Hukuk Mukayesesi
••- r . • V a s f i ^ ^ SEVIG
Roma Hukukundan başlayarak Alman medenî kanonuna ve İsviçre -Türk Borçlar Kanununa, gelinceye kadar, yani XX inci yüzyıla kadar borç (Vecibe) Kavramının geçirdiği değişine safhaları ve XX inci
asırdaki telakkisinin mukayeseli olarak tetkiki
. , «İlmî bir eser kıymetini yalnız planının tertipin-deki ahenkten ve şeklintertipin-deki zarefetten almaz. Bil hassa ihtiva eyleyebildiği yeni fikirler stokundan alır.' Saleilles , De la d6claration de la volonte. p. X.
1. .— tik medeni kânunu 1804 de yani XIX inci asrın başında neşre dilmiş olan Fransız medenî kanunudur.
a) XX inci asır hukukunu Alman medenî kanunu açmıştır. Yani XX ittci asrın borçlar hukukuna karakterini, XX inci asrın ilk günü (ocak İÖÖÖ da) yürürlüğe giren 18 ağustos 1896 tarihli Alman medenî kanunu Vermiştşir. Alman medenî kanun hakkında en toplu fikirler mezkûr ka nunun Bufftoir, Chhallamel, Drioux; Geny; Hamell; Levy - Ulmann îjjaleilles taraflarından yapılmış ve tahşiye edilmiş tercümesinde ve en gü zel malûmat Saleilles'in eserlerinde bulunur.
b) isviçre ve Türk borçlar hukuku da XX inci asrın iki büyük ese fidir. 1883 de yrürlüğe giren 1881 tarihli isviçre borçlar hukuku 30 Mart 1911 de tâdilen islâh edilmiştir. Bu-muaddel şekil, 10 aralık 1907 tarihli
HUKUK MUKAYESESİ 169 medenî kanunun bir parçası kılınmış ve onunla beraber 1912 de yürür lüğe girmiştir.
818 sayılı Türk borçlar hukuku 3 Nisan 1926 tarihini taşır. 8 Mayıs 1926 da neşredilmiş ve 743 sayılı Türk medenî kanunun tamamlayıcısı kılınmıştır (Mad. 544); ve onunla birlikte 4 Ekim 1926 da yürürlüğe gir miştir. İsviçre ve Türk Borçlar hukuku hakkında yazılmış olan eserler arasında Von Thur'un eserile Ord. Profesör A. E. Arsebük'ün, Ord. Prof. Schvvartz'in eserleri en güzel olanlardır.
c) İngiliz hukukunun da nazara alınması mukayese unsurlarını ta mamlamak için lâzımdır.
İngiliz hukuku önemini borçlar ve sözleşme sahasında yazılı hukuka ait ancak 8 veya 10 metnin mevcut olmasından alır; Geri kalan kısmı nın hep yazızlı olmıyan hukuka ait bulunması yani, İngiliz tarihinden, İngiliz örfünden ve equity (nasafet) adını taşıyan özel bir hukukdan fış kırmış olmasından alır.
Jenks ve Lee taraflarından yazılıp Baumann ve Goule taraflarından Fransızcaya tercüme edilmiş olan (Digeste du droit civil anglais) XX in ci asra ait İngiliz düşüncesini gösteren kıymetli bir vesikadır.
Bu eserden başka İngiliz hukukuna dair Arthur Pavitt ile Simon -Juquin'in Fransızca olarak ortaklama yazdıkları kısa fakat kıymetli bir eser daha vardır: «Droit Anglais usuel»
İngiliz hukuku hakkında Fransızca olarak yayınlanmış diğer eserler. P. Lepaulle; De la nature du «trust» Journal du d., international 1927. Harry Levi;*La protection de la propriete mobiliere en Angleterre d'apres la plus recente Jurisprudence , • ,
Marc Ancel; La «Common Law» d'Angleterre Luc Henry Dunoyet; Blackstone et Pothier.
d) Borçlar hukukunun XX inci asırdaki telâkkisini gösteren vesi kalardan biri de Fransız - İtalyan müşterek borçlar kanunu layihasıdır.
2, — Bu izazhlarımdan yazının planı meydana çıkmış oluyor. a) Roma hukukunda ve XIX cu ve XX inci asırlarda borçlar hukuku kavramı.
b) Borçlar hukukunun kaynakları:
170 VASFİ RAŞİT SEVİG
iki sistem vardır. Biri, ona yanaşma muamelesi yapan ve ona özel ve me denî kanundan ayrı bir yer vermiyen sistem; diğeri, Türkiye ve İsviçfe gibi ona bağımsız,ve egemen bir yer ayıran ve her şeyi veren sistem; ya ni Borçlar hukukuna aile hukukundan ve mülkiyetten ayrı bir hayat ve ren sistem. Yalnız Türk sistemi ile İsviçre sistemi arasındaki fark, İsviç re Borçlar kanunun tam bir muamele huikuku olmasının, ticarî mefhum lara ve ihtiyaçlara da cevap verebilmesinin istenmiş ve bu emelin gerçek leştirilmesine muvaffak olunmuş bulunmasmdadır. Bizde ise medenî ka nundan ayırdığımız- Borçlar kanununun, ticaret kanununa lüzum gösterip göst-ermiyeceği hakkında henüz kat'î bir karar dahi alınmamıştır. Bu ci hetler hakkında ticaret K. şerhinde kâfi izahatı vermiş bulunuyorum. Bu hal ve bu tereddüt bize, mecelleden fışkırmış olan Türk cemiyetinin henüz medenî kanuna tabi ve çoğunluk teakil eden gayri menkul sahih leri ile ticarî adetlere tabi tacirler alemlerine ayrılmış bulunmakta oldu ğunu göstermesi itibarile manalıdır.
Fransız ve İtalyan müşterek borçlar K. lâyihası da borçlara müsta kil bir yer ayırmış ve ikinci sisteme uymuş oluyor.
İngiliz klâsik hukuk kitaplarında ise ne «OBLİGATİO» kelimesine ne de mefhumuna rastlanmadığı söylenmektedir. Akitleri (Contracts) ve haksız muameleleri (Torts) kabul eden İngiliz K. bunların Roma huku kundan kaynıyan bir sentezi olan Obligatio'yu bilmek bile istemiyor.
4 — Roma Hukuk fakültesi dekanı Vittorio Scialoja'nm teşebbüsü ile geçen umumî harbin son senelerinde kurulan Fransız ve İtalyan komi tesi Fransa ve İtalya için müşterek bir borçlar kanunu vücuda getirmeğe çalışdı. On sene süren bu çalışmalardan vücude gelen avan proje (Bulletin de la Societe d'etudes legislatives 1925 p. 255) de basılmıştır.
Bu avanp'roje pek az tadile uğramıştır; esbabı mucibe layihasile 728 maddeden mürekkeptir. Layihanın umumî kısmı 322 maddedir. Borçlar kanunu Fransız ve İtalyan medenî kanunlarından mütsakil bir kanun teşkil edecekti.
Fransız - İtalyan müşterek borçlar kanunu layihasi, «Code civil des obligations et des contrats» adını verdiği borçlar hukukunu arz eylediği*1'
gibi Fransız ve İtalyan medenî kanunlarından ayırmakta ve ona müsta kil bir varlık temin etmektedir. Layiha bu hususta İsviçre hukukunun aç tığı yolu takip etmiş oluyor. Fransız medenî kanunu Pothier'ye taklit ederek borçları mukavelelerle birleştirmiştir. Alman medenî kanunu, Fransız kanunundan biraz ayrılmış borçlar kavramını mukavele mefhu mundan ayırmıştır. Medenî kanunun; borçlara tahsis edilmiş olan ikinci
HUKUK MUKAYESESt 171 kitabı «deyinden doğan münasebet hukuku» veya sadece «deyin münase beti hukuku» diye tercüme edebileceğimiz bir adı taşır: «Recht der Schuldverhaeltnisse».
Alman kanunu borçlar hukukunu medenî hukuk ile tamamiyle karış tıran veya tamamile ayıran sistemler arasında ortalama bir sistem arze-der.
5 — Cemiyetler medenî ve ticarî kısımlara ayrıldıkları gibi sırf me denî ve sırf ticarî olmak üzere de ikiye ayrılırlar. Medenî kanun, cemiye tin medenî hayatım tanzim eder; Ticaret kanunu da ticarî hayatı düzenler.
Almanya ve İsviçre gibi iliklerine kadar ticarîleşmiş olan cemiyet lerde borçlar hukuku medenî kanunun bir parçası olamaz. Eğer Alman-yada Borçlar medenî kanunun içine girmiş ve medenî K. nun yani başın da ayrı bir ticaret kanunu yer alabilmiş ise sebebi siyası ve teşriidir; yoksa Alman cemiyetinin Fransız ve Türk cemiyetleri gibi medenî ve ticarî olmak üzere iki ayrı ayrı âleme ayrılmış olmasından değildir. Medenî hayat demek olan hususî hayat iktisadî zaruretlere uyarak gittik çe ticarî bir mahiyet almakta ve cemiyetleri sırf ticarî cemiyet haline sokmaktadır; yani cemiyetin bütün fertlerini tacir kılmaktadır. Medenî hayatın en basit teşkilini Köylerde görürüz köylerde ticaret hayatı yok tur veı köylülerin hiçbiri tacir değildir, yaptıkları işlevler de (muameleler de) ticarî muamelelerden sayılmaz. Köylü arazi üzerinde çalışan ve ya şayan bir kimsedir. Fertlerinin arazileri üzerinde yaşadıkları ve araziler le yaşadıkları veya akar ve binaları ile yaşadıkları cemiyet medenî ce miyettir. Medenî cemiyete tacirin zıttı olan burjuva vasfı da verilir. Bur juvaca yaşamak ticareti hor görmek ticaretten kaçınmak demektir.
A — Medenî cemiyetler : • a) Medenî cemiyetlerde esas serveti gayri menkul mülkiyet teşkil
eder. Ibn Abidin gayri menkul mülkiyet için «enfes-i mülk» tabirini kul lanır; malların en iyisi en güzeli gayri menkuldür.
«Orta çağda, toprak servetin biricik sağlam elemanı (unsuru) idi. Sanayi pek az inkişaf eylemişti, ticarşt az faal idi; Roma imparatorluğu zamanında bol olan kıymetli madenler önemli derecede nadirleşmişti. İm di menkul malların ehemmiyeti az idi, ve pek az olan istisnasından sarfı nazar edüirse, imtidatları (devam edebilecekleri zaman) kısa idi. Men kuller bir mamelekin ciddi bir kısmı olarak telakki edilmiyordu. Bu se bepten «res mobilis, res vilis» (menkul eşya esfel eşya) veya (menkul eş ya hor eşya) denirdi veya «vilis mobilium possesio» (Mepkula
muta-172 VASFI RAŞIT SEVIG
sarrıf olmak itibarsız, hor bir şeydir) denirdi» (Planiol cild I. sah. 719 No. 2198). (')
Türkiyemizde servetin taşman «anahtar» say isi ile ifade edilmesi henüz sırf medenî cemiyet halinde bulunduğumuzu gösterir. Avrupaüların «Türkler yüzbin liradan. fazlasını idare edemezler hemen gayri menku le yatırırlar» hükmü cemiyetimizin karakterini tebarüz ettirir.
«Dünyada mekân ahirette iman» darbimeseli cemiyetimizin me denî cemiyet ülküsünü ifade eder.
b) Medenî cemiyetlerde işler dostlar arasında yapılır ve ücrete ta bi olmaz: «mukavele veya teamül var ise vekil ücrete müstehak olur.»
(B. K. § 386); Şirketler dostlarla kurulur.
c) Medenî cemiyetlerde para dostlardan alınır ve faize tabi değil dir.
d) Medenî cemiyetlerde «iyi bir aile reisi» sorumluluk ölçekidir. B) Ticarî cemiyetler ;
a) Ticarî cemiyetlerde esas serveti menkul mülkiyeti teşkil eder: «XVIII inci asırda hususî servetlerin terekkübünde önemli bir iktisadî değişme hasıl oldu. Ticaret ve sanayiin gelişmesi, borsa kıymetlerinin ve diğer menkul kıymetlerin ihtası menkul mallara, bir kaç sene içinde beklenilmedik bir önem verdi. Menkul servet bugün milyarlarla rakkam-lanmaktadır, ve toprak servetine üstün olması muhtemel bulunmakta dır. İki çeşit servet arasındaki roller değişmiştir. Menkul servetin te davül (elden ele geçiş) kolaylığı onu, gayri menkul mülkiyeti koruyan ve ekseriya ağır olan teminatlara ve şekillere elverişli kılmamakta ise-de bu hal kanun kurucusunun onu hor görmesi için bir sebep teşkil et mez. «Menkul mal itibarsız mal» sözü doğru bir söz olmaktan çıkmıştır. Bir- kaç paroisse'den (idarî küçük bir çevre) irad alan bir feodalite be yinin gayri menkul serveti, bugün büyük bankalarımızda ve büyük sa nayi ve ticaret şirketlerimizde toplanmış ve yığılmış sermayelere kıyas edilince ne tutabilir? Bu iktisadî değişmeden çıkan netice, eski
tema-(1) — Menkul mülkiyete gösterilen bu itibarsızlık hukukî müesseseler üzerinde derin tesirler göstermişti. Gayri menkul mülkiyet her türlü teminat ve her türlü imtiyaz ile çev rilmiştir.. 1789 büyük inkilabı zamanında örf kuvvetli bulunmakta devam ediyordu,- me denî kanun da bu kuvvetin tesirine büyük mikyasta tabi oluyordu. Bunun en dikkate şa yan misalini vesayet altında bulunan küçüklerin menkul servetlerinin korunmamış olma sında görürüz. 1880 senesine kadar vasi, küçüğün yüzbinlerce frank kıymetindeki tahvil lerini izin almaya muhtaç olmaksızın ve kontrole, tabi tutulmaksızın satabilirdi (Plcnioi No. 2199,2200).
MüKUK MUKAYESESİ 1% yülleri muhafaza' eden Fransız kanununun olaylarla uyuşmazlığa düş
müş olmasıdır, Mahcurlara ait menkul kıymetlerin ferağı hakkında çı kan 27 Şubat 1880 kanunu menkul serveti hor görmekten doğan en fena tesiri ve neticeyi sildi; fakat silinmesi lâzım olan daha bir çok peyler vardır. En şaşılacak şey, en modern kanun kurucusunun dahi eski örf hukukunun geleneğine, farkında olmaksızın kapılmakta bulunmasıdır; 21 Mart 1884 Kanunu meslek sendikalarına, gayri menkule sahip ol malarını yasak eder fakat onlara menkul sermayelere sahip olmağı yasak etmez. Bu takdirde yasak neye yarar?» (Planiol cild I No. 2200).
b) Ticarî cemiyetlerde iş, o işin icrasını meslek edinmiş kimseler vasıtasiyle gördürülür ve ücrete tabi olur..
c) Ticari cemiyetlerde para bankalardan alınır ve faize tabidir. «Sıfatı ticariyeyi haiz olan bir şahıs diğer bir tacir veya gayri tacire ticareti icabından olarak bir iş. görmüş veya her ne suretle olursa ol-son ona bir menfaat temin eylemiş olursa bir ivaz talep ve istifa etme ğe hakkı vardır.» (Ticaret K. § 635 fıkra. I.).
«Bundan başka mezkur tacirin işini görmek veya bir menfaatini temin etmek için avans olarak verdiği meblağı veya ihtiyar ettiği mas rafı, verdiği veya sarf eylediği tarihten itibaren faizle birlikte talep et mek hakkım haizdir.» (Ticaret K. § 635 fık. II.).
d) Ticarî cemiyette sorumluluk ölçüsü olarak «basiretkâr bir ta cir) alınır
5 — Borç ve mukavele mehfumları: Roma hukukundan toplanmış olan bu çok eski mefhumlar orta çağın tecrübesinden geçmiş ve aklın yazı şeklinde göze gözükmesi gibi kabul olunmuştu. Orta çağın «ya zılmış aklın» ifadesi olarak kabul eylediği bu, mefhumlar Pothier tara fından toplanmış ve Pothieri'nin eserinin kopyesi olan Fransız medenî kanununa girmiştir. Fakat kanunların hiç biri borcu tarif etmemiştir. * Çünkü borç kavramı Roma hukuku tarafından tesbit edilmiş ve tesbit edilen bu kavram Roma hukukunun meşhur metinleri vasıtasile bize kadar gelmiştir. Borç tarif edilmek istendiği zaman Roma hukukunun klâsik olmuş bu meşhur metinleri tekrar olunurdu. Roma hukukunda düğüm, bağ (akt, ukte) (*) manasına gelen obligatio tabirlerile ifade edilen borç Justinianus'un meşhur olan Institutes'mda şu suretle anla tılmıştır: «Obligatio bir hukukî bağdır ki o bağlanma dolayısiyle
site-(U :— Iniküt, makutûnaleyh gibi akitten iştikak eyleyen bütün kelimeler eski hukuku muzda Akit kelimesinin obligatio manasında kullanılmayıp sözleşme manasına kullanıl dığını gösterir.
174 VASFİ RAŞİT SEVÎG
mizin (Devletimizin) hukukuna (medenî hukukumuza) tevfikan bir
şey ödemeğe bizi arurîbir tarzda mecbur bırakır.» Eski hukukumuz
bağ (vinculum) tabirini «ittisal» kelimesile ve hukukî bağı «hukukî it tisal» tabirile ifade ederdi.
Digesta'da meşhur hukukçu Paulus'un, obligationun cevherini an latan ve Justinianusun tarifini tamamlıyan bir tarifine daha rastlanır. «Obligatio'nun cevheri.bir şeyin bizim olmasından veya lehimize bir ir tifak hakkı tesis edilmesinden ibaret değildir. Obligatio'nun ssevheri-ni, bir şahsın bize mülkiyeti nakil etmeğe veya bir şey yapmağa veya bir edada bulunmağa mecbur olması teşkil eder.» Yine Romanın meşhur klasik devir hukukçularından Modestin'in «borçlu kendisinden, arzusu hilafına para vermesi zorlana bilen kimsedir.» diyen sözü de borcun bir tarifin teşkil eder. Bir başkası üzerine rizası hilafına söz geçirebilmek velayetin, kudretin ifadesi olduğuna göre borç, bu tariflere göre alacak lıya borçlu üzerinde bir velayet hakkı verir.
Roma hukukunun meşhur ilk iki tarifini Pothier tek bir formülde teksif etmek suretiyle borcun klasik olmuş tarifini vermiştir: «Hukuk çular bu borçlan, bizi • diğer bir şahsa karşı bir şey vermeğe veya bir §ey yapmağa veya yapmamağa mecbur eden bir hukukî bağ diye tarif ederler.»
Roma hukukunu, Justinianus'un Institutesleri'ni madde madde şerh etmek surtile okutan XIX uncu asır okutma usulü Romanın tarifini ya şatmış, ve iyiden iyiye yerleştirmiştir.
XIX uncu asırda borcun Pothier'nin elinde kafi şeklini almış olan tarifinde bir yenilik yapmağa çalışmış olan Aubry ve Rau müşterek eserlerinde bağ demek olan Obligatio'yu hukukî bir bağ olarak (Juris vinculum ~-: huhukî ittisal) izah etmekteki mantıksızlık üzerinde dur
maktan ve «hukukî bağ = ittisal» yerine «hukukî zaruret» tabirini koy maktan başka bir şey yapamamışdır. Tariflerine göre «borç bir hukukî* zarurettir ki o zaruret dolayısiyle bir kimse diğer bir kimseye karşı bir §ey vermeye bir şey yapmağa veya yapmamağa mecbur tutulur.»
Borç, anlattığım klâsik tarifine: göre iki kişi arasında bir münase bettir. Bütün medenî cemiyetlerde borç iki şahıs arasında bir müna sebettir. Borç münasebeti birbirini tanıyan, bilen iki kişi arasında bir bağlanmadır.
Ticarî cemiyetlerde ise borç asla iki kişi arasında bir münasebet değildir. Meselâ hamile yazılı senetlerde borçlu alacaklısının kim oldu ğunu dahi bilmez. Bu cemiyetlerde Obligatio mamelekleştirilmiştir. Bu cemiyetlerde borcun iki mamelek arasında bir münasebet olduğu
fik-HUKUK MUKAYESESİ
m
ri; iki şahıs arasında bir münasebet olması fikri yerine geçirilmiş ve bor cun sujelerinden (alacaklısı ve yereceklisinden) ziyade objesine (mev zuuna) kıymet verilmiştir.
Borcun şahıslar arasında bir münasebet olması fikrine sübjektif te lâkki denir. Borcun mülkiyet mevzuu olması ve meselâ bir.ayın gibi başkasına nakil ve temlik edilebilmesini mümkün kılan fikre de ob jektif telâkki denir. Sübjektif tejlâkki sr jeleri, objektif telâkki de mevzuu ilk plâna alır. Borcun objektif anlaşılışı, onu şahsi bir eda olmaktan çıkartmaz. Yalnız ihtiyar ile yapılmış bir hizmet taahhütü herhangi bir kimseyi her hangi bir kimseye karşı müteahMt kılabilir. Eğer borç belirtilmemiş bir verecekli olmaksızın tasavvur edilemez ise alacaklı geçici bir zaman için belirli olmayabilir; elverirki vadede borcu talep edecek bir adam çıksın. Verecekli rolünü de her hangi bir adam oyna yabilir. Borç şahsiyeti önemli olmayan ve bir rol oynamayan bir vere ceklinin vereceği olabilir. Demek ki bu takdirde esaslı olan verecekli nin şahsi değil, her hangi bir vereceklinin bulunmasıdır. Bu taahhüt, vereceklisi çıkar çıkmaz yeni bir kıymetle meydana çıkmış ve yaratılmış olur. Yeni kıymet bir edanın yapılacağına itimat etmekten ve edayı ya pacak bir vereceklinin - edadan mesul olmak şartile - bulunmasından doğar. Borcun mücerret bir kıymeti olduğunu - vereceklinin şahsından mücerret bir kıymeti olduğunu iddia etmek borcun mevzuunun, vere ceği, vereceklinin şahsından ziyade temayüz ettirdiğini iddia etmekten başka bir şey değildir. Böylece borç aynî hakka yaklaşmış olur:
Halbuki borcun sübjektif telakkisi borcu yalnız mevzuu ile tema yüz ettirmez; borcu borçlunun şahsı ile farik kılar ve temayüz ettirir. Binaenaley bir vereceklinin yerine her hangi bir verecekli geçirilemez. Borç yalnız borçlunun şahsı ile farik olmaz ve temayüz /eylemez, alacaklının da şahsi borcu farik kılar ve temayüz ettirir. Alacaklı, ve recekli ve eda birbirinden ayrılmaz. Borç vereceklinin, aralarındaki hu kukî bağ dolayısiyle alacaklıya tabi (uyruk) olmasından başka bir şey değildir.
Borcun objektf telâkkisinin onu aynî hakka yaklaştırmakta olduğu iddiasını da bir az izah etmek lâzımdır.
Aynî hak (iktisadî ekonomik) kıymetini ayinlardan, yani maddî eş yalardan alır. Borç ise iktisadî kıymetini vermeği, yapmağı veya yap mamağı taahhüt ve, iltizam eden bir şahsın uyrukluğundan alır. Aynî hak larla şahsî haklar arasında iktisadî kıymetlerinin temellerine aid bu fark tan sarfınazar edilince aynî hakta da, şahsî hakta da mücerret bir kıy met vardır. Aynî hakkın, mevzuunun maddî varlığına dayanan mücerret
176 VASFİ RAŞİT SEVİG
bir kıymeti vardır. Bir mülkü diğer mülkten ayıran maliki değildir, ken di mahiyetidir; bir ev ile bir tarlayı birbirinden maliklerinin şahısları ve şahsiyetleri ayırmaz. Böylece bir borçta mücerret bir kıymeti haiz olabilir; bu mücerret kıymeti borcun muhtevasi vücude getirir, yoksa alacaklı ve vereceklinin şahsiyetleri vücuda getirmez. Kalem kâğıt ver meği taahhüt etmek başkadır bir ev inşa etmeği taahhüt etmek yine baş kadır. Vereceklinin şahsiyeti meselâ arabacının şahsiyeti borcun muh tevası olan nakliye üzerine tesir eylemez ve tesiri olamaz.
Demekki borcun XIX uncu ve XX inci asırlardaki telâkkisini anlatır ken sübjektif telâkkiden objektif telâkkiye geçişi anlatmış olacağız,
7 — Roma hukukunda debitum (verecek) ve obligatio (mutalebe) tabirleri aynı mağnaya gelmez.
Debitum (verecek) veya eski hukukumuzun tabir ile deyin bir ve recekten (doğan münaseböttir; bir Eda da bulunmak vazifesini ifade
eder. Bu ödevin karşılığı, almak hakkıdır. Debitum bir taraftan verile cek şeyi almak hakkı (habere debere); diğer taraftan verilecek şeyi vermek vazifesidir (praestare debere); Bu münasebet asli bir velayete vücut vermez; yani borçlunun edaya, alacaklının kabule mecbur ol duğu şeyin ifası için, alacaklıya bir zorlama kudreti vermez, p ) .
Obligatio (mutalebe) tabiri ise alacaklının verecekli ile olan velayet münasebetini ifade eyler. Cebir ve tazyik ancak bir tabiyet yani uyruk luk halinin mümkün bulunması ile mümkün olur; bir kimsenin veya bir şeyin alacaklıya tâbi olmasiyle mümkün olur. Obligatio tabiri bu tabiyeti, bu bağlanmayı ifade eylerdi. Demekki debitum (deyin) ile ob ligatio (mutalebe) arasında konu (mevzu) farkı vardır. Deyinin konusu ise ne bir şahıs ne de bir eşyadır. Obligatio'da yalnız bir tahsis vardır: Bir şahıs veya eşyanın alacaklının, muhtemel el koymasına tahsis olun ması vardır. Demek ki deyin ile mutalebe nisbetleri arasında konu farkı vardır, ve iki mefhum arasında bir amaç (gaye) farkı vardır.
Borcu, mecburiyet ile, zorlama ve tazyik ile tarif etmek borcun de yin ve mutalebe unsurlarından yalnız birini ve en mühimi olmayanı al mağa varır.
8 — Borçları, bir cebir ve tazyik olarak tarif eylemek gayeyi va sıta ile tarif etmek olur. Deyin gayedir; mutalebe vasıtasıdır. Borç, in
il) — Borç kelimesini obligatio mukabili olarak tahsis eylemekte zaruret vardır. Borç kelimesi obligatio karşılığı olarak kullanıldığı takdirde ise deyin, asla borç kelimesile ifade edilmemelidir.
HUKUK MUKAYESESİ İT? san iradesinin, önünde eğilmeğe, baş kesmeğe mecbur kalacağı bir za
ruret değildir. Borşda cebir ve tazyikten başka vazife de vardır. Borç, arzeylediğim gibi deyin ile mütalebeden mürekkeptir. Deyini zorla ifa etmek vaziyeti hasıl olabilir. Bununla beraber deyin ve zor birbirine eşit mefhumlar değildir.
a) Tabiî denilen borçlarda (mesela kumar borcunda) deyin var dır; ihtiyar ile ödenince artık geri alınamaz, fakat mütalebe yoktur, ya ni deyin zorla ifaettirilemez (B. K. Madde 505 e bakınız).
b) Kefalette ise mütalebe vardır; fakat deyin yoktur. Kefil bir teminattır; tıpkı rehin gibi bir teminattır. Aralarındaki fark birincisi nin şahsi bir teminat, diğerinin aynî bir teminat olmasıdır. Kefil vere-cekli değildir; vereceğin edasından mesul bir kimsedir. Nasıl rehin, ipo-teık borcun istifası için tahsis edilmiş ayın iseler kefil de borcun istifa sı için tahsis edilmiş şahıstır. .
Bu cihetler islâm hukukunda çok güzel münakaşa edilmiş ve çok güzel anlatılmıştır. «Deynin biri vücub (obligatio) diğeri istifa tarafı olmak üzere aki tarafı vardır.» '(Alâ Haydar Arsebük mecelle şehri rehin mukaddemesi). Deyin evvelâ zimmette sabit ve bununla vecibe tarafı hasıl olur, sonra mal istifa olunur; bununla istifa tarafı tahak kuk eder. Zimmete mahsus tarafa vesika (teminat) kefalettir. Mala mah sus olan tarafa vesika rehindir. Maksat istifadır vücub istifaya vesi ledir».
Deyin (debitum) ile deyni verecekliden istemek (talep etmek) hak kı ayrı ayrı şeylerdir. Meselâ:
a) Alacaklının vekilinde yalnız istemek hakkı vardır.
b) Bir malı satın almaya vekil olan kimseden satıcı semeni mutabe-le edebilir. Halbuki deyin vekilin değildir.
c) Vereceğe kefalette ise kefilin zimmetinde hem deyin ve hem mü talebe veya yalnız mütalebe sabit olduğunda fukaha ihtilafa düşmüş lerdir:
A — Bazı ulema kefilin zimmetinde sabit olan yalnız mütalebe hak kıdır; Deyin sabit değildir demişlerdir. Bu söz en doğru içtihat olarak kabul edilmiştir, çünkü:
a — İslâm hukukunun sağlamlaştırmak manasına olan tevessuk (vesika) kelimesile ifâde eylediği teminat; mütalebe hakkının kefilin zimmetinde sabit olmasiyle hâsıl olur. Deyinin de kefilin zimmetinde sa bit otlduğunu itibare hacet yoktur. Kefil aleyhine, deyin lâzım
m
VASFİ BASİT. SEVİĞzm mütalebenin icabı mümkün olunca kefilin zimmetinde deyinin de sa bit olduğunu itibar etmeye lüzum kalmaz..
b — Deyin, kefaletten sonra dahi asılın zimmetinde olduğu gibi devam eyler. Bu halde kefilin zimmetinde dahi deyinin hasıl olduğu ta savvur edilemez. Zira bu suretle tek bir deyinin iki deyin kılınması icabeder. .
Kefaletle, biri asılın diğeri kefilin zimmetinde olmak üzere iki de yinin hasıl olduğu tasavvur ve kabul olunsa bunlardan yalnız birinin is tifa edilmesi sebebi anlatılamaz.
B. Kefaletle asılın zimmetinden düşmesine imkân olmıyan deyin ile birlikte kefilin de zimmetinde bir deyin husule geleceğini kabul eden alimlerin, bize obligatio'yı teşkil eden iki unsurdan: deyin ile mütale-beden deyinin asıl, mütalebenin fer'i olduğunu öğretmeleri gibi büyük faidelerine rağmen içtihatları doğru olarak kabul edilmemiştir ve ka bul edilemez. Bu alimler diyorlarki mütalebe fer'idir. deyin asıldır. Asıl sız fer'i vucude gelemez, Deyin olmaksızın deyni ifa ile mütalebe de ola maz. Binaenaleyh deyinin de kefilin zimmetinde sabit olması lâzım ge lir; arzettiğim gibi bu içtihat aşağıdaki sebeplerden dolayı kabul edil memiştir.
a. — Gerçi asıl olan deyin mevcut olmadıkça deyin ile mütalebe mu tasavver değilse de o deyinin her halde mütalebe olunan şahsın zimmeti ne sabit ve vacip olması lâzımdeğildir. Bir malı satın almaya vekil ol muş kimse semeni mebi ile mütalebe edildiği halde deyin kendisinin de ğildir.
b. — Mütalebe hem alacaklı hem de verecekli bakında asıl deyinden daima'ayrılabilir. Bir malı satmağa vekil kılınmış kimse müşteriyi al dığı malın semeni ile mütalebe edebilir, fakat alacak kendisinin değil dir. Demekki bir kimse alacaklı olmaksızın dahi alacağı mütalebe edebi lir. Kefil de verecekli olmadığı halde verecek ile mütalebe olunabiilr.
c. — Mütalebe asıl deyinden tecil ile de ayrılabilir. Tecil edilmiş bir alacakta deyin vardır; mütalebe hakkı ise henüz yoktur.
d. — Mülk de iki unsurdan mürekkeptir; bir çıplak mülkiyet dediği miz mülkiyettir; buna mülki ayın (aynın mülkiyeti) derler.
Devletin eski beylik arazi üzerindeki çıplak mülkiyeti buna misal dir. Bir de ayın üzerinden mülkiyet mevcut olmaksızın o ayın üzerinde tasarruf edebilmek salühiyeti sabit olabilir, tapu sahibinin beylik arazi ü-zerindeki mülkiyeti gibi; buna da mülki tasarruf (tasarruf mülkiyeti) de nir. Mülki tasarrufun mülki ayna, nisbeti ne ise mütalebenin de deyne
nis-HUKUK MUKAYESESI lf9
beti odur. Rehin alan hakkında mülkü tasarruf mülkü ayından ayrılıyor. Rehin veren, verdiği rehinin aynına malik iken onda tasarrufa muktedir değildir. (A. H. Arşebük mecelle şerhi § 622). Bu izahlar bize malik ile mutasarrıf kelimeleri arasındaki farkı da öğretir
e. — Debitum (deyin) ile mütalebe (Obligatio) arasındaki bu farka Alman ve ingiliz hukuklarında da rastlanır. Amlanyada debitum (Schuld) ve obligatio (Haftüng) tabirleriyle ifade olunur, îngilterede deyin vazi fe manasına gelen (Duty) tabirile obligatio'da mes'uliyet tabirile ter cüme edilebilecek olan (Tiability) kelimesile ifade olunur.
9 . — Borçlar hukuku (şahsî haklar, Jus'irt personam) ile aynî haklar (Jus in re) Roma'dan kalma bir tesir ile birbirine zıt iki hak gibi gö zükürdü. Aynî haklar bir eşya üzerindeki (in rem) hakkı; meselâ giymek te olduğumuz elbiselerimiz üzerindeki hakkı; borçlar hukuku ise bir eş yaya (ad rem) hakkı: meselâ terziye sipariş eylediğimiz elbiseye hakkı ifade eylerdi. Bern Hukuk Fakültesi profesörlerinden Pierre Tuor «İs viçre medenî hukukuna dair yazdığı eserin aynî haklara ait olan dördün cü kısmına, aynı haklarla alacak, hakları arasındaki farkı göstermekle başlar. Tuor orada aynî haklara misal olarak cebimizdeki, kesemizdeki, jkasamızdaki para üzerindeki hakkımızı ve alacak hakkına misal olarak da parasını bir bankaya yatırmış adamın o bankaya karşı olan hakkını gösterir ve gine bir evde oturmak evin maliki için aynî bir haktır, ki racı için şahsî bir haktır, der. Ayni hak bir eşya üzerinde doğrudan doğ ruya vasıtasız olarak haiz olunan haktır. Roma'da evvela (legis actio) ya sonradan (actio in rem) e yani mecellenin tabirile mülk davasına hak veren haktır. Aynî hak vasıtasız bir haktır; yani malik olan şahıs ile mülkü olan eşya arasında bir vasıta bulunmayan haktır. Bu itibarla ay nî hak, hak saMbi olan şahıs ile hak objesi olan eşya arasındft mevcut bir hukukî münasebet gibi telakki olunurdu.
Alacak hakkı ise, verecekli olan diğer bir şahsa karşı haiz olunan haktır. Bu sebepten alacak hakkına şahsi hak dahi denir. Aynî hak eşya üzerinde vasıtasız bir hak (in rem) bir hak iken şahsî hak eşya üzerin de bir şahıs vasıtasile haiz olunan haktır. Alacak hakkı alacaklıya, ve-recekliden bir imal veya ihmalde bulunmağı talep etmek (istemek) hak kını verir; ve böylece bir şahsa karşı hak olur. Verecekli üzerinde bir
amirlik, bir velayet kudreti verir.
Aynî haklarda suje ve obje olmak üzere iki element (eteman) mevcut olduğu halde şahsî haklarda üç element (eleman) bulunur = 1 — Alacak lı: 2 — Vereckli; 3 — Deyinin mevzuu. Birincisi hakkın aktif sujesidir
180
VASFİ RAŞİT SEVİG(dayin, credilor): (1); ikincisi deynin pasif sujesidir (medyun, debitor)
(2); Üçüncüsü hakkın mevzuudurki bir eşyaya, taalluku mümkün olan imalı veya ihmalî bir fiildir; veya yapılacak bir muameledir. Meselâ ödünç ten doğma bir deyinde, ödünç veren ve onu geri istemek kudretinde bu-İunan kimse alacaklıdır. Kendisine ödünç verilen kimse medyundur (ve-recekli). mevzu da ödünç verilmiş şeydir. Jus in personam (şahsî hak) yani bir şahsa karşı hak Roma.da (legis actio in personam) a veya me cellenin if adesile deyin davasına imkân verirdi.
Obligatio (borç) adı şahsî haklara mahsus kılınmıştır. Şahsi hakla rın şahsa bağlı haklarla karıştırılmaması lâzımdır. Mala bağlı hakların yani başkalarına devir ve ferağı kabil ve caiz olan ve mirasçılara intikal eyleyen hakların zıttı olan şahsa bağlı haklara yani sahipleri olan şahıs lara bağlı ve onlar ile beraber sona eren, başkalarına devir ve ferağı müm kün olmayan ve mirasçılara kalmayan ve geçmeyen haklara mecelle ma lî olmayan (gayri malî) haklar adını verirdi:
Borç münasebeti mahiyeti itibarile nihayet bulmağa yani sona er meye mecbur bir münasebettir. Bu sebepten borçlar hukukunun en mü him meselesi borçların sukutu meselesidir. Aynî hak ise mahiyeti itibarile devam edecek bir haktır; daimî bir haktır. Objesi olan eşya devam et tikçe devam edecek bir haktır. Muayyen bir zaman için kefil olunabilir; fakat muayyen bir zaman ile takyit edilerek meselâ beş sene malik ol mak şart ve kaydile bir mülke sahip olunamaz. Bu hal mülkiyet tevkit
(vakit ile takyit) kabul etmez düstrile ifade edilir. Aynî haklarda en mühim mesele iktisap tarzıdır. Obligatio'nun kaynaklarından (mukave-. le, haksız fiil, haksız mal iktisabi) yalnız alacak hakkı doğar; asla aynî
hak doğmaz. Aynî hak gayrimenkulde tapu sicilline kayıt ile menkul de ise teslim ile elde edilir.
Bu arzeylediklerim Pothier'nin eserinde şu tarzda ifade olunuyor du. «Ticarette olan eşyalar hakkında iki nevi hak telâkki edilir: Bir eş yada olan hakka (Jus in re) denir. Bir eşyaya nazaran haiz olduğumuz hakka da (jus ad rem) denir.
(1) — itimat etmek, itibar, eylemek manasına olan «Credere» den iştikak evler. Fakat bir çok alacaklar bir tarafın diğer tarafa itibar ve itimadı olmadan, gayri' ihtiyari ola rak doğduğundan, alacaklıya verilen bu ad daima hakikati hali ifade etmez. Kullandı ğımız kredi Icreditum) kelimesi bu kelimeden gelir.
(2) Medyuna verilen bu a d , vazifesinden veya kendisine tahmil edilen hukukî zaru retten gelir, çünkü (de-habere) den iştikak.eden debitor kelimesinin manası başkasından bir şey almış o.ian kimse demektir.
HUKUK MUKAYESESİ 181 Jus in re bir eşyada olan haktır; eşya o hak ile bize ait olur; hiç ol mazsa bazı hususta bize ait olur.
Jus ad rem eşyada bir hak değildir. Bize karşı bir eşyayı vermek bor-• cunu sözleşmiş kimseye karşı bir bakdır.
10 — XIX ncu asrın ilk yarısında Paris hukuk fakültesi Roma huku ku profesörü bulunmuş olan Ortolan'm, ölümünden sonra yerine geçen profesör Lebbe tarafından 11 inci basımı yapılmış olan «Generalisâtion du droit Romain» adlı eserinde aynî haklar ile borçlar hukuku düşünce si şu suretle izah olunuyor-.
Aynî hak ile şahsî hakkın tarifinde müellif sayısınca fikir ve müta lâa mevcuttur. Roma geleneklerinden bir an tecerrüt ederek felsefî muhakemeye saparsak varabileceğimiz mefhum şu olacaktır;
A. — Hak ancak insanlar arasında: insandan insana karşı mev cut olabilir. Demekki her hakkın mecburen iki sujesi olacaktır. Biri ak tif suje, diğeri bir veya bir çok pasif suje. Sujeler ister 'aktif ister pasif olsun mutlaka şahıs olacaktır. Bu itibarla da bütün haklar şahsî hak lardır.
Her hakkın, aktif ve pasif sujesinden başka mecburen bir de obje-' si vardır. O obje ekseriyetle bir ayindir. Demekki her hakkın mevzuu bir ayindir. Bu itibarla da her hak aynîdir.
Böylece her hak, istisnasız surette hem şahsidir hem aynîdir: suje-lerine nazaran şahsî mevzuuna nazaran aynîdir.
B. — Fakat gerek şahısların suje olarak gerek eşyanın obje olarak hakta gözüküş tarzları ve vaf ize görme usulleri açık f arklar arz eder. .
Bütün haklar, netice itibarile aktif sujenin, pasif sujeden bir şey isteyebilmek kudret ve selâhiyeti olarak gözükür. Bir şahahıstan derhal istenebilecek şey ya bir şey yapması veya bir şeyi yapmaktan çekinmesi dir: Yani bir imal veya ihmalde bulunmasıdır. Bütün haklar bu münasebe te irca edilebilir. Pasif sujenin bu, imalde veya ihmalde bulunmak mü kellefiyetine, hukuk istilahmda obligatio (borç) denir. Demekki işin ha-kikatına varılınca bütün hak istisnasız surette borçtan ibarettir (1).
(1) «Obligatio», mukavele ve. haksız fiillerden yani muhtelif kaynaklarından tecrit edilirse kanunun en genel kısmı, hukuk ilminin en esaslı mefhumları onda gözükür. İn sanlar: arasında mevcut bütün münasebetler hiç olmazsa kanunların idare eyledikleri münasebetler obligatio fikrine varır. .Hukukî nizamda hiç bir mesele obliggtio'fikrinin dışında tasavvur edilemez. Obligatio olmayan yerde hukukun yapacağı bir şey yoktur; hukukçu için söyleyebilecek bin şey bulunmaz. Obligatio'suz. bir mesele,- bir san'at; bir ahlâk, bir ekonomi meselesi olabilir; fakat asla bir hukuk meselesi olamaz.
162
VASFİ RAŞİT SEVİGC. — Bu obligatio iki nevidir-. M Biri geneldir: istisnasız surette bütün insanları mükellef kılar. Bu mükellefiyet aktif sujenin faaliyetine engel olmamakta^, onun hakkının kendine temin eylediği faideleri, kârları elde etmesini bırakmaktan ve
buna mani olmamaktan ibarettir. Bu borç genel bir çekinmek borcudur. Fakat bu genel çekinme borcu her hakta mevcutur. Her kes, istisnasız surette her şahıs, hakkın kullanılmasına engel olmaktan çekinmekle mü kelleftir. Buna nazaran her hakta bir taraftan hak kendisine tanınmış bir aktif suje diğer taraftan çekinmekle, hak sahibini hakkından dilediği gibi istifade eylemesine engel olmamakla mükellef bütün insanlar vardır. D. Gerçe bu genel, bu kollektif borç her hakta mevcuttur. Fakat bu genel mükellefiyet bazı hallerde yapa yalnızdır; yanında başkaca bir borç daha yoktur. Bu hallerde hak aktif süjeye bir şeyden bütün faideleri-ni doğrudan doğruya, az çok gefaideleri-niş bir tarzda istihsal ve istifa eylemek hakkını bahşeyler. Herkesin her tecavüzden çekinmeleri hususundaki mü kellefiyetten başka ortada bir borç ta hasıl etmez.
Daima mevcut olan bu genel borçtan başka, kanunun aktif sujeye bir şahsı şahsan bir işi yapmağa (meselâ vermek, yapmak, yapmamak, ta hammül etmek gibi) zorlayabilmek kudret ve selâhiyetini verdiği haller de vardır. Bu halerde pasif süje adeta çifttir, ikizdir: Bir taraftan kitle yani bütün insanlar, diğer taraftan şahsan borçlu bir şahıs. Kitlenin
bor-ifade edilebilir. Yani, şahsı birleştiren nisbeti ters taraftan nazara alarak «ikinci şa hıs birinciye karşı ne ile mükelleftir». Demek ki bir hukuk meselesi, ne olursa olsun bir borç bağının müşahedesine varır. Bütün diğer meseleleri ihtiva eden esaslı mesele bun dan ibarettir. ' --J $|Pİ
Hukuk sahasının, aralarında müşterek bir şey bulunmayan iki konpartimana (da ireye): 1-Obligatio yahut alacak hakkına ve 2-mülkiyet ve diğer aynî haklara ayrılması sathi bir tahlilden (analizden) çıkmıştır. Bu haklar arasında mutlak bir tefrik yapılmış olması bu muhtelif hakların muhtelif mahiyette olduğunu zannettiriyor. Bu düşünce eski bir düşünce olmasına rağmen hatalıdır. Bu düşünce istinat noktasını Roma Hukukunda borçlanma usulü ile iktisap usuiü arasındaki farkta bulur. Borçlanma usulü başlıca (eski islâm hukukumuzun «siğa» yani söz dediği) stipulatio i d i ; iktisap tarzının başlıca tipi ise (4ski islâm hukukumuzda mevcut kabrz kelimesinin aslı olduğunu sandığım) Mancipatio jjdi. Biri borçlanma için diğeri iktisap için konmuş iki hukukî usulün ayni zamanda var olması harici bir fiildir. Hukukî usul ve 'arzla ilgili, şek'e ait bir tefriktir, ebedi ve ev rensel bir şey olmayan ve mahalli kalan tarihi Dir hâdisedir.
Aynî hak esasta borçlarla ayni mahiyettedir. Ayni hak ta şahıslar arasında borç münasebeti icaoettirir. Ayni hakkı bir şahıs ile bir eşya arasında vasıtasız bir münasebet haline irca eden klâsik tarif yalnıştır. Ayni hak umumî pasif bir borcu, yani sahip ve malikinden başka bütün insanlar aleyhine bir mükellefiyeti tazaınmun ettiği için haktır. (Plâniol, Traite elementaire de droit civil 2 ine* cilt, başlangıç sahife VII, VIII).
HUKUK MUKAYESESİ 183
cu, hak sahibinin hakkını kullanmasına engel olmamak, ferden yani tek başına borçlu olan şahsın borcu ise bir şeyi yapmak veya yapmamak bor cudur.
Bütün insanları mükellef kılan borç belki kâfi derecede müşahede edilememiş olmasından aynî haklar ile şahsî hakların tefrikinde nazazra alınmamış ve tecrit edilmiştir.
Bu tecrit yapıldıktan sonra iki hak: iki nevi hak arasındaki fark ŞH tarzda meydana çıkar:
Birinci halda hak sahibine taarruz etmemekle mükellef kitleden baş ka şahsan ve ayrıca mükellef bir hak süjesi yoktur. Ortada hak sahibi (aktif süje) ile hakkın mevzuu, olan bir eşya gözükür. Bu hale ve bu hak ka aynî hak denir.
İkinci halde, kitleden başka, fazla olarak şahsan hakkın passif sü jesi olarak bir şahıs daha gözükür. Hak o şahsa karşı verilmiştir. Yani, her türlü müdahaleden çekinmeye mecbur olan genel kitleden ba|ka un sur olarak aktif bir süje ile passif bir süje ve bir de hakkın mevzuu bulu nur. Bu hakka şahsî hak adı ve sıfatı verilmiştir.»
11. — Hülâsa şahsî bir hak (borç) bir şahsın şahsan pasif süje ola rak bulunduğu bir haktır.
Daha sade bir ifade ile denilebilirki şahsî hak bir şahısın her han gi bir edada bulunması için şahsan tazyik edilebilmesine kudret veren bir haktır. .
Aynî hak ise bir eşyadan az çok geniş bir faide istihsaline imkân veren bir haktır.
Her iki hakta da her biri hak sahibinin hakkından istifade etmesine ve hakkını kullanmasına mani olmamakla mükellef insanlar kitlesi tec rit edilmiş bulunuyor.
12. — Aynî ve şahsî hak tabirleri Roma hukukuna yabancı tabirler dir. Roma hukukunda hukukun aynî ve şahsiye ayrılması ifade edilme miş ve islam hukukunda da aynî ve şahsî hak tefriki yapılmamıştır. .
Jus in re (aynî hak) ve jus ad rem (şahsî hak) tabirleri Roma hu kukunun kullanmış olduğu tabirlerden değildir. "' . .
Gerçe digeste mevcut metinler ve Justinianusun ınstitutesinde (jus in re) veya (jus in rem) tabirlerine bazen rastlanır; fakat tabir sırası na göre her iki hakkı ifade için kullanılmıştır. Roma hukukçuları hak lan (in rem) ve (in persoham) a ayıramamışlardı; actioları (davaları) in rem ve in personam'a ayırmışlardı. Fıkıh ta davaları mülk davasile (in rem dava) deyin davasına (in personam dava) ayırmıştır. Davada ve
ba-184
VASFİ RAŞİT SEVİGhusus formül usulünde doğru olan bu tefrikin başka sahalara nakli doğ ru olmaz. Jus in rem ve jus ad rem tabiileri ilk defa XİI ci asırda Lom-bardiada telif edilmiş olan (Brachylogue) de mülk davalarına ait bahis te (4- cü Kitab 19 ve 23 üncü bapta) gözükmüştür. Jus in rem ve ad rem tabirlerinin biri birinin zıttı olarak kullanılması XIII cü asırda papala rın konstitusiyonlarmda gözükmiye başlamıştır, ve sonra bu muhalefet kilise hukukundan lâik hukuka girmiştir.
13. — Paris hukuk fakültesine XX inci asrın ilk onuncu yıllarından sonrasına kadar şeref vermiş olan profesör Planiol meşhur olan 3 cilt lik eserinin I.ci cildinde mamelek (patrimoine) nazariyesini anlatırken mameleki teşkil eden element (eleman unsur) larm aynî haklarla, ala cak haklarından yani obligationdan ibaret olduğunu söylediikten sonra
(2153) üncü numaralı bentde aynî haklarla obligatio arasındaki farkın hukukun esaslı kavramlarından biri olduğunu fakat bu kavramların çok genel ve binaenaleyh çok mücerret ve anlatılması çok güç bulunduğunu ve aynî haklar şubesinin esaslı tipi mülkiyet hakkı; alacak hak larının esaslı tipi ise ödünç para vermeden doğan obligati-on olduğunu söyler. Bundan sobligati-onra bu iki nevi hak arasını ayırt etmek için hukuk tahsil etmemiş olanların bile bildikleri bu iptidaî tarzda arzedilmiş mefhumlara müracaat eylemenin kâfi ge leceğini bildirir ve kitabın 2158 No. lu bendinde aynî hakların ka bul edilmiş tarifini tekrar ederek diyor ki: Bir ayın (eşya) her kese kar şı dermeyen edilebilecek vasıtasız bir münasebet dolayısile tamamen ve ya kısmen bir şahsın kudretine tâbi bulunduğu takdirde ortada aynî bir hak mevcut bulunmuş olur. Bu tarif, şahısla ayın (eşya) arasında bir mü nasebetin yaratılmış olmasını esaslı bir farika olarak icabettirir; tari fin bize anlattığı mana: her aynî hakta hakkın sahibi olan şahıs ile hakkın taalluk ettiği eşya arasında bir vasıtanın yokluğudur. Bir evin maliki is»m o evde oturmak hakkını kendimden alırım; aynî hakkın kullanılma^ sı için hakkın sahibinden başka bütün şahıslar tecrit edilebüir. Eğer evin yalnız kiracısı olsa idim iş değişir ve evin üzerinde doğrudan doğruya ve bana mahsus bir hak da bulunmazdı; sadece sahibinin alacaklısı olurum şihibi de etyin intifamı bana temine mecbur kalırdı. Eğer ev sahibini ken dime mukavele ile bağlamamış olsa idim ayın üzerinde hiçbir hakkım ol mazdı..
Bundan sonra Planiol aynî hakin arzeylediğimiz klasik tarifinin ten kidine geçer: «Bu klasik anlayış yanlıştır. Hakikata aykırıdır; sadece görünüşe dayanır. Bu yanlış formülü, durmadan ve dinlenmeden yık mak lâzımdır. Bir eşya ile bir şahıs arasında bir hak, bir münasebet
ol-HUKUK MUKAYESESİ 185 madiği gibi olamaz da; aynî hakları bir eşya ile bir şahıs arasında bir münasebet olarak telâkki eylemek esaslı bir hatadır. Hukuk, tarifine na zaran, insanlar arasındaki münasebeti tayin eden kaidelerdir. Her hak tarifine göre insanlar arasında bir münsebettir. Binaenaleyh aynî hak kın tarifi yanlıştır. Aynî hak ta şahsî hak gibi üç elementi (unsuru) ica-bettirir; Aktif bir element, pasif bir element ve münasebetin taalluk et tiği mevzu. Aynî hak ile şahsî hak arasındaki büün fark şahsî hakta, pa sif süjenin birlik yahut basit bir çokluk (teaddüt) arzetmesidir. Halbuki aynî hakta passif süjeyi insanlrın heyeti umumiyesi teşkil eder. Ayni hak pasif şekilde evrensel bir obligatio dur. Meselâ ödünç para almadan doğ ma bir deyni nazara alalım; burada 3 unsur vardır: ödünç veren, ödünç alan ve ödünç olarak verilen ve alman şey; pasif suje ödünç alandan ibaret olduğuna göre onda birlik vardır; ödünç alanlar bir kaç kişi olursa o zaman pasif süjede basit bir çoğunluk var olurdu. Mülkiyet hakkında da üç unsur bulunur. Malik aktif süjedir; ayın mülkiyet hakkının mevzuu dur; mülkiyet hakkına saygı göstermekle, o hakka tahammül göstermek le mükellef bütün insanlar mülkiyet hakkında passif süjedir. Her insan, diğer bütün insanlar ile paylaştığı bir borcun borçlusudur.
Demekki aynî haklar ile şahsî haklar arasında mahiyet eşitliği var dır, her ikisi de insanlar arasında bir münasebet iktiza ettirir; aynî hak passif süjenin evrenselliği ile ve borcun menfi bir karakter . arzetmesi ile ayrılır.
14. — Planiolun aynî hakların mahiyeti hakkında ileri sürdüğü tez Fransada evvelâ çok büyük bir muvaffakiyete erdi ve bir çok müellifler tarafından kabul olundu. Sonra her nazariye gibi terk edilmek akibeti-ne uğradı.
«Colin ve Capitant» ortaklama yazdıkları medenî hukuk adlı eser lerinde eski telâkkiye döndüler.
a) Planiolun tezi çok geniştir. Aynî haklar hakkında yanlış ve mü balâğalı fikir vermejkte ve aynî hak karakterini haiz olamıyacak hakla rı da kucaklamakta ve içine almakta olduğu ileri sürüldü. Planiol aynî hakları, hukukun umumî nazariyelerinde mutlak haklar adı verilen hak lara benzetmektedir. Mutlak haklar her kese karşı dermeyan edilen hak lardır. Fakat bu her kese karşı dermeyan edilen haklar mutlaka ve zaru rî bir tarzda mameleke ait haklardan değildir; meselâ:
Vatandaşları memleketin hükümetine, idaresine iştirak ettiren siya-, sî haklar meselâ, rey vermek hakkı her kese karşı dermeyan edilen
hak-186 VASFI RAŞIT SEVİG
lardandır. Mameleke ait olmayan diğer ferdî haklar da meselâ, şahsiyet hakları da her kese karşı dermeyan edilen haklardandır. Fikir hürriyeti, vicdan hürriyeti, isim üzerindeki hak, hayat hakkı gibi haklar da her ke se karşı dermeyan edilen haklardan olmakla beraber aynî haklardan de ğildir.
b) Planiol'un tezi, kendisinin zahiri diye adlandırdığı, ve fakat Co-lin ve Capitan'nın gerçeklik diye vasıflandırdıkları şeye kâfi bir yer ver memekte, yani aynî haklar ile şahsî haklar arasındaki farkı iyi tebarüz ettirmemektedir; çünkü kendisi bu farkı zahiri bulmaktadır. Halbuki ger çek olaylarda aynî haklar ile şahsî haklar çarpışmaktadır: hem iktisaden çarpışmakta ve hem sosyal noktadan çarpşımaktadır. Obligatio bir an süren haktır; hürriyete aykırı düşen gayrî tabii (anormal) ve istisnaî bir haktır. Bu hakikat islâm hukukunda «berati zimmet asıldır» sözü ile ifade olunurdu. Zimmetin, yani insan nefsinin beraati, yani her türlü suç tan ve borçtan: diğerlerinin hakkından temiz olarak kabul edilmesi esas tır, prensiptir. Mülkiyet ise, prensip itibarile devam eden bir haktır. Mül kiyet hakkının eşya devam ettikçe devam etmesi içtimai hayatın esaslı şartıdır. Ayni hak normal bir haktır.
c) Planiol'agöre ayni hakkın tarifi şöyle oluyor: «aynî hak, aktif suje olan bir şahıs ile pasif suje olan diğer insanlar arasında bir hukukî münase bettir.» Capitant, bu tarifi atılması lâzım gelecek kadar fena bulur. Plani ol'un telmih eylediği menfi obligatio hakkı bir hukukî bağ değildir; baş kasının hürriyetine tecavüz etmemek hususundaki prensibin ifadesinden başka bir şey değildir, Çünkü her insan hemcinsinin serbestçe faaliyette, bulunmasına taaddi eylemekten kaçınmağa mecburdur. Obligatio'ya Pla niol'un verdiği mağnayı vermek onu, hakiki mağnasmdan çevirmek olur. Obligatio'yu başkasının hakkına taaddî yaratır, veya diğer bir şahsa mu kavele ile bağlanmak vücuda getirir Yine Capitant, aynî hakkın «ayın» dan bahsedilmeksizin tarif edilebileceğine imkân göremediğini söylüyor. Ayîn aynî hakta en esaslı fikirdir. Bu sebepten Planiol'un tarifi vazıh değildir ve bütün mutlak haklara kabili tatbiktir (1).
(1) — «Mutlak ve nisbî hak tabirleri jtoma hukukçularının dili ile münasebeti olma yan tabirlerdir. Jus in rem ve ius in personam tabirlerinden daha akla yakın olmakla beraber mutlak hakkın herkese karşı mevcut bulunduğu, nisbî hakların ise yalnız bu hakkın pasif suieleri olan şahıslar hakkında mevcut olduğu fikrini vermesinden dolayı kabul edilmemesi lâzımgelen tabirlerdir, Her hak, var olmakla herkese karşı mevcut otur ve, lüzumu halinde herkese karşı müdafaa edilir. Birbirinden daha mutlak olan hiç •bir hak yoktur. Cemiyet baştan başa her hakkin zamin ve kefilidir, ve insanların hepsi herhangi bir hakkın kullanılmasına ve herhangi binhaktan istifadeye halel vermekten
HUKUK MUKAYESESİ 187
15 — Roma'da esas itibariyle, miras ile iktisap edilen aile malı mağ-nasma gelen patrimonium islâm hukukunda öllâm ile bırakılan, terkedi-len mal mânasına olan «tereke» kelimesiyle ifâde edilmiş ve tâbir Me denî Kanunumuza geçmiştir (Mad. 531, 533, 537). Roma'da patrimoni-um'un mağnası genişlemiş ve öısanın menşei ne olursa olsun sahip ve malik olduğu mal (1) mağnasına gelmiş olduğu halde İslâm hukukunda tereke kavrama insanın yaşarken malik bulunduğu malları asla ifade etmetmiş ve yalnız miras ile iktisap edilen safi aktif malı ifade eylemiş tir. Çnükü islâm hukukunda terekeden evvelâ ölünün cenaze masra fı, sonra borçları çıkartılır; ondan sonra elde kalan safi aktif terekeyi teşkil eder.
kaçınmakla mükelleftir. Bir aynî hakka tecavüz edildiği zaman malik tarafından açılan tecavüzün meni veya istihkak dâvasının, aynî hakkın kullanılması gibi telâkki edilmesi aynî hakları mutlak hak olarak görmek hatasına varmıştır. Dava, hakkın kullanılması de ğildir, hakkın müdafaasıdır. Aynî hak aynî kullanmakla; yemişlerini toplamakla, ondan intifa eylemekle, her hangi bir suretle tasarrufta bulunmakla kullanılır. Aynî hakkın kul lanılması esnasında malik ile ayın arasında şahsan borçlu kimsenin bulunmaması aynî hak kın farikasını teşkil eder. Malik aynın her hangi bir zilyeddine' karşı mülk davası açtığı za man hakkını kullanmış olmuyor,- hakkını müdafaa eyliyor, hakkını tanıtmağa uğraşıyor. Her hangi bir şahıs alacaklının senedini haksız yere eline geçirse, alacaklının yerine haksız yere geçse ve parayı alacaklının verine kendisine haksız yere ödetse o şahsa karşı hakkı müdafaa etmek ve tanıtmak için ne yapılıyorsa malına tecavüz edilen malik te sadece onu yapıyor. Hülâsa her hak, şahsî olsun aynî olsun herkese karşı mevcuttur.» (Ortölan).
Mutlak ve nisbî hak tabirleri, sanırım islâm hukukunun da dili ile münasebeti olmayan tabirlerdir. Bize mecelle okuttukları zaman hocalarımız meselâ, nikâh, hürriyet gibi herkese karşı dermeyan edilen ve herkesin kabul etmesi lâzım gelen hakları anla tırlarken Romanın usulünü (metodunu) takip ederler ve: «mülk) davası gibi, neseb, nikâh hürriyet davalar ıgibi bazı davalar vardır ki, sabit olunca bütün dünya halkı hüküm gi yer» derlerdi.
Almanların mutlak ve nisbî hakları anlayış tarzları 26 No. lu bendde izah edilmiştir. (1) — Patrimonium, I) Cumhuriyet devrinde aile başkanına ait ve aile mallarının safi aktifini teşkil eden malların heyeti mecmuasını (topunu) teşkil ederdi. 2) imparatorluk devrinde ailenin muhtelif fertleri tarafından yavaş yavaş ve derece derece kazanılan bağımsızlık sayesinde hür bir adama ait ve adeta .sahibinin ve malikinin şahsına bağlı mal yığınını ifade eylemiştir. Bu andan itibaren patrimonium'un varlığı, terekkübünde maruz kaldığı değişikliklerden müstakil olmuş ve sahibinin ölümünde yok olur ve çeşitli elementleri mirasçılarına geçerdi. Klâsik devirde ise patrimonium kelimesi bir şahsa ait ve para ile kıymetlendirilebilen bütün aktif malları ve sadece aktif malları ifade eylemiş tir. Hukukçular şahsın borçlarını patrimonium'a sokmamışlardır.
îsicyn Hukukunda: terekede bir birinden üstün dört hak. vardır: birinci derecede cneaze masrafları (ölü için kefen diri için elbise hükmündedir. Bir kimsenin arkasındaki elbise borcu için satılamıyacağı gibi cenaze masrafı da müstesna tutuluyor).
mal-188 VASFİ RAŞİT SEVİG
Para ile ölçülebilen malların topu olan paurimonium ile, mallan ikti saba ehliyet olan şahsiyet birbiriyle karıştırıldı. Fransız patrimoine te lâkkisini vücude getirmiş olan Aubry ve Rau-şahsiyet ile patromoine arasında sıkı bir bağ yarattılar. Bu bağın yani mamelek = şahsiyet te lâkkisinin mahiyeti aşağıda yazılan dört müşahededen çıkmaktadır:
a. — Yalnız şahıslar patrimonium'a sahip ve malik olabilirler. Çün kü yalnız şahıslar hakka ve borca ehildirler, yalnız onlar hakka sahip ve hakkı borçlu olabilirler.
b. — Herşahsın mutlaka bir patrimonium'u vardır. Bir şahsın pek az bir şeyi olabilir; ne hakkı, ne malı bulunmıyabilir; ve belki de yalnız borcu olabilir. Bu haller onun bir patrimonium'a malik olmasına mâni olamaz. Çünkü patrimonium zenginlik, servet demek değildir. Bir pat-rimonium yalnız aktif bir kıymet ifade eylemez, boş bir kese gibi içinde birşey bulunmıyabilir. Planiol'un patrimonium.u keseye benzetişi cid den güzel bir buluştur. Kese dolu, boş ve hattâ delik olabilir.
c. — Her şahsın yalnız tek bir patrimoine'i vardır. Çünkü patri monium şahıs gibi tektir. Bütün mallar ve bütün mükellefiyetler tek bir «masa» yani yığın ve topluluk teşkil eder. Patrimoni'umun vahdeti
(tekliği ve birliği) prensipi takyide uğramıştır. Bazı istisnaî kurullar patrimoni'umda bir ayrılık yapıyor ve iki ayrı masa vücude getiriyor.
lardır. 5u kadarki bir ayina. rehinlik gibi başkasının hakkı ilişmiş, ise bu hakkın alınma sına kadar o ayın terekeye girmez. Terekenin borca batmış olması mirasçıların ona ma lik ojmalarına mani olur ve terekede yapacakları satmak ve bağışlamak gibi muamele leri sahih olmaz.
ölünün zimmetine ilişik bulunan borçları ölüm ile düşer meğerki zimmeti bir malın eklenmesile veya bir kefilin kefaletile sağlanmış olsun. Bu takdirde zimmeti var sayılır ve borç devam eder kalır. Binaenaleyh, bir kimse ölüp hiç bir mal terk etmez ise borcu düşüp alacaklıları mirasçılara müracaat edemezler.
üçüncü derecede ölünün vasiyetlerinin yerine getirilmesidir.
Dördüncü derecede yani terekenin artan kısmında mirasçıların hakkı vardır. Bugünkü Fransız, Alman, isviçre, Türk ve ingiliz hukukunda, tereke, ölünün şah siyetini devam ettiren mirasçılara olduğu hal üzere geçer, tereke mirasçının mamele kinden müstakil ve ayrı bir mal yığını (masası) gibi telâkki edilmez ve bu itibarlada mi rasçının mamelekinden ayrı imiş gibi bir tasfiyeye tabi tutulmaz;-yalnız Fransız hukukun da tereke bir kül (universitatis) olmak itibariie, ölünün şahsiyetinin devamı olan mirasçı nın şahsına bağlıdır. Tereke mirasçının mamelekine girer ve onunla kaynaşır. Bu sebep-tendirki mirasçı ölünün borçlarını yalnız ödemekle mükellef değildir, kendi malından da gayri mahdut bir mes'uliyetle ödemeğe borçludur. Bu düşünüş mamelek şahıs kav ramına sıkı bir surette bağlıdır. Bütün kanunlarda olduğu gibi Fransız kanununda da defter tutma müessesesi mamelek şahıs nazariyesine kanunun koyduğu bir sınır teşkil eder.
tİUKUK MUKAYESESİ İ89 Mirasta defter tutma mirasçının elindeki malları sun'i ve farazi bir tarz da iki masa ayırmak sonuncuna varıyor: Mirasçının şahsî malları ile tereke ayrı ayrı iki masa teşkil ediyor ve mirasçının iki patrimoni'umu var gibi gözüküyor.
d. — Patrimonium şahıstan ayrılamaz. Şahıs yaşadıkça pat-rimoni'umun diğer bir şahsa devir ve ferağ edilebilmesine imkân yoktur. Şahıs mamelekine giren elementleri meselâ atını, arabasını, evini, tarlasını birer birer elinden çıkartabilir ve bunları başka bir şahsa devir ve ferağ eyliyebilir. Fakat bir bütün olarak bir kül olarak yani üniversitas, universitatis olarak telâkki edilen ve şahsiyetin sonuncu olan mamele kini devir ve ferağ edemez; çünkü mamelek şahsa sıkı bir tarzda bağlı dır; ondan ayrılamaz. Bu sebepten diriler arasında ancak cüz cüz: parça halinde devir ve ferağ yapılabilir; yani tayin ile taayyün etmiş: her biri ayrı ayrı olarak belirtilmek suretiyle belirtilmiş eşyalar devir ve ferağ edilir; parçaların ayrı ayrı ve birer birer devir ve ferağı olan bu usule cüz halinde ferağ denir. Kül halinde ferağ ise ancak ölümle mümkün olabilir ve bu tarzda iktisap eden kimse yani mirasçıyı iktisap ettiği terekenin borçlarından sorumlu kılar.
Hülâsa patrimonium'un yani mamelekin muhtevasını teşkil eden mal lar ve borçlar bir hak universitatisini, bir külliyatını teşkil eder. Bunun mağnasi: Mamelek, onu teşkil eden mallardan ve borçlardan müstakil ve ayrl «mücerret bir birlik» teşkil etmekte olmasıdır. Mameleki teşkil
eden mallar azalabilir, borçlar silinebilir, halbuki mamelek; ne azalır ne silinir ve daima şahsın hayatı süresince aynı kalır; tıpkı kese kibi: muhteviyatı daima değişir, kendisi ise daima aynı kalır.
Mamelekin muhteviyatı hak ve mallar ile çeşitli borç ve mükellefi yetlerdir. Fakat mameleke giren haklar şahsın bütün haklari olmadığı gibi borçlar da bütün borçları değildir. Mameleke ancak kıymetleri para ile ölçülebilen haklar ile borçlar girer. Kıymetleri para ile ölçülemiyen hak ve borçlar mamelekin dışında kalır.
16 — Hülâsa mamelekin muhteviyatını aynı haklar ile borçlar teşkil eder. Borçlar alacaklıya göre mamelekin aktifini verecekliye göre de pasifini teşkil eder.
Planiol'a göre aynı hak ile borçlar hukukunun arasını ayırmaktaki faide mameleke giren haklara münhasır kalır. Fransızların mameleki şahsiyet kavramına bağlamaları Aubry ve Rau'nun ortaklaşa yazdıkları
eserde: «Mamelek fikri şahsiyet fikrinden mantıkî bir suretle çıkartı-labilir... Mamelek şahsiyetten kaynar, yani şahsiyet mamelekin çıktığı yerdir; mamelek bir şahsın, şahıs olarak haiz olduku hukukî kudretin
190 VASFİ RAŞİT SEVfc
ifadesidir» demiş bulunmalarının sebebi mameleki teşkil eden unsurlar arasında sıkı birleştirme ve [kaynaştırma vücude getirmek arzusudur. Mamelekin ursurları arasında bu sıkı birlik vücude getirilemez ise ma melek alacaklıların genel teminatı olamaz; alacaklılar borçlunun halen mevcut veya ileride mevcut olacak bütün mallarından «islifayı deyn» edebilirler: yani alacaklarını alırlar: Borç mameleki teklif eder; ma meleke yüklenir.
Mameleki, ölüm halinde mirasçılara olduğu gibi: aktif ve pasifi ile geçirebilmenin tek çaresi, onun unsurlan arasında sıkı bir birlik vücu de getirmekle mümkün olur.
Bir mamelekin iadesi bahis mevzuu olunca aynî subrogation, yani bir aynın yerine diğer bir aynın ikamesi (konması) ki buna Medenî Ka nunumuz «istibdal» demektedir, ancak mameleki teşkil eden unsurlar arasında sıkı bir birlik vücude getirilmesi esasına dayanabilir (1).
(I) — İrs sebebile istihkak davası sabit oldukda davalı elinde bulunan mali zilyetlik kaidelerine göre, yani zilyetlik davalarına taallûk eden med. K, 906-908 maddeleri hük mü dahilinde iade eyler (med. K. 578). Fakat irs sebebile istihkak davası zilyetlik davası na nazaran iki hususiyeti haizdir; bu hususiyetlerden biri 578 inci maddede yazılı,• «irs sebebile istihkak davasında iktisobî müruru zaman iddiasında bulunulmaz» ibaresile ifade edilmiştir.
Maddede ifade edilmemiş olan diğer hususiyet iadede «aynî ikame* prensibinin tatbik edileceğidir. Bir mal meselâ satılmak suretile terekeden çıkartılmış ise parası o malın yerine geçer (kaim oiur) ve iadeye tabi tutulur, aynî ikâme şu kaidei külliye ile ifade olunur: «Tereke gibi universitatis davalarında semen malın yerine geçer, mal para nın yerini tutar. «Aynî ikamenin en güzel misallerine karı koca malları idaresinde rastla nır ve orada aynî ikame istibdal (tebdil etmek, değiştirmek) adını alır (med. K. 193, 234). M. K. 746 inci maddenin konusunu teşkil eden aynî ikame (fik. II) matlapta zikredilme-miştir. Bir mal bir gayeye tahsis edildiği ve o malın geliri o gayenin hizmetine verildiği Zaman mal maddî fertiyetini gaip eyler ve artık o malın naktî kıymetine itibar olunur. Binaenaleyh temsil eylediği sermayenin plasemanında bir değişiklik yapılmak istendiği zaman o malın devir ve ferağı kabul edilirdi; yalnız yerine konan yeni mal, sermaye ay ni gayeye tahsis olunur. Çünkü elden çıkartılan mal yaşamakta devam eden gayenin bir ale;i ve bir vasıtası idi.
islâm hukukunda istibdal şartile vukubulan vakıf sahih i d i : meselâ «bir kimse mülk ve hanını vakfettikte ileride hacet gözüktüğü takdirde o hanın diğer bir akar ile isteb-dal olunmasına şarteylese vakıf sahih olur» du.
Fakat vakfeyldeiği akar ileride sctı.lıpta parasının fukaraya sadaka edilmesini şarteylese vakıf sahih olmaz.
Bu arz eylediğim misal aynî ikamenin yani istibdalin tereke gibi kül olmayan hu suslarda yani tek parça olarak ele alınan ayınlarda mukalevî olacağını iyice tebarüz ettirdikten başka malın elden çıkmasile gayenin de mal ile beraber yok olacağı hallerde istibdalin bahis mevzuu olamıyacaâını bildiriyor.
Hclbuki küllün iadesinde (terekenin iadesinde) tarafların rızasının kıymeti
ÖÜÎCUk MUkAYESESİ 191 17 — Bakat mameleki teşkil eden unsurlar arasında çok sıkı bir birlik vücude getirebilmek için mameleki şahsiyet fikrine her iki kavra mı birbiriyle kanştırılılaeak şekilde bağlamak ve mameleki şahsiyet gibi tek, parçalanmaz (gayri kabili taksim) ve başkasına devir ve ferağ edi lemez kımlak mutlaka lâzım ve hattâ faideli midir?
Fransız klâsik nazariyesi tarafından mamelek ile şahsiyet arasında kurulan münasebet, malların hukuk tarafından şahsın takip eylediği ga yelere göre nazara alınmakta olması esasına dayanır. Yalnız şahsın takip eylediği gayeler çeşitli olmasından mamelek hakkında yeknasak bir na zariye ihtiyaca kâfi gelmez.
İngiliz hukuku, teşekkülünde Roma hukukunun tesirine tâbi olma mıştır ve bu itibarla mamelek - şahsiyet telâkkisi İngiliz hukukunun meçhulüdür. Roma hukukunun tesirine tâbi olmuş olan Alman ve İs viçre kanunları ise mamelek - şahsiyet telâkkisini iktisadî ihtiyaçlara kâfi gelmemesi itibariyle terketmişlerdu^ Fransızlar da bugün mamele kin unsurları arasındaki uygunluğu sahibinin şahsiyetine bağlılığın vücu de getirmediğini artık kabule başlamışlar ve mamelekin unsurları ara,-sındaki uygunluğu o unsurların müşterek ve hususî bir tarzdaki
tahsis-çûnkü bir malın bir gayeye tahsisi yoktur. Malın nereden gelmiş olduğunun, menseinin kıymeti vardır ve bu itibarla bir üniversitatisin istihkakı davasında ma)'paraya istibdal edilmiş ise para malın yerine, para mala değiştirilmiş ise mal paranın yerine ikame edilir.
Yalnız aynî ikamenin mümkün olabilmesi için çıkan mal veya para hangi şahsın mamelekinden çıkmış ise giren para veya malın da aynı şahsın mamelekine girmesi icap ettiğini söylemek lâzımdır; başka türlü istibdal bahismevzuu olamaz. İstibdal, mame leki muhtelif kategorilere ayrılmış tek bir şahsi iktiza etirir. Meselâ evli karı tek bir şa hıstır; şahsî malları ise birlike giren mallarından (M. K- 193) veya ortaklığa giren malla rından (M. K. 234) ayrıdır. Ancak bu takdirde aynî mameleke giren iki mal masası (yığı nı) arasında kanuna veya mukaveleye aykırı bir kıymet'değişikliği (tebeddülü) vaki olup
olmadığı ve yeni malı eski malın içinden çıkmış olduğu- masaya sokmak suretile eski te
şekkülü iade etmenin lâzım gelip gelmeyeceği mülâhaza edilebilir. Yeni malın eski malın mensup olduğu masaya sokulabilmesi eski malın çıktığı yerin emniyetle bilinmiş olmasına bağlıdır ve buda aynî ikamenin esaslı şartıdır.
Planiol bütün istibdal hallerinde mamelekin iki masaya ayrılmış olduğunun, bu yığınlardan birinin adi hukuka tabi bulunduğunun yani genel mameleki teşkil ettiğinin görüldüğünü söyler. Binaenaleyh (cild. III N o . 922 No) yeni mal hukuku adiveye tabi buJunmayan mal nevine (meselâ şahsi mallar arasına) sokulmaz ise genel mameleki teş kil eden malyığınına girmesine mani olunamaz. Aynî ikamenin rolü işte bundan ibarettir ve bu sebepten istibdal karı kocanın mallarını muhtelif neviiere ayıran mal rejimlerinde bahis mevzuu olmaktadır. Med. Kanunumuzun 746 inci maddesinde bahis mevzuu olan istibdal karı koca mallarının başka bir konuda bahis mevzuu olması sebebine gelince .-bir alacak sahibi ile o alacak üzerinde intifa sahibinin mameleklerinde istisnaî özel kai delere tabi olması lâzımgelen bir mai nevinin bulunmasıdır.
İ9Ü! VASFİ RAŞIT SEVİG
leririn vücude getirdiğini ileri sürmüşlerdir. Böylece de özel bir borcun varlığını kabule varmışlar ve istibdalin tatbikine de meşru bir temel bulabilmişlerdir.
18 — Fransızların mamelek - şahsiyet nazariyelerine k a r ş ı Alman lar mamelek - gaye nazariyesini koymuşlar ve mameleki şahıstan tama-miyle müstakil kılmak suretiyle sujesjz hakların varlığını kabul eylemiş lerdir. Şöyle k i : Almanlar sahipsiz malların en güzel misalini vakıfta bulmaktadırlar, i s l â m hukukunda vakıf bir malın, bir aynın bir gayeye ebedî olarak tahsis ve hapsedilmesidir. i s l â m hukuku meçıfaati insanlara ait. olmak üzere temlik ve temellükten (başkasına veya.kendisine mülk kılmaktan) mahpus, memnu ve mevkuf kılınan malı acaba sahipsiz olarak kabul eylemiş midir? Gerçi i s l â m hukuku vakıf mala sahip olarak «Al-lahı» göstermekte ise de, bu, mala sahip bulmak lüzumuna kail olduğun dan m ı d ı r ? islâm h u k u k u n d a tüzel kişilik y o k t u r ; vakıf mala «Allah» m sahip gösterilmiş olması sebebyni anlamak için ufak bir tahlil (analiz) y a p m a k gerekir. Şöyle k i :
Vakıf herhangi bir mülkü veya mameleki bir gayeye tahsis eylemek t e n veya bir gaye için bir mamelek teşkil e t m e k t e n ibaret olmasına göre vakfı, malın bir cihete tahsis edilmiş olması vücude getirir. Bu tahsis, vakfın y a n i vakfedilmiş malın gelirinden istifade edecek gayri muay yen lehdarların vücudunu iktiza ettirir.- Çünkü, vakfın hükmü yani neti cesi, eseri vakfedilen malın aynını mahpus kılmak ve menfaatini insan lara ait yapmaktır.
Vakfın gerçekleştirmek istediği gaye h e m cemiyet (dernek) ile hem de mükellefiyetle t a k y i t olunan bağışlama (hibe) ile de gerçekleştirile bilir. Çünkü, bir insan topluluğu tarafından gerçekleştirilebilecek kollek-tif b i r gaye hem tesis ve hem de cemiyet konusu olabilir. Meselâ dil t a r i h kurulları cemiyet halinde vücude getirilmiş ve topluluk tüzel kişi kılınmıştır. F a k a t bu teşekküller tesis şeklinde de vücude getirilebilir di. Tesis şeklinde vücude getirilmiş olsalardı tesis ve tahsis te tıpkı ce miyet gibi. kişilegtiriürdi. Bu yönden cemiyet, mükellefiyetle takyit olun m u ş hibe ve vakıf arasında yapılacak bir mukayese vakıf malla «Al lah» in sahip gösterilmesi sebebini hem izah eder ve hem de vakfın ma hiyetinin tahsise ebediyet v e r m e k olduğunu tebarüz ettirir. Bu sayede l e h t a r l a r m m (vakıf lehlerine şartedilmiş kimselerin) inkıraz bulma ları, kesilmeleri, yok olmaları ihtimali olan vakıfta niçin vakfı y a p a n kimsenin (vâkıfın) mutlaka bir cihet-i müebbedi zikir ve ilâve etmesi lâzım olduğunun» hikmeti de anlaşılır.
HUKUK MUKAYESESİ
m
a — Her dernek (cemiyet) mamelekinin tahsis edileceği bir ciheti yani muayyen bir kullanmayı: gayesine uygun bir kullanmayı iktiza et tirir.. Dernek, meselâ Yardımseverler Cemiyeti gibi, umumun menfaa tine yarar olarak kabul edildiği takdirde bir okula, bir hastahaneye eşit olur; nitekim islâm hukukunda vakıf camiler, okullar, kütüphaneler, hattâ umumî abdesthaneler, misafirhaneler, çeşmeler, mezarlıklar özel bir adla adlandırılırlar ve «hayır müesseseleri» ismini taşırlardı.
Gerçi Medenî Kanunumuz cemiyetin gayesini korur (Madde: 67); fakat cemiyet kendisini feshe her zaman karar verebilir (Medenî Ka nun: 69). Bu kararı umumî heyet halinde vermek lâzımdır (Medenî Ka nun: 59). Çoğunu yapabilen azını da yapabileceğinden umumî heyet, mü-essislerin kaleme aldıkları mukavele ile yaptıkları tahsisi değiştirebilir ler. Denilebilir ki, cemiyetin mamelekine umumî heyet sahiptir ve onun iradesi üzerinde bir irade ve bir tahsis yoktur. Demek ki cemiyetin gaye sinde ebedilik yoktur.
b — Mükellefiyetle takyit edilen bağışlamada (Borçlar Kanunu: 240) mal mevhubunlehin (hibe kendisine, lehine yapılmış kimsenin) ma melekine girer. Mal ve mülkiyet değişmez, sadece malik değişir. Çünkü, mükellefiyet ile hibe ne de olsa ve nasıl yapılmış da bulunsa gene de hibedir ve mevhubunlehin malıdır. Yalnız mevhubunleh bağışlanmış mala yüklenen ve mevhubunlehin mamelekine yüklenmiyen mükellefiyeti haksız yere yapmaz: borcu yerine getirmezse bağışlamayı yapan veya mirasçıları hibeden rücu ederler (Borçlar K. Mad. 244 No. 3). Mükelle-fiyetli hibede mükellefiyet tahsistir ve tahsis mevhubunlehin iradesine üstün ve o iradeden evvel beyan edilmiş bir iradeye tâbi kalıyor ve dai ma rücu tehdidi altında bulunuyor.
c — Vakıfta ise müstakil olarak işliyecek bir mamelek yaratmak lâzımdır. Bunun için tahsis kâfi gelmez; çünkü, tahsis cemiyette de var dır. Vakıftaki tahsis, hapis ve mevkuf tutulan malın âdeta bünyesidir, cevheridir. Cemiyette ve mükellefiyetle yapılan bağışlamalardaki tah sisler malın bünyesine, teşekkülüne tesir etmiyor. Vakfı yapan gimse mülkünün menfaatini vakfetmeksizin dahi bir gayeye tahsis edilebilir di; fakat bu tahsiste ebediyet olmazdı (1); mülkün bünyesi değişmezdi ve mal sahibi veya mirasçıları keyiflerine göre tahsise bir son çekebilir ler. Çünkü, ortada bir malik ve sahip kalmış olacaktı; binaenaleyh fiilî olarak mevcut olan vakıf hukukî olarak mevcut olamazdı.
— Bir kimse bir yetimin akarını semeni mislinden fahiş noksan ile velisinden veya vasisinden satın alıp sonra o akarı bir cihete vakfetse vakıf batıldır. Cönkü, bu yetim baliğ oldukta o akarı mütevelliden geri alır.
