cumhuriyet savcısının denetim ve gözetimi altında bir tutanağa bağlanarak yok edilir ve keyfiyet ilgiliye bildirilir.
Böylece Tasarıda hem iletişimin dinlenmesine ve hem de tespit edilmesine olanak tanınmıştır. Dinleme, telefon konuşmalarının, faks ve bilgisayarlarla yapılan haberleşmelerin dinlenmesi, tespit ise, ses ve görüntü bandı gibi teknik araçlarla kaydedilmesi demektir.
c. Olması gereken
Tasarıda haberleşmenin denetlenmesine hangi koşullar altında karar verilebi-leceği ve kararların nasıl yerine getiriverilebi-leceği düzenlenmiştir. Ancak, bu konudaki düzenlemelerin daha ayrıntılı olması gerekirdi. Yasada özellikle vurgulanması gereken noktalar kanımca şunlardır: 1) bu koruma tedbirinin savunma hakkını kısıtlayacak biçimde uygulanmaması için gerekli düzenleme yapılmalıdır. 2) Haberleşmesi denetlenecek kişi hakkında suç işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunması aranmalıdır (m.103 vd.).
Gerçekten Tasarıda, haberleşmesi denetlenecek kişinin suçu işlediği konusunda kuvvetli ve makul şüphe nedenleri bulunması öngörülmemiştir. Ancak, haberleşme özgürlüğünün gereksiz yere ihlal edilmemesi için böyle bir koşulun öngörülmesi gerekir.
Nitekim, Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu m.2’de “iletişimin dinlenmesine veya tesbitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir” denilerek bu husus belirtilmiştir.
Öte yandan, haberleşmenin denetlenmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu da doğurmamalıdır. Bu açıdan Tasarıda, savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanığın işlediği suç dolayısıyla avukatın büro, konut ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında haberleşmenin denetlenmesi kararı alınamaya-cağının gösterilmiş olması yerindedir (m.105). Ancak bu hüküm, hakkında haberleş-menin denetlenmesi kararı alınan sanığın avukatıyla haberleşmesinin dinlenmesini veya kayda alınmasını engellemeyecektir.
Tasarıda tanıklıktan çekinme yetkisi olanlar ile sanık arasındaki konuşmaların dinlenememesi konusunda da hüküm getirilmelidir. Bu konuda örneğin, Avusturya Ceza Muhakemesi Yasasında açık hüküm bulunmaktadır (Av.CMUK m.149a, 152/1). Alman hukukunda ise, kişisel ve mesleki nedenlerle tanıklıktan çekinme yetkisi bulunanların haberleşmesinin ne ölçüde denetlenebileceği konusunda açıklık yoktur. Alman Yüksek Mahkemesine göre, müdafi ile haberleşme denetlenemez, ancak müdafiin müdafilik yapmadığı üçüncü kişiyle telefon konuşmasının denetlenmesi mümkündür. Haberleşmenin denetlenmesi yoluyla elde edilen bilgilerin başka bir davada delil olarak kulanılabilmesi ise, bu davanın konusunun da haberleşmenin denetlenebileceği bir suç olmasına bağlıdır27.
7. Tanığın korunması
a. Kavram
Ceza muhakemesinde en önemli delil tanık beyanıdır. Tanığın olay hakkında bildiklerini korkusuzca anlatabilmesi için kendini güvencede hissetmesi gerekir. Bu nedenle bazı durumlarda tanığın kimliğinin veya adresinin gizli tutulması veya başka önlemler alınması gerekebilir. Bu yolda kurallara yürürlükteki Ceza Muhakemesi Yasasında yer verilmemiştir. Tasarıda ise tanığın adresini veya kimliğini açıklama-masına olanak tanınmıştır (m.61)28
.
b. Tasarıdaki düzenleme
Tasarı m.61’deki düzenlemeye göre, tanık şu koşullarla kendi adresi yerine kendisine ulaşılabilecek başka bir adresi verebilir: 1) Tanığın adreslerini açıkla-masının, kendisini veya bir başkasını tehlikeye sokacağından korkulması 2) C.savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından buna izin verilmesi.
Öte yandan tanığın kimliğini açıklamaması da mümkündür. Bunun için aranan koşullar şunlardır: 1) Tanığın kimliğini açıklamasının, kendisinin veya başkasının vücut bütünlüğünü veya özgürlüğünü tehlikeye düşüreceği yolunda bir kuşkuya yol açması 2) C.savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından, kimliği konusunda açıklama yapmama izninin verilmesi 3) Bu izni alan tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi sıfatla öğrenmiş olduğunu açıklaması.
Tanığın adresini veya kimliğini açıklamadığı hallerde, tanığın gerçek adresi veya adresleri ile kimliğini saptamaya yarayan bilgileri içeren belgeler soruşturma evresinde C.savcılığında, kovuşturma evresinde ise mahkemede saklanır. Engel ortadan kalktıktan sonra bunlar dosyaya konur.
28 Tasarı m.61 (Tanığa ilk önce sorulacak şeyler): Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri,
işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi,varsa telefon numaraları sorulur. Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hakimi aydınlatacak durumlara ilişkin şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir. /Birinci fıkrada belirtilen adreslerin açıklanmasının, tanığı veya bir başkasını tehlikeye sokacağından korkuluyorsa tanığın, bunların yerine kendisine ulaşılabilecek başka bir adresi vermesine Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim tarafından izin verilebilir. /Tanığın kimliğini açıklaması, kendisinin veya başkasının vücut bütünlüğünü veya özgürlüğünü tehlikeye düşüreceği yolunda bir kuşkuya yol açıyorsa, kendisine Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hakim, kimliği konusunda açıklama yapmama izni verebilir. Bununla birlikte tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sıfatla öğrenmiş olduğunu açıklamak zorundadır. /Tanığın gerçek adresi veya adresleri ile kimliğini saptamaya yarayan bilgileri içeren belgeler soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığında, kovuşturma evresinde mahkemede saklanır. Engel ortadan kalktıktan sonra bunlar, dosyaya konur.
c. Olması gereken
Tasarıda tanığı korumaya yönelik hükümlere yer verilmesi yerinde olmuştur. Ancak, tanığı korumaya yönelik hükümler bununla sınırlı olmamalı, tanığın gerektiğinde duruşma salonuna gelmeksizin dinlenmesine de olanak tanınmalıydı. Aksi takdirde sadece kimliğini veya adresini gizleme olanağıyla gerekli korunmanın sağlanması mümkün olmayabilir.
Örneğin, Alman hukukunda 1.12.1998’de yürürlüğe giren Tanığın Korunması
Hakkında Yasa ile, tanığa avukat atanması düzenlenmiş (Alman CMUK m.68b) ve
tanığın duruşma salonuna getirilmeyerek söylediklerinin videoya çekilmesine (Alman CMUK m.397a) veya naklen yayın yoluyla dinlenmesine (Alman CMUK m.247a) olanak tanınmıştır. Bu son seçeneğe, tanığın duruşmada hazır bulunanların huzurunda dinlenmesinde onun sağlığı açısından ağır bir zarar tehlikesi sözkonusu ise başvurulur. Mahkeme, bu tehlikenin sanığın uzaklaştırılması veya gizlilik uygulanması gibi yollarla ortadan kaldırılamayacağı hallerde, tanığın dinlenirken başka bir mekanda bulunmasına karar verebilir. Bu durumda tanıklık, görüntü ve ses olarak aynı anda duruşma salonuna nakledilir.
8. Tutuklamanın alternatifleri
a. Kavram
Tutuklama kişi özgürlüğüne yönelik olması nedeniyle çok ağır sonuçlar doğuran bir koruma tedbiridir. Bunun yerine daha hafif tedbirlerle sanığın kaçmasını veya delilleri karartmasını önlemenin mümkün olması durumunda, tutuklamaya başvurul-mamalıdır. Nitekim çeşitli hukuk sistemlerinde, ceza muhakemesinde tutuklamanın işlevini görebilecek daha hafif tedbirlere yer verilmiştir29
.
29 1989 Tarihli İtalyan Ceza Muhakemesi Yasasına göre tutuklama (önleyici nezaret hapsi) ve sağlık
kurumunda tutuklama dışındaki tedbirler şunlardır:Yurtdışına çıkma yasağı, adli polise başvurma yükümlülüğü, ikamet yasağı ve ikamet mecburiyeti, ev hapsi (m.281 vd.). Bu tedbirler kural olarak soruşturmanın konusu suç karşılığında yasada müebbet hapis cezası veya üst sınırı 3 yılın üzerinde olan hapis cezası öngörülen suçlar sözkonusu olduğunda uygulanabilir (m.280). Bu tedbirlerden en ağırı ev hapsidir. Ev hapsine konulan sanığın tutuklu sanık sayılacağı yasada belirtilmiştir (m.284/5).Bak. Italienische Strafprozessordnung mit Nebengesetzen Codice di procedure penale con leggi complementari, Zwei sprachige Ausgabe (çev.M.W.Bauer/B.König/J.Kreuzer/R.Riz/ H.Zanon), Bozen 1991.
Alman hukukunda ise, tutuklama yerine daha hafif tedbirlere başvurulması ancak tutuklama kararı varsa sözkonusu olmaktadır. Dolayısıyla bu tedbirler tutuklama kararının infazının ertelenmesi sonucunu doğurmaktadır. Yasada gösterilen tedbirler sınırlayıcı değildir. Hakim bunların dışında kalan yükümlülükleri de öngörebilir. Alman hukukunda tutuklama yerine geçebilecek tedbirler şunlardır (m.116): Tutuklama nedeni kaçma şüphesi ise: belli mercilere başvurma yükümlülüğü, belli yerde oturma yükümlülüğü, ikametgahtan gözetim altında çıkma yükümlülüğü, teminat yatırma. Tutuklama nedeni delilleri karartma tehlikesi ise, diğer sanıklarla ilişki kurmama yükümlülüğü, tanıklarla ilişki kurmama yükümlülüğü, bilirkişilerle ilişki kurmama yükümlülüğü. Tutuklama nedeni
Türk hukukunda 1992 yılında yasaya şu hüküm getirilmiştir:”Soruşturma konusu fiilin önemi veya uygulanabilecek ceza veya emniyet tedbiri dikkate alındığında tutuklama haksızlığa sebep olabilecekse veya tutuklama yerine bir başka yargılama önlemi ile amaca ulaşılabilecek ise tutuklamaya karar verilemez” (CMUK m.104/4).
Orantılılık ilkesi denilen bu ilke yasaya alınırken yeni tedbirlere yasada yer verilmemiştir. Bu nedenle Türk hukukunda tutuklama yerine uygulanabilecek daha hafif tedbir, Ceza Muhakemesi Yasasının sistemine göre, sadece teminatla salıverme olmaktadır (CMUK m.117 vd.). Bu tedbire ise tutuklama kararı verildikten sonra başvurulabilmekte ve tutuklama nedeninin delilleri karartma tehlikesi olması duru-munda uygulanmasına yasa olanak tanımaktadır. Ayrıca hukukumuzda sistemsiz olarak düzenlenmiş bulunan “yurtdışına çıkarmama” (Pasaport K.m.22, Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele K. m.9), “gözlem altına alma” (CMUK m.74), “emniyet tedbirlerine geçici olarak başvurma” (ÇMK m.11, 12), faaliyetten menetme” (Dernekler K.m.54), “görevden uzaklaştırma” (Devlet Memurları K.m.137, HSYKK m.21, Av.K.m.153/1) da tutuklama yerine geçen daha hafif tedbirler olarak nitelendirilebilir.
b. Tasarıdaki düzenleme
Tasarıda “koruma tedbirleri” başlıklı 4.kısımda “adli kontrol” başlığı altında, 3.bölümde, teminattan başka, tutuklama yerine başvurulabilecek daha hafif önlemlere yer verilmiştir30. Tasarıda tutuklama kararı verilmeksizin tutuklama yerine daha hafif
suçu tekrarlama tehlikesi ise: diğer tutuklama nedenleri için öngörülen yükümlülükler. Bak.StPO Strafprozessordnung mit EinführungsG GerichtsverfassungsG EGGVG RechtspflegeAnpassungsG, Beck Texte im dtv, München 1998.
Avusturya hukukunda tutuklamanın amacına daha hafif tedbirlerle ulaşılabilecekse, tutuklama kararı verilemez veya devam ettirilemez (m.180/1). Bu tedbirler şunlardır: kaçmama sözü verme, belli yerden hakim izni olmaksızın uzaklaşmama sözü verme, belli yerde ikamet etme yükümlülüğü, belli yerden veya belli ilişkilerden kaçınma yükümlülüğü, alkol almama yükümlülüğü, çalışma yükümlülüğü, belli mercilere başvurma yükümlülüğü, seyahat belgelerini geçici teslim yükümlülüğü, ehliyeti geçici teslim yükümlülüğü, teminat verme, gözetim yardımcısı kabul etme (180/5). Bak. Manz Texte im “A bis Z-System” Strafrecht Die wichtigsten Rechtsvorschriften des materiellen und formellen Strafrechts Redaktion W.List, 2 Aufl.Stand 1.9.1993, Wien 1993.
30 Tasarı m.108/3 (Adli kontrol): Tutuklamanın yerine geçebilecek tedbirler şunlardır:
1) hakimin belirleyeceği alan sınırları dışına çıkamama,/ 2) Saptanan yerleşim yeri veya konuttan ancak hakimin belirleyeceği neden ve koşullarla ayrılabilme,/ 3) Hakim tarafından belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazı yerlere gidebilme,/ 4) Belirlenen sınırlar dışına her çıkışta Cumhuriyet savcısına veya hakime haber verme,/ 5) hakim tarafından belirlenen servis veya mercilere belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurma,/ 6) Hakimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde mesleki uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam hususlarındaki kontrol tedbirlerine uyma,/ 7) Cumhuriyet savcılığı kalemine veya kolluğa kimliği belirten belgeleri ve özellikle pasaportları, kimliğini belirtmeyi sağlayacak nitelikte bir makbuz karşılığında teslim etme,/
tedbire hükmedilmesi sistemi tercih edilmiştir. Sulh ceza hakimi tutuklamayı gerektirebilecek bir suç işlendiğinde, savcının talebi üzerine, tutuklama yerine adli kontrol altına alınma kararı verebilir. Adli kontrol, şüphelinin, bir veya daha fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir. Soruşturma aşamasında adli kontrol uygulana-bilmesi için aranan üç temel koşul şunlardır: 1) Şüphelinin işlediği iddia olunan fiilin, 115.maddeye göre tutuklamayı gerektirebilecek bir suçu oluşturması 2) C.savcısının talepte bulunması, 3) Sulh ceza hakiminin karar vermesi.
Adli kontrol kararı verilebilmesi için, tutuklama koşullarının var olması gerekir. Dolayısıyla şüpheli veya sanığın suçluluğu ve tutuklama nedenlerinin varlığı husu-sunda kuvvetli belirtiler saptanamayan hallerde adli kontrole de başvurulamaz.
Öte yandan hakim, C.savcısının istemiyle, adli kontrol uygulamasında, şüpheliyi bir veya birden çok yeni yükümler altına koyabilir, kontrolün içeriğini oluşturan yükümleri bütünüyle veya kısmen kaldırabilir, değiştirebilir veya şüpheliyi bunlardan bazılarına uymaktan geçici olarak muaf tutabilir.
Adli kontrol kurumunun uygulanmasına ilişkin ayrıntılar ise tüzükte belirtilir.
c. Olması gereken
Tasarıda tutuklama yerine uygulanabilecek daha hafif tedbirlere yer verilmesi yerinde olmuştur. Böylece daha hafif önlemle amaca ulaşılabilecek hallerde tutuklama gibi ağır bir tedbire başvurulmamış olacaktır. Ancak tutuklama yerine uygulanabilecek tedbirler katalogunu, bu kadar ayrıntılı belirlemek yerinde
8) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında araç kullanma ehliyetini verme (hakim veya Cumhuriyet savcısı bu yükümün uygulanmasında şüphelinin mesleki uğraşlarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir),/ 9) Cumhuriyet savcısınca belirtilen ve sulh ceza hakimince onaylanan emre göre bazı kişileri kabul ve onları ziyaret etmekten, onlarla her ne suretle olursa olsun ilişki kurmaktan kaçınma,/ 10) Özellikle uyuşturucu maddeden arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tıbbi özen, tedavi veya muayene tedbirlerine tabi olmak ve bunları kabul etme,/ 11) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hakimce belirlenecek bir kefalet miktarını yatırma,/ 12) Suç, mesleki veya sosyal nitelikte uğraşlar nedeniyle veya bunlar vesilesiyle işlendiğinde veya yeni bir suçun işlenmesinden kuşku duyulduğunda bu uğraşları yapamama,/ 13)Karşılığı bloke edilmişler dışında, çek keşide edememek ve gerektiğinde kullanılması yasaklanmış çek karnelerini kaleme verme,/ 14) Silah bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silahları makbuz karşılığında kaleme teslim etme,/ 15) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere ayni veya şahsi güvenceye veya kefalete bağlama,/ 16) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adli kararlar gereği ödemeye mahkum edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence verme./ Hakim veya Cumhuriyet savcısı (8) numaralı bentde belirtilen yükümün uygulanmasında şüphelinin mesleki uğraşlarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir./ Yükümlülüklerin uygulanmasına ilişkin ayrıntılar bir tüzükte belirtilir. Bak. Karşılaştırmalı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve 1999 Tasarısı, Gerekçeler (yay.S.Dönmezer/ F.Yenisey), İstanbul 1999, 193-194.
olmamıştır. Bu belirleme, aynı zamanda sınırlayıcıdır ve hakimin teknolojik gelişmelerin yarattığı yeni önlemleri tedbir aracı olarak kullanmasını engelleyecektir. Bunun yerine sınırlı sayıda tedbiri yasada gösterip, amaca uygun diğer tedbirleri alma konusunda hakime takdir hakkı tanınması daha doğru olur.
Öte yandan Tasarıda yükümlülüklerin uygulanmasına ilişkin ayrıntıların, Fransız hukukunda olduğu gibi, bir tüzükte belirtileceği öngörülmüştür. Söz konusu ayrıntıların tüzük yerine, İtalyan hukukunda olduğu gibi yasada düzenlenmesi, kişi hak ve özgürlükleri açısından daha güvenceli olacaktır.
9. Tutuklama nedenleri
a. Kavram
Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliğine sahiptir (Ay m.19/1). Biçimi ve koşulları yasada gösterilen belli haller dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz (Ay m.19/2). Başlıca amacı ceza muhakemesinin yapılabilmesi ve delillerin kaybol-masının önlenmesi olan ve özgürlüğün geçici olarak kısıtlanması sonucunu doğuran tutuklama ile yakalama Ceza Muhakemesi Yasasında 23 madde halinde düzenlenmiştir (CMUK m.104 vd.).
Tutuklama ve yakalama tedbirlerinde kapsamlı değişiklik 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı yasayla yapılmıştır. Bu yasa ile tutuklama nedenleri sadeleştirilmiş (CMUK m.104), altı aya kadar özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren suçlar için yeni tutuklama sebebi getirilmiş (CMUK m.104/3), orantılılık ilkesine yer verilmiş (CMUK m.104/4), tutuklamaya üst süre (CMUK m.110) öngörülmüş, kabahatlerde tutuklamaya ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmıştır (CMUK m.105).
b. Tasarıdaki düzenleme
Tasarıda, Ceza Muhakemesi Yasasında 3842 sayılı yasayla yapılan ve eleştiri konusu olan bazı değişikliklere yer verilmediği görülmektedir. Bu hükümler şunlardır: 1)tutuklama konusunda kaçma ve delilleri karartma şüphesi açısından yasal karineler öngörülmesi, 2)altı aya kadar özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda tutuklama nedeni olarak suçun toplumda infial uyandırması gibi belirsiz bir kavrama yer verilmesi.
Öte yandan, yine eleştiri konusu olan tutuklamanın gerekçesinin kararda gösterilmesine yer verilmeyen hüküm değiştirilerek, Tasarıda “tutuklama kararında tutuklamaya esas oluşturan hukuki ve fiili nedenlerin gösterileceği” açıkca ifade edilmiştir (m.116/2).
Ancak Tasarıda, CMUK m.104’de halen öngörülmekte olan tutuklama nedenlerine yenileri eklenmiştir (m.115). Bu nedenler şunlardır: 1) Şüpheli ve sanık ile şerikleri arasında kanuna aykırı uzlaşma ve iştiraklerin önlenmesi, 2) Kamu düzeninin, suçun neden olduğu veya olabileceği ağır zararlardan korunması 3)
Şüpheli veya sanığın, kendilerine karşı gelişebilecek hukuka aykırı tepkilerden korunması, 4) Suça son verilmesi, 5) Suçun yinelenmesine engel olunması.
c. Olması gereken
Tasarıda yer verilen yeni tutuklama nedenlerinden bazıları isabetli değildir. Madde gerekçesinde bu nedenlerin çağdaş batı yasaları tarafından kabul edildiği belirtildikten sonra şöyle sınıflandırılabileceği belirtilmektedir: 1) Şüpheli veya sanığın kaçmalarını veya delillerin karartılmasını önleme 2) Kamu düzenini koruma 3) Şüpheli ve sanıkları koruma 4) Suçlara son verme 5) Suçun yinelenmesini engelleme.
Tutuklama ceza değildir. Ceza muhakemesinin amacının sanığı cezalandırmak olduğu dönemlerde tutuklamaya cezalandırma amacıyla başvurulmaktaydı. Ancak günümüzde ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin bulunmasıdır. Bu nedenle de tutuklama ceza değil, koruma tedbiri niteliğini taşımakta ve tutuklamaya sadece ceza muhakemesi amacıyla başvurulması gerekmektedir. Bu durum Anayasada da gösterilerek, “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir" denilmiştir (Ay m.19/3). “Tutuklamayı zorunlu kılan diğer haller” sanığın öldürülmesine engel olmak gibi muhakeme ile ilgili olabilirse de, kamu düzeninin korunması, tekrar suç işlenmesinin önlenmesi gibi muhakeme ile ilgili olmayan nedenler bu kapsamda görülemez. Bu gibi hallerde özgürlük kısıtlaması zorunlu ise bunun tutuklama kapsamında değil, başka bir adla düzenlenmesi gerekir. Bu nedenle, Tasarıda tutuklama nedeni olarak gösterilmiş bulunan, “kamu düzenini koruma”, “suçlara son verme”, “suçun yinelenmesini engelleme” halleri bu amaçla bağdaşmaz. Bu nedenlerin tutuklama nedenleri arasında yer almaması gerekir.
Gerçekten, “kamu düzenini koruma” amacı, sanığın kaçmasını veya delilleri karartmasını önleme amaçlarıyla benzerlik göstermemektedir. Kaldıki işlenen her suç ile kamu düzeninin bozulduğu, zarara uğradığı varsayılır, ancak düzeni yeniden kurma aracı tutuklama değildir. Öngörülen bu tutuklama nedeni daha önce eleştiri konusu olan ve 3842 sayılı yasayla kaldırılmış bulunan “suçun memleketin asayişini bozan fiillerden olması tutuklama nedeninin” yeniden yasaya konulması anlamına gelecektir. Aynı şekilde, “suçlara son verme” tutuklama yoluyla değil, polis önlemleriyle sağlanmalı, ancak gerçek tutuklama nedenlerinden birisi varsa tutuklamaya başvurul-malıdır.
Öte yandan, ceza muhakemesi ve dolayısıyla ceza muhakemesi tedbirleri ancak bir suç işlendikten sonra sözkonusu olur ve ceza muhakemesini güvenceleme amacını taşır, suçu önleme amacı bu kuruma yabancıdır. Bu nedenle Tasarıda “suçun
