GÜVENLİK SİYASETİNİ AŞMAK:
İSTİSNA VE HUKUK İLİŞKİSİ ÜZERİNE BİR TARTIŞMA
Yrd. Doç. Dr. Salih Akkanat Gümüşhane Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi
● ● ●
Öz
Bu makale, 11 Eylül ve sonrası süreçte sıklıkla gündeme gelen güvenlik siyaseti ve hukuk devleti arasındaki ilişkiye odaklanmaktadır. Güvenlik siyasetinden genellikle insan hak ve özgürlükleri ile demokratik süreçlere katılım gibi siyasal hakların, devletin yürütme gücü tarafından çiğnenmesi durumunda bahsedilir. Bu açıdan bakıldığında, son yıllarda güvenlik siyaseti ile ilgili olarak iki temel yaklaşımın ön plana çıktığı söylenebilir. Bunlardan ilki güvenlik siyasetini hukukun ihlal edilmesi ya da araçsallaştırılması olarak görür. Bu yaklaşım, Weberci bir devlet kavramıyla hareket eder ve sosyal liberal ya da liberal bir anayasacılık geleneğinden beslenir. Buna göre güvenlik siyaseti, yürütmenin olağan olmayan bir şekilde hukuk ve siyaset düzeni içinde yoğunlaşmasından ve merkezileşmesinden kaynaklanmaktadır. Güvenlik siyasetini hukukun askıya alınması olarak açıklayan ikinci yaklaşım ise Schmittçi bir devlet kavramıyla hareket eder. Bu ikinci durumda ise devletin asli fonksiyonu ve temel dayanağı olarak yürütme, olağan hukuki durumu korumak adına, hukukun normal akışını kesintiye uğratmaktadır. Üçüncü bir yaklaşım biçimi olarak makale, hukukun olağan hali ile olağanüstü hali arasındaki ayrıma bağlı kalmak yerine hukukun bir tür siyasal yönetim tekniği olarak kavramsallaştırılabileceğine dikkat çekmekte ve bunun siyasal içermelerinin güvenlik siyasetini aşma kapasitesi üzerinde durmaktadır.
Anahtar Sözcükler: Güvenlik siyaseti, şiddet, hukuk, istisna hali, siyasal
Exceeding the Security Politics: A Debate on the Relationship between the Exception and Law
Abstract
This article focuses on the relationship between security politics and the rule of law, and how these issues developed during the era of September 11. Security politics is defined a violation or instrumentalisation of human rights and freedom, or political rights such as participation in the democratic process by the executive power of the state. From this perspective, it can be said that in recent years two basic approaches come to the fore regarding to security politics. The first of these evaluates security politics as a violation or instrumentalisation of law. This approach moves with the Weberian concept of the state and is based on the tradition of social liberalism or liberal constitutionalism. Accordingly, security politics stems from the concentration and centralization of executive power within the order of law and politics in an unusual way. The second approach, which explains security politics as the suspension of law, moves with the Schmittian concept of the state. In this second case, executive power, as the state's fundamental function, and its main ground, disrupts the normal flow of law in-order to protect the ordinary status of the law. As a third approach, the article signifies that it is possible to reconceptualize law as a technique of political administration, instead of relying on the distinction between ordinary law and the state of exception, and elaborates on its political implications‟ capacity to exceed security politics.
Keywords: Security politics, violence, law, state of exception, the political
Makale geliş tarihi: 11.02.2014
Güvenlik Siyasetini Aşmak:
İstisna ve Hukuk İlişkisi Üzerine Bir Tartışma
Giriş
11 Eylül 2001 tarihi, küresel bir şiddet olayı olmanın ötesinde “teröre karşı savaş” adı verilen ve dünyanın siyasi topografyasının önemli bir bölümünde yürürlüğe konan “güvenlik siyaseti” anlayışının canlanmasına ve siyaset kuramının üzerinde epeydir mutabık olduğu bazı temel kavramların içeriğinin farklı açılardan gözden geçirilmesine yol açtı. Terörizmle mücadelenin bir siyaset doktrini olarak ABD öncülüğündeki uluslararası bir koalisyon tarafından benimsenmesi, bireysel hak ve özgürlükler alanı ile ulusal güvenlik arasındaki ince sınırın tek taraflı hükümet tercihleriyle kolaylıkla ihlal edilebildiğini; hukuk devletinin kurum ve içtihatlarının, yasallık ve meşruiyet temelinde sınırlamaya çalıştığı “şiddet tekelinin” bir anda tüm siyasal alanı kaplayabileceğini gösterdi. Bu çerçevede devlet iktidarının meşru güç kullanma tekelinin sınırları kadar, egemenlik ve hukukun üstünlüğü gibi modern devletin tanımlayıcı özellikleri de tartışmaya açıldı.
11 Eylül süreci, devlet iktidarının, hukukun yetki alanını, sınırlarını ve içeriğini belirlerken gücünü evrensel insan hakları ya da toplumsal sözleşmenin tarafı olan bireylerden çok kendi zor kullanma tekelinden aldığını “açığa” çıkaran bir “olağanüstü hal sürecinin” miladı olarak tarif edilirken (Cox, Levine ve Newmann, 2009); hukukun mu devlet iktidarını tayin ettiği yoksa tersinin mi geçerli olduğuna ilişkin tartışmanın hukuki pozitivizm veya hukuki normativizm gibi sözleşmeci geleneklerle sınırlı tutulamayacağı anlaşıldı. (Calhoun, Price, Timmer, 2002: 5). Bu makale, 11 Eylül sonrası güvenlik politikalarının, insan hakları ihlallerinin ya da göçmen kamplarının bir parçası olduğu olağan üstü hali; modern hukuk devleti tanımına uygun olarak yasallık ve meşruiyet ilkeleri üzerinden tartışmanın yetersizliğini öne sürüyor. Bu çerçevede çalışma, “güvenlik siyaseti” başlığı altında özetlenen ve hukuk devletinin temel kazanımlarının aşınmasına yol açarak gelişmekte olan süreci, “hukuk devleti” paradigması içinden anlamaya ve aşmaya çalışan girişimlerin içsel sınırlarını vurgulamayı amaçlıyor.
Bununla birlikte hukuk devleti modelinin güvenlik siyasetini aşma kapasitesine değinilirken alternatif bir siyaset ve demokrasi tasavvuru geliştirme zorunluluğuna işaret ediliyor. Bu bağlamda yazı, hukuk devletini ve liberal demokrasileri zayıflatan güvenlik siyasetinin; “biçimsel” ve “rasyonel” bir demokrasi anlayışı tarafından toplumun büyük çoğunluğunun siyasal anlamda pasifleştirilmesi ve buna bağlı olarak da olağanüstü hal mantığının içerimlediği yönetici ayrıcalıklarının artmasının sonucu olarak doğduğuna dikkat çekmektedir (Zizek, 2010: 105; Arditi, 2010: 97). Nitekim, 11 Eylül sonrası devletin meşru müdafaa hakkı olarak tanımlanan “teröre karşı savaş” politikaları, devlet iktidarıyla antagonist bir mücadele içinde bulunan toplumsal sınıf veya grupların siyasal öznelliğinin bastırılması için yeni gerekçeler sunmuş; ayrıca yurttaşlık hukukunun “dışında” yaşamaya mahkûm durumdaki göçmenler, mülteciler veya sığınmacıların, etnik veya ulusal aidiyetlerinden bağımsız olarak, içinde yaşadıkları siyasi topluluğa üyeliklerinin tartışılabileceği bir demokrasi perspektifinin gelişmesini de engellemiştir.
Bu makalede öncelikle liberal siyaset felsefesinin devlet toplum ilişkilerine yönelik temel savları ışığında, güvenlik siyasetinin hukuk devleti ve liberal demokrasiler açısından yarattığı açmazlara değinilecektir. Ardından güvenlik siyasetini, devletin hukuku ihlali olarak gören kozmopolitan hak kuramının, bu açmazları analiz etmek ve aşmak amacıyla, liberalizm ve hukuk devleti içinden ürettiği çözümlere vurgu yapılacaktır. Daha sonra, güvenlik siyasetini egemen iktidar tarafından hukukun askıya alınması olarak değerlendiren istisna hali kuramının temel savlarına geçilecek ve radikal demokratik bir siyaset vizyonu açısından bu yaklaşımın taşıdığı potansiyel değerlendirilecektir. Son olarak güvenlik siyasetini hukukun ihlali ve askıya alınmasından çok hukukun bünyevi bir özelliği olarak ele alan, hukukun olağan hali ile olağanüstü hali arasında ayrım yapmanın imkânsızlığından hareket eden bazı yaklaşımların üzerinde durulacaktır. 21. yüzyılın güvenlik siyasetlerini, modern devletin kuruluşuna oradan da totalitarizm-faşizm deneyime bağlayan tutarlı bir açıklamanın, hukukun yapısına ilişkin bu son yaklaşımdan daha çok yararlanması gerektiği savunulacaktır.
1. Liberalizm ve Güvenlik Siyaseti
Güvenlik siyasetleri liberal demokrasilerin açmazlarını pek çok alanda görünür kılar. Hatta bir bakıma güvenlik devletinin liberal demokratik devletin bir tür içkin eleştirisi olarak okunabileceğini söyleyebiliriz; başka bir ifadeyle, liberal demokrasiler bu süreçte kendi siyasi vaatlerini ispatlamaya zorlanmakta; bunu başaramayınca da bünyevi çelişkileri veya tutarsızlıkları aşikâr hale gelmektedir. İçinde bulunduğumuz süreci netleştirmek açısından bu içkin eleştirinin hangi alanlarda tezahür ettiğine bakmakta fayda vardır.
Liberalizmin, genellikle diğer siyasi akımlardan şu nitelikleri yardımıyla ayrıştığı varsayılır:
a) Demokratik ve siyasal katılım yollarının ifade, eylem ve örgütlenme özgürlüğü gibi- yasal ve anayasal açıdan teminat altına alındığı bir hukuk sisteminin varlığı. Ki bu sayede bireyler, kolektif eylemde bulunarak, tartışmacı bir kamu alanı yaratarak veya bilgiye erişim hakkını kullanarak karar süreçlerine katılabilir ve kamusal denetimde bulunabilirler.
b) Adil yargılanma ve dava açma hakkı, kamu görevlilerinin yasanın ihlali veya görevi kötüye kullanma durumunda mahkemelerde hesap verebilir olması; bireysel hakların devlete kaşı korunmasını amaçlayan bir güçler ayrılığı sisteminin mevcudiyeti anlamına gelir.
c) Devletin işleyişini ve devlet-yurttaş ilişkilerini yasalar yoluyla düzenleyen ve yürütmenin işlemlerini denetleyen halk tarafından seçilerek oluşturulmuş bir temsilciler meclisinin varlığı; halkın egemen olduğu düşüncesini içerir. d) Sınırlı devlet ilkesine işaret eden kamu alanı ve özel alan ayrımının
benimsenmesi; ki özerk ve özgür güçlendirilmiş bir sivil toplum anlayışının benimsendiğini gösterir.
e) Toplumda herkes tarafından benimsenmesi gereken tek bir aşkın hakikat bulunduğu inancının reddedilmesi yani değerler çoğulculuğunun kabulü. “Kamusal iyi” ancak çoğulcu ve katılımcı bir yöntemle şekillenebilir (Beetham, 1999: 34-5).
Terörle mücadele yasaları veya güvenlik devleti uygulamaları, burada işaret edilen liberal kabullerin pek çoğunu geçersiz kılmaktadır. Güvenlik siyasetinin özgürlük, demokrasi, insan haklarını nasıl aşındırdığına ilişkin oldukça geniş bir literatürün bulunması sorunun aciliyeti ve önemi konusunda fikir verir niteliktedir (Armitage: 2002; Bacevic: 2005; Corn: 2004; Bovard: 2003; Ignatieff: 2004; Kellner: 2003; J. C Paye: 2007; Reid: 2007; Waldron: 2003). Kısaca hatırlatmak gerekirse ilk olarak ifade, eylem ve örgütlenme özgürlüğü ve bilgilenme hakkı, öncelikle terörle mücadele yasalarının çeşitli maddeleriyle, gözetleme teknolojilerinin artan kullanımıyla, yürütme gücünün ulusal güvenliği bahane ederek aldığı idari tedbirler yoluyla ihlal edilebilmektedir. Terörü önlemeye yardımcı olması amacıyla 6 Aralık 2001‟de Avrupa Birliği Adalet ve İçişleri Bakanlar Konseyi‟nde kabul edilen ve 1 Ocak 2004‟te yürürlüğe giren bir çerçeve kararı, terörist grubu, “ikiden fazla kişiden oluşan, belli bir zamanda kurulan ve terörist suçlar işlemek için bir şekilde beraber hareket eden yapılandırılmış bir örgüt” olarak tanımlar. Paye‟nin (2009: 66) aktardığına göre bu tanımdaki “yapılandırılmış örgüt” terimi “bir suç işlemek için şans eseri kurulmamış ve üyeleri için resmi olarak tanımlanmış rollere, bileşiminde bir devamlılığa ya da gelişmiş bir yapıya sahip olması gerekmeyen” örgütlere gönderme yapmaktadır. Paye (2009: 73) bu tanımın ölçüsüzlüğüne ve gevşekliğine dikkat çeker çünkü tanımda içerilen
“gelişmiş bir yapısı olmama,” “üyeleri için belirli rolleri bulunmama” ya da “bileşiminde devamlılığın yokluğu” gibi unsurlar herhangi bir gösteri için bir araya gelmiş bir gösterici grubuna da genişletilebilir.
Terör eylemi tanımında da benzer bir anlayış sürdürülmüş ve “suç” olgusu, eylemin kendisine dayalı olmaktan çıkarılıp “öznel niyete” bağlanmıştır. Bir eylemin terörizmle suçlanabilmesi için terör eylemi olarak tanımlanan bir eylemle bağlantılı bulunması ve topluma ya da otoritelere karşı gözdağı verme “niyetinin” taşınıyor olması gerekir. Söz konusu terörist eylem ya da suç tanımı içine işgaller, toplu taşıma araçlarına el konulması, su ve elektrik kesintisi gibi küreselleşme karşıtı hareketlerin, sivil itaatsizlik eylemcilerinin ya da sendikal örgütlenmelerin de kullandığı yöntemler girmektedir. Bundan başka bu tür yöntemlere başvurarak ülkenin siyasal ve ekonomik istikrarını bozma niyeti taşıyor olmak da “potansiyel suçlu” kabul edilmeye ve buna bağlı olarak da gözetleme ve baskılara maruz kalmaya yetmektedir.
Sonuç olarak terörizm ve terörist eylem tanımlarının muhalif toplumsal hareketleri hedef aldığı ve bu hareketlerin siyasal karakterini bastırmayı amaçladığı söylenebilir. Burada vurgulanması gereken terörle mücadele yöntemlerinin “siyasal eylemin belirli bir tasavvuruna karşı çıkanların suçlanmasının bir aracı” haline dönüşmesidir (2009: 73). Böylece küresel, bölgesel ve ulusal çapta muhalif toplumsal hareketlerin gerek “proaktif” önlemlerle gerekse terörizm tanımının içeriğindeki daraltmaların sonucu olarak faaliyet alanlarının kısıtlanması, “siyaseti yalnızca bireyler toplumunu yönetmenin bir aracı” haline dönüştürmektedir. 11 Eylül öncesindeki sözleşmelerde öngörülen ve sadece şiddet eylemlerinin siyasal alandan dışlanmasını amaçlayan terörle mücadele yasalarından farklı olarak bu yeni yasalar, “siyasal alanın kendisini” yeniden tanımlamayı amaçlıyorlar. Dolayısıyla mesele sadece “protesto eylemlerinin siyasal karakterini reddetme ve ceza hukukunda siyasetin rolünü azaltma amacıyla” sınırlı değildir; bunun ötesinde siyasetin kendisi bir “siyasal örgütlenme ilkesine” indirgenmekte ve siyasal alan, meşru eylem ile terör suçu arasında ikiye bölünmektedir. Buna bağlı olarak demokrasi de hukukun öngördüğü sınırlar içinde, temsili kurumlar eliyle ya da devletin tanıdığı ve onay verdiği “hukuki özneler” yoluyla icra edilen bir “siyasi faaliyet” sahası olarak egemen iktidarın işleyiş düzenine tabi olmaktadır. Bu durum, insan hakları ile siyasal hak ve özgürlüklerin genellikle birbirini besleyen işleyişinin hukukun teminatı altında olduğu iddiasını çürütür ve sınırlı devlet ilkesinden bahsetmeyi zorlaştırır.
Nitekim güvenlik siyasetinin, siyasal alanı yeniden yapılandırması ve onu siyasetin belirli bir tasavvuruna indirgemesi, Colin Crouch‟un post-demokrasi olarak adlandırmayı tercih ettiği bir dönemin içinden geçtiğimizi göstermektedir. Crouch‟a göre (2004) post-demokrasi, Batılı toplumlarda işçi
sınıfının siyasal önemini yitirmesine, refah devletinin aşınmasına ve sosyal demokrasinin ya da genel olarak eşitlikçi siyasetin çözülüşüne bağlı olarak ortaya çıkar. Zenginlik ve iktidarın ayrıcalıklı küçük bir kesimin elinde toplandığı bu yeni toplumsal ve siyasal ortam giderek demokrasi öncesi koşulları hatırlatmaktadır. Bu nedenle “Batılı liberal demokrasiler, gücün ve zenginliğin yarattığı hiyerarşilerin sorgulanmadığı, güçlü ticari çıkarların siyasal gündeme hâkim olduğu, yürütmenin işlemlerinin giderek daha anlaşılmaz ve gizli kapaklı hale geldiği ve siyasi elitler ve halk arasındaki aralığın giderek büyüdüğü bir çeşit feodalizme benzemeye başla(maktadır). Sıradan insanlara düşen tek görev, genellikle neoliberal konsensüs etrafında birleşmiş bir siyasal elit düzenine sembolik ve aldatıcı bir meşruiyet kazandırmak” olarak belirmektedir (Cox, Levine, Newman, 2009: 163).
Öte yandan Ulusal Güvenlik Birimi ya da Kamu Güvenliği Müsteşarlığı gibi yeni güvenlik bürokrasileri, sahip oldukları yetkilerle, kamusal alan-özel alan ayrımını bertaraf eden faaliyetlerde bulunmaktadır. Bu yetkiler bireylerin özel hayatına sızarak bireysel iletişim ve ilişkilerin mahremiyetini ihlal eden boyutlara varabilmekte ve sonunda hiçbir uyarıda bulunmaksızın gözaltı ve tutuklamalarla sonuçlanabilmektedir. Örneğin 11 Eylül olaylarından sonra Schengen Bilgi Sistemi‟nin kapsamının AB Konseyi‟nin aldığı kararlar doğrultusunda genişletilmesi istemi özel alan ihlalinin yaygınlığı konusunda fikir verebilir. Bu yeni düzenlemeyle Schengen Bilgi Sistemi veri tabanı, banka bilgileri, tıbbi bilgiler, üye devletlerin ulusal veri tabanlarındaki genetik parmak izleri, biyometrik fotoğraflar ve biyometrik parmak izlerini içerecek şekilde genişletilmiştir. Ancak asıl önemlisi 11 Eylül öncesinde de varolan bu gibi önlemlerin kullanım amacının değişmiş olmasıdır. Schengen sisteminin geliştirilmiş hali, “ortak sınırlar içindeki insanların hareketlerini kontrol eden bir araç olmaktan göç hareketlerini ve toplumsal çatışmaları yönetmek için bir polis aracı” haline dönüşmüş durumdadır (Paye, 2009: 132-133). İstihbarat servislerinin kullanımına açık olmasının yanısıra “proaktif” polis soruşturmaları içinde yararlı olması düşünülen bu sistemle “potansiyel terörist olma riskini taşıyan ‘sanal kişiliklerin taslağının” çıkarılması amaçlanmaktadır (a.g.e.: 132).
Böylece özel alan devletin/kamunun denetimine daha açık hale gelirken, kamu alanı, kamusal kurumlar ve hizmetlerin özelleştirilmesi dikkate alındığında daha da küçülmektedir. Kamu alanının özelleşmesi, diğer taraftan özel alanın kamusallaşması şeklinde ortaya çıkan bu paradoksu; devletin siyasal özgürlükler ve sosyal hakların arkasından çekilmesi, buna karşılık güvenlik ve savaş cephesinde etkinliğini artırması olarak yorumlamak ve bu sayede bir tür Neoliberal-Leviathan‟ın ortaya çıkışından bahsetmek mümkündür.
Son olarak, güvenlik siyasetinin çoğulculuk ve çok kültürlülük iddiasını da tartışmalı kıldığını söyleyebiliriz. Güvenlik siyasetlerinin “kamusal iyi”si ve ona eşlik eden “düşman öteki” fikri, halkın ortak kanaatine dayanan seküler bir “iyi” anlayışından çok aşkın-mutlak bir gücün teolojik kararını yansıtmaktadır. Etik ve siyasetin iç içe geçtiği bu durum, siyasi topluluğun içerisini, herkesin tabi kılındığı ortak bir “düşman” ve “iyi” etrafında konsolide ederek “çoğulculuğu” askıya alırken, çok kültürlülük bir temenniden ibaret hale gelmektedir. Zira aşkın bir iyi ve ortak düşman etrafında ulusal kimlik ve dayanışma duygusunun canlanması en çok mülteci, göçmen veya yabancıya duyulan düşmanlığa yol açmaktadır. Böylece çözüldüğü söylenen ulus-devletin sınır boylarında yeni güvenlik duvarları inşa edilirken Avrupa‟nın göbeğinde göçmen kampları yükselmektedir (Brown, 2011).
Burada eleştirel düşünen zihinleri meşgul eden temel soru, güvenlik siyasetinin liberal demokrasi ve hukuk devletinin ne ölçüde bir istisnasını teşkil ettiği, ne ölçüde normu olarak adlandırılabileceği sorusudur. Soruyu yeniden formüle etmek gerekirse, sözleşmeci siyasihukuki düşünce geleneklerinin -hukuki normativizm veya -hukuki pozitivizm- savunduğu gibi hukuk mu devlet egemenliğini/egemen iktidarı tayin etmektedir yoksa devlet iktidarı (güç) mı hukuku? Bu sorular son yıllarda özellikle iki ana eksende tartışılmaktadır. Bunları kısaca güvenlik siyasetini hukukun ihlal edilmesi olarak gören demokratik hukuk devleti anlayışı ile hukukun askıya alınması olarak gören istisna hali yaklaşımı olarak sınıflandırabiliriz.
2. Hukukun İhlali ve Güvenlik Siyaseti
Güvenlik siyasetinin açığa çıkardığı şiddetin hukukun ihlali olduğunu savunan yaklaşım biçimine göre, liberal demokratik değerlere ve hukuk devleti ilkelerine sadık kalınması durumunda, ne Guantanamo‟daki tutuklamalardan ve işkencelerden ne de yurttaşların anayasal haklarının kısıtlanmasından bahsetmek mümkün olacaktır. Güvenlik siyaseti, yürütmenin yasamanın demokratik meşruiyetini ve yargının tarafsızlığını hiçe saymasının; güçler ayrılığı ve hukukun üstünlüğü ilkelerine bağlı kalmamasının sonucudur. Bu duruma çoğunlukla seçim sistemlerindeki ve yargı kurumlarının yapılanmasındaki yanlışlıklar yol açar. Örneğin, ABD hükümetinin Eylül 2002‟de açıkladığı Ulusal Güvenlik Stratejisi doğrultusunda ülke sınırları dışında gerçekleştirdiği tutuklamalar, uluslararası hukuka aykırıdır;
Guantanamo‟daki tutukluların durumu ve işkenceler, Cenevre
Konvansiyonu‟nun ihlalidir; aynı şekilde ulusal güvenlik bahanesiyle yurttaşların anayasal haklarının kısıtlanması, hukuk devleti ilkelerinin çiğnenmesidir.
Bu açıdan örneğin Habermas gibi (elbette buraya Rawls, Benhabip, Archibugi, Held, Young vb. gibi isimleri de ekleyebiliriz) yeni Kantçı yaklaşımlar, liberal demokrasilerin hem ulusal hem uluslararası ölçekte devlet egemenliğinden bağımsız post-ulusal bir hukuk fikrinin geliştirilmesi gerektiğini savunurlar. Kozmopolit bir haklar öğretisi ve uluslarüstü bir anayasa, devlet egemenliğinin, hukukun dışında keyfi güç kullanmasını önleyebileceği gibi daha adaletli bir devletlerarası düzen inşa edebilir. Demek ki yürütmenin hukuku araçsallaştırmasının önüne post-ulusal bir anayasallaşma süreci ve katılımcı demokrasi yoluyla geçilebilir (Habermas, 2007a: 107-108). Ancak Habermas‟a göre, ulus devletin ötesindeki bu zayıf anayasallaştırma biçimi, devlet odaklı anayasal düzenlerin sağlayacağı meşruiyet katkılarına muhtaçtır. Çünkü ancak devlet odaklı anayasal düzenlerde anayasanın örgütsel bölümü yurttaşlara kurumsallaşmış kamu, seçimler, parlamentolar ve diğer katılım biçimleri üzerinden, hükümetin politik bağlayıcılığı olan kararlarına eşitlikçi biçimde ulaşma olanağı sağlar. Yine yurttaşların yasama sürecine eşit biçimde katılabilmesi, ancak demokratik anayasa devletlerinde mevcut olan örgütsel hukuksal önlemlerle mümkündür. Bunların eksik olduğu uluslarüstü anayasalarda, hüküm süren çıkarların tarafsız yasaların arkasına gizlenecek hegemonyacı yollarla geçerli kılınması tehlikesi her zaman mevcuttur (a.g.e.: 133).
Öte yandan Habermas‟ta güvenlik devletinin panzehiri olarak anayasanın anlamı üzerinde durmak gerekir. Anayasa, bireylerin kendi aralarında olduğu kadar bireyle devlet arasındaki iletişimin sağlamlığının en önemli teminatı olarak görülür. Zira devlet şiddeti kadar terörist şiddet de taraflar arasındaki “iletişim bozukluğunun” sonucudur. Anayasa taraflar arasındaki yanlış anlamaları ve aldatmaları önleyen; tarafların karşılıklı savlarının müzakereci bir tarzda oluşmasına zemin hazırlayan bir araçtır. Bireylerin olduğu kadar devletin de anayasaya bağlılığı, hem özgür ve eşit taraflar arasındaki uzlaşmanın, dayatma ve manipülasyondan bağımsız olarak başarıldığı bir topluma sadakat anlamına gelir (Habermas, 2007b: 26) hem de anayasalar, siyasal sistemin esnekliğini ve hukuk sisteminin düşünümselliğini yansıtır. Yani, Habermas‟ın (2007b: 27) ifadesiyle, anayasa, “sivil itaatsizliği hoş görür; düşünümsel olarak kendi sınırlarının olası ihlallerinin koşullarını kapsayacak biçimde esneyebilir. Demokratik bir anayasa, bütün yollar tükendiğinde de meşru olarak oluşmuş karar ve yargılara karşı mücadele veren muhaliflerin direnişlerini” gözetir-kollar. Bu nedenle, liberal demokrasiler biçimsel hukuk kurallarının ve kurumlarının sunduğu güvencelerle yetinemez; mutlaka anayasal demokrasi yönünde genişletilmeleri gerekir.
David Held‟in (2002: 96) işaret ettiği gibi, uluslararası hukukun yirminci yüzyılda geçirdiği dönüşümler ve sahip olduğu tarihsel birikim her türden siyasi şiddet karşısında hazırlıklı olmayı mümkün kılmaktadır. Buna göre
uluslararası hukuk sistemi, barış ve insanlığa karşı suç işlenmesi durumunda gerekirse devlete ve yasalara itaatsizlik etmenin bir zorunluluk olduğu ilkesini benimsemiştir. Savaş hukuku ve insan hakları hukuku gibi alanlarda meydana gelen yapısal dönüşümler bireyleri, hükümetleri ve hükümet-dışı örgütlenmeleri yeni bir hukuksal çerçeve içine sürüklemiştir. Bu bakımdan öngörülen liberal uluslarötesi egemenlik düzeni, uluslararası hukuk dâhilinde, geleneksel devlet sınırlarını aşan yaptırımlar ve sınırlamalar gündeme getirmektedir.
Avrupa Birliği ile Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Koruma Konvansiyonu‟nun siyasal otoriteyi bölen yeni kurumlar ve katmanlar yaratması bu bağlamda değerlendirilebilir. Bu tür federatif ve bölgesel yapılarla birlikte egemenliğin bölünemez, sınırsız, mutlak ve siyasi iktidarın sürekli bir biçimi olduğu görüşü geride kalmıştır (a.g.e.: 96). Uluslararası topluluğun geniş yapısı içinde savaşı, silah sistemlerini, terörizmi, insan haklarını ve çevreyi düzenleyen kurallar devletin sınırlarını dönüştürdüğü gibi bu alanlarda izlenen politikaları da uluslararası kurumlara hesap verebilir hale getirmiştir. Dolayısıyla, “devletler, uluslar ve toplumlar arasındaki sınırlar artık eskiden olduğu gibi derin hukuki ve ahlaki anlamlar içermez; bu sınırlar üzerinde. . . evrensel standartlar üzerinden olmasa bile genel ilkeler açısından yargıda bulunmak mümkün” hale gelmiştir (a.g.e.: 96).
Diğer yeni Kantçı kozmopolit düşünürler gibi Seyla Benhabip de uluslararası hukuk ve yerel hukuk normları arasındaki etkileşimin önemine vurgu yapar. Benhabip‟e göre modern liberal demokrasilerde, devletin şiddet kullanımı hukuk düzeni ilkelerine ve yurttaşların normatif onayına bağlıdır. Bu durum liberal demokrasilerde devletin meşru şiddet kullanımı üzerinde yapısal kısıtlamalarının olduğu anlamına gelir. Liberal hukuk devletinin içerdiği bu “düşünümsellik”; paktlar ve ortaklıklar oluşturmak ya da anlaşmalar imzalamak yoluyla kendilerini şiddet kullanımı konusunda evrensel ilkelerle bağlayan egemen devletlerin içinde bulunduğu uluslararası ilişkiler alanına da taşınabilir (Benhabip, 2002: 244-5). Bu nedenle anayasal demokrasiye sahip toplumların aralarında savaşmak için bir nedenleri yoktur; çünkü ilişkileri hukukun üstünlüğü ve demokratik değerlere inanç bakımından karşılıklı güven temelinde kurulmuş olacaktır. John Rawls‟un (2006: 7) dikkat çektiği gibi bu toplumların içyapılarının demokratik olması, “kendilerini savunmak ya da insan haklarını korumak amacıyla bu hakları ağır biçimde ihlal eden toplumlara müdahale etmek dışında savaşa girmeyi özendirmeyen” ve böylece demokrasiler arası barışı kalıcı kılan en önemli olgu olarak görülebilir.
Sonuç olarak olağanüstü hal devletini ya da devlet şiddetinin araçsal kullanımını, devlet aygıtının içinden önlemeyi hedefleyen devletin yapılanma modeli olarak klasik hukuk devleti anlayışının yerine, Sancar‟ın deyişiyle, bir “toplumsal örgütlenme ve etkileşim modeli” olarak hukuk devleti yaklaşımı
benimsenmelidir (2000-2001: 41). Siyasal iktidarı toplumsal talepler yoluyla sürekli olarak “rahatsız edecek”, onu sürekli bir “temellendirme, meşrulaştırma ve rasyonelleştirme baskısı altında” tutacak ve “ona karşı itaati sorgusuz sualsiz bir kural olmaktan çıkarıp haklılaştırılması gereken bir istisnaya” dönüştürecek güçlü ve özerk bir sivil toplumun hem yerel hem de küresel ölçekte varlığı demokrasi ve barış için zorunludur (a.g.e.: 41; Köker, 2005: 53-4). Böylece iyi işleyen çoğulcu bir demokrasiyle birlikte siyasal iktidarı devlet aygıtının dışından denetlemek mümkün olacağı gibi hukukun kapsam ve içeriğinin şekillenmesinde de karar yetkisi toplumla paylaşılmış olacaktır. Neyin hukuk olduğuna birlikte karar verilmesi, hukuk düzenine saygıyı artırmanın yanı sıra toplumsal ilişkilerde de çıkar çatışmalarının veya fikir uyuşmazlıklarının şiddete başvurmadan çözümlenme olasılığını yükseltecektir. Dolayısıyla bu yolla hukuk devletinin biçimsel sınırlamaları çoğulcu demokrasi yönünde geliştirilir ve insan hakları yerel hukuku, etik değerlere bağlayacak, evrensel bir referans çerçevesi olarak benimsenirse, şiddet kurumları bedensizleştirilmiş ve boş iktidar mekânları haline dönüştürülmüş olur.
Öte yandan güvenlik siyaseti bağlamında sistematik olarak uygulamaya konan devlet şiddetini, radikal eleştirel bir siyaset perspektifinden yorumlamaya çalışan alternatif bir yaklaşım tarzının varlığından da söz etmek mümkündür. Bu yaklaşım biçimi Aydınlanmanın Diyalektiği’nde Adorno ve Horkheimer‟ın sorduğu sorunun bugünün olağanüstü hal şiddetinin sarmalı içinde de geçerliliğini koruduğunu düşünür. Bu yaklaşıma göre, nasıl olmuştu da Kant‟tan sonra iki yüzyıl boyunca Aydınlanma düşüncesinde ve toplumunda serpilerek herkes tarafından paylaşılan vatandaş sorumluluğu bilinci iki dünya savaşını ve totaliter rejimlerin yükselişini önleyememişti? Rawls gibi Kant‟ın düşüncesinden hareket eden kozmopolit hak kuramcıları, Holocaust olgusunun, Batı uygarlığının ve modernitesinin diyalektiği hakkında hiçbir özgün fikir sunmadığını düşünürler; zira kötülükler tüm insanlık tarihinin ortak kaderidir. Engizisyon ve Holocaust bu açıdan birbirleriyle bağlantılı fenomenlerdir, Hitler‟in “kurtuluşçu anti-semitizm‟inin bize akıl almaz bir çılgınlık gibi gelmesi. . . bu gerçeği” değiştirmeyecektir (Rawls, 2006: 22-3). Oysa Holocaust olgusunu, Batı modernliğinin paradigması olarak gören ve hukukun egemen iktidar tarafından askıya alınmasının sonucu olarak değerlendiren yaklaşımlara göre, güvenlik siyaseti, istisna ile norm ayrımının geçerliliğini yitirdiği yirminci yüzyılın biyopolitik evreni içinde anlam kazanır. Liberal demokrasi ve hukuk devleti kurumlarının, “terörizmle mücadele” gerekçesiyle yürütmenin tek taraflı eylemleri üzerinden etkisizleştirilmesi, egemen iktidar ve hukuk arasındaki araçsal ilişkiyi gündeme getirmekte ve sivil toplumun hukukun askıya alınmasıyla açığa çıkan devlet şiddetine karşı direnebilecek araçlardan yoksun olduğuna dikkat çekmektedir.
3. Hukukun Askıya Alınması ve Güvenlik Siyaseti
Güvenlik siyasetine ikinci yaklaşım tarzı olarak istisna hali kuramına hâkim olan anlayış; hukukun ihlali, sapması veya çiğnenmesi sürecinden çok bir kopuş ve dönüşüm sürecinden geçmekte olduğumuza işaret eder. 1990 sonrası teröre karşı savaş doktriniyle başlayan ve 11 Eylül ile ileri bir aşamaya ulaşan bu sürecin yeni bir egemenlik biçimini veya anlayışını şekillendirdiği vurgulanır. Alman kamu hukukçusu Carl Schmitt‟in görüşlerinden destek alarak yeni bir egemenlik biçimiyle kaşı karşıya olduğumuz savunulur. Buna göre; egemen, hukukun dışında, ötesinde ve öncesinde konumlanan ve siyasal birliğe kimlerin dâhil olacağının kararını veren, böylece kimin düşman, terörist veya yabancı olarak hukukun korumasından muaf kılınacağını belirleyen bir öznedir (Schmitt, 2002: 13). İstisna hali yaklaşımı, 11 Eylül süreci içinde şekillenen güvenlik uygulamalarının, ancak egemenlik anlayışındaki bu kayma dikkate alındığında anlaşılabileceğini iddia eder.
Schmitt‟ten esinlenen istisna hali kuramı, 11 Eylül sonrası süreçte, siyasetin bu “gizli” temelinin, liberal hukuk devleti savunucuları tarafından inkâr edilen bu egemen şiddet biçiminin öne çıktığını ileri sürer. Başka bir deyişle, günümüzün Batılı liberal demokrasilerindeki siyasal iktidarların, ulusal ve uluslararası alanda hukuk düzeni sınırlarının “dışında” eylemde bulunma ya da yasama gücünü kullanarak temel sivil özgürlükleri ve anayasal güvenceleri sınırlama eğiliminde olduğunu gözlemler. Siyasal iktidarların terörizm bahanesiyle haklılaştırmaya çalıştığı bu tür gelişmeler, istisna halinin artık egemen bir siyasal statüye sahip olduğuna ve bugünkü siyasetin de paradigmasını oluşturduğuna işaret etmektedir. Bu gibi otoriterleşme eğilimleri, kendilerini hukukun üstünlüğü anlayışına, yürütme gücünün yasama ve yargı yoluyla dengelenmesi anlamına gelen güçler ayrılığı ilkesine ve yurttaşların hak ve özgürlüklerinin anayasal güvenceye kavuşturulmasına göre tanımlayan liberal demokrasileri önemli açmazlara sürüklemektedir (Cox, Levine, Newman, 2009: 70).
Bunun dışında siyasal iktidarların yasanın ötesindeki bir gücü harekete geçiriyor olmaları, onları, mücadele ettikleri terörizmle paradoksal bir suç ortaklığı içine sokmaktadır. Bunun sonucu olarak terörist şiddet ve devlet şiddeti ayrımı anlamını yitirmekte, iki tarafta egemen istisna mantığının kurallarına göre hareket etmekte, “yasanın tamamen dışında” bulunan ve insan haklarını ya hiç ya da çok az dikkate alan bir şiddet biçimine başvurmaktadırlar. Dolayısıyla egemen şiddet kavramı, devletle devlet-olmayan arasındaki sınırın belirsizleştiğini gösterdiği gibi, siyasal otoritenin de kendini nasıl meşrulaştırdığı sorusuna açıklık getirmektedir (Newmann, 2005: 100-116).
Bu yaklaşımın önde gelen savunucularından biri olan İtalyan düşünür Giorgio Agamben‟e göre (2005: 11), olağanüstü hal veya istisna hali, egemenin hukuku askıya almasıyla bir yasasızlık veya boşluk hali ortaya çıktığında oluşur. Egemen olağanüstü hale başvurarak hukukun dışında hareket etme serbestiyeti kazanır ve bu da insan haklarının ve anayasal vatandaşlık haklarının ihlaliyle sonuçlanır. Bu açıdan şekillenmekte olan egemenlik biçimi, terörizmle suç ortaklığı içindedir çünkü ikisi de hukukun dışında hareket ettiği için yasadışıdır. Devleti, devlet olmayandan ayıran ölçüt yani hukuk askıya alındığı için devlet en iyi olasılıkla bir “diktatörlük” olarak adlandırılabilir (Paye, 2009: 20). Bu nedenle, Agamben açısından bugün için geçerli olan egemenlik paradigması, Bodin ve Montesquieu‟dan beri bildiğimiz, toplumsal meşruiyet modelini esas alan egemenlik biçimi değil meşruiyetini kendi eyleminden alan döngüsel bir egemenlik biçimidir. Dolayısıyla bu yeni egemenlik düzeninin öznesi yurttaş değil sığınma hakkı talep edenler, göçmenler veya beyin ölümü gerçekleşmiş olanlardır. Tıpkı Nazi toplama kamplarındaki tutuklular gibi, hukukun korumasının dışında bırakıldığı veya hukuk kimliğinden soyutlandıkları için yeni egemenlik düzeninin cisimleştiği örneklerdir (Lemke, 2013).
Agamben, istisnanın norma dönüşmesinin bir göstergesi olarak 11 Eylül‟den sonra ABD Yurtseverlik Yasası‟na eklenen hükümlere dikkatimizi çeker. Bu eklerde, terörizm şüphesiyle gözaltına alınanların, Cenevre Sözleşmesi‟nin (savaş suçlusu statüsü) ve ulusal hukukun tanıdığı (sanık statüsü) hukuki statülerinin kaldırılması öngörülmektedir. Ne mahkûm ne de sanık olan bu kişiler -yasanın ve yargı denetiminin dışında bırakıldıkları için- saf fiili egemenliğin doğrudan nesnesidirler. Agamben (2001) bu kişilerin hayatı üzerinde -hukukun korumasından yoksun bırakıldıkları için- artık her şeyi yapmanın mümkün hale geldiğini söyler (çıplak hayat). J. C. Paye gibi araştırmacılar ise bunu, kişilerin hukuki statülerindeki değişikliklerin, yürütmenin yasama üzerindeki kontrolünden ziyade yargının polise boyun eğişinin sonucu olduğu anlamını yükleyecektir. Aslında devlet, hukuku askıya alarak bir hukuk boşluğu yaratmamakta; sadece hukuktan geri çekilmesi sırasında yeni bir hukuk üretmektedir. Yürütmenin hukukun dışına çıkarak yarattığı ve insanları hukuki güvencelerden yoksun bırakarak yol açtığı “saf şiddet” ya da “saf anomali” hali, yeni “hukuki” kavramlar içinde “norm” haline gelmektedir. Paye‟in “anomalinin hukukun içine yerleştirilmesi” olarak tanımladığı bu durum için “yasadışı savaşçılar” kavramı iyi bir örnektir (Paye, 2009: 46). Ele geçirilen kişilerin süresiz tutukluluk statüsünü teminat altına almayı amaçlayan bu gibi siyasi kavramlar mahkemeler tarafından dikkate alınıp kararlara yansıtıldığında istisna hukuk sisteminin içine işlemektedir. Sonuçta istisna hali ya da mevcut egemenlik biçimi, hukukun üstünlüğüne dayalı egemenlik çerçevelerinin yapısal olarak tamamen dışında işlemekte;
hukukun üstünlüğü askıya alındığı ve hukuk geri çekildiği anda ortaya çıkmaktadır. Devlet, hukuku araçsallaştırmak suretiyle hukukilik iddiasını kaybetmektedir.
Judith Butler‟ın da güvenlik devletinin işleyişini, Agamben‟e Foucault üzerinden bir ilave yaparak anlamaya çalıştığını gözlemliyoruz. Zira Foucault bize güvenlik devletine özgü siyasetlerin uzun zamandır devlet iktidarını temel alan egemenlik pratikleri yoluyla değil yönetimsellik pratikleri yoluyla işlediğini göstermiştir. Güvenlik siyaseti, egemen iktidarın, hukuku kullanarak uyguladığı disiplin pratiklerinden çok bedenlerin ve nüfusun özneler halinde yeniden üretilerek düzenlenmesine dayanan taktiklerde vücut bulmaktadır. Butler (2005: 67), günümüzün devlet iktidarının yönetimsellik ile egemen iktidarın bileşiminden meydana geldiğini savunacaktır. Devlet iktidarının hukukla istediği gibi oynayabilmesi egemen iktidarın yeniden üretildiği bir alan açmaktadır. Hukukun araçsallaştırılması onu sadece yönetimsellik araçlarından biri haline getirmiştir. Hukuki güvenceler sisteminin çökmesi, yönetim araçlarının iş gördüğü alanda egemen iktidarın yeniden dirilmesine yol açmaktadır. Böylece hiçbir yasa karşısında sorumlu olmayan ve herhangi bir meşru otorite taşımayan bol miktarda küçük egemen, tek yanlı olarak karar verme yetkisiyle ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak, devlet iktidarının hukuku geri çekerek kuvvetler ayrılığını ortadan kaldırması iktidarın tüm hukuksuzluğuyla kullanılmasına yol açmaktadır. Butler yönetimsellik alanında beliren ve sınırsızca faaliyet yürüten iktidarın işleyişinin durdurulması için, iktidarı ulus-devlet merkezli olmayan devlet dışı kurum ve söylemler üzerinden yapılandıran yeni bir enternasyonalizm ihtiyacına işaret eder; ancak böyle bir yapı devletsizlerin haklarını koruyabilir ve savaş hapishaneleri gibi işkence merkezlerine müdahale edebilir. Hukuksuz iktidarın sınırsızca genişlemesine evrensel hukuk ve iktidar düzeni dâhilinde karşı konulabilir (a.g.e.: 106).
İstisna hali yaklaşımı içinde temas edilmesi gereken bir diğer konum da, güvenlik devletini neo-liberalizmin yükselişiyle açıklayan yeni Marksist yaklaşımlarda karşımıza çıkar. Buna göre, neoliberalizm siyasi iktidarın hükmetme kapasitesinin ulusal alanda yoğunlaşmasıyla; uluslarüstü alanda ise merkezileşmesiyle sonuçlanan bir dönüşüm sürecinin adıdır. Hukukun iktidar tarafından askıya alınması veya araçsallaştırılmasının arkasında bu yoğunlaşmanın ve merkezileşmenin etkilerini görmek gerekir. Neo-liberalizme bağlı olarak iktidarın yoğunlaşması, yürütmenin güçlendirilmesi, vatandaşlık haklarının ve demokratik ilkelerin zayıflatılmasında kendini göstermektedir. Merkezileşme ise yeni uluslararası oluşumlar, küresel aktörler, uluslarüstü
kuruluşlar ve yapılar ile bölgesel bloklar aracılığıyla iktidarın küresel sermayenin elinde toplanmasını ifade eder.1
İşte Michel Hardt ve Antonio Negri hükmetme kapasitesindeki bu artışı, neoliberalizm sürecinde devlet ve toplumun birbirinden maddi olarak uzaklaşmasına bağlamaktadır. Onlara göre, iktidarın diyalektikten ve toplumdan ayrılması daha önce hiçbir zaman bu kadar muazzam boyutlara varmamıştı (Hardt ve Negri, 2007: 421). Yönetim sistemlerinin, anayasaların, meşruiyet, temsil ve sorumlulukları yalnızca yeni dünya düzeni içindeki konumlarına göre tanımlanmaktadır. Buna göre devlet ve toplumun ayrılığını veri alan bu yeni devlet biçimi, uluslararası hukuk, uluslararası ticaret, ulusal anayasa hukuku ve sosyal hukuk alanlarını dönüştürmektedir. Toplumsal ve uluslararası ilişkilerdeki “sözleşmesel yapı”nın dağılmasına işaret eden devlet-toplum ayrılığıyla, sermayenin kamu tarafından kontrolü ve hukukun kapitalist mantığı ve savaş araçlarını düzenleme gücü ortadan kalkmaktadır. Bu durumda hukuk sermayeye bağımlı hale gelmektedir. “Sermayenin kumanda merkezinin halkın siyasal ve toplumsal örgütlenme sürecinden, mücadele ve kurucu iktidarların tekil dışavurum biçimlerinden ayrılmasıyla” uluslararası düzen, “küresel kumanda yardımıyla”, üretimin örgütlenmesi ve işbölümünü yeniden üretmektedir (a.g.e.: 421). Hardt ve Negri‟ye göre (a.g.e.: 421) “bu süreç daha önce hiçbir zaman. . . polisiye bir araç ve idari bir organ haline gelmemişti” Ayrıca, neoliberalizmle birlikte parlamentoların – ki devlet iktidarı ile toplum arasındaki diyalektik ilişkinin sağlandığı kurumlardır- karar güçleri ve hukuki üretim kaynağı olarak yasama yetkileri zayıflamaktadır. Bu, ulusal anayasa hukuku alanında güçler ayrılığı ilkesi açısından ciddi bir dönüşüme işaret etmektedir. “Teminatçı, genel ve soyut norm tanımının üstüne yürütme ve yönetim işleminin ağırlığı çöktükçe bizzat hukuk figürü” değişikliğe uğramış ve parlamentolar sadece birer “temsili kurum” haline gelmiştir (a.g.e.: 423).
Hardt ve Negri ulusal egemenlik kavramının zayıfladığı ve ulus devletlerin egemen otorite olmaktan çıktığı bu süreci 2000‟li yılların başında İmparatorluk adı altında yeniden kavramlaştırmayı önerdiler (2008: 18; ayrıca
1Brown, neoliberal dönüşüm sürecinin temel özelliklerini şöyle sıralar: (1) siyasal alanın; bireysel eylemlerin, toplumsal pratiklerin ve hükümet politika ve kararlarının ekonomik fayda ve kâr-zarar hesabı temelinde bir piyasa rasyonalitesine göre yeniden örgütlenmesi; (2) kurumların, piyasanın istekleri, mekanizmaları ve öncelikleri doğrultusunda yeniden yapılandırılması - böylece devlet piyasanın bir aracı haline gelir, bu sadece izlediği politikaların piyasanın çıkarları tarafından belirlenmesi anlamında değil, devletin yapısının ve uygulamalarının piyasanın özelliklerini taşıyor olması anlamında yorumlanmalıdır; (3) kendi çıkarını azamileştirmekte sorumluluk alması düşünülen bir tüketici-yurttaş özne olarak bir birey tanımının yapılması. (Brown, 2005: 38).
bknz. Negri, 2006). Artık sadece küresel kapitalist yeniden yapılanma sürecindeki işlevine göre anlam kazanan klasik ulus devlet yapısına bağlı bir egemen iktidar yerine, imparatorluk adı altında, küresel ölçekte işleyen hukuki-teknokratik ağırlığı olan tek bir kumanda merkezinden bahsedilebileceğini öne sürdüler. İmparatorluk “her şeyden öte, ulus-devlet egemenliğinin ardından gelen yeni bir egemenlik biçimine, hiçbir sınır tanımayan ya da daha doğrusu yalnızca esnek, akışkan sınırları tanıyan, sınırsız bir egemenlik biçimine gönderme” yapmaktadır (Hardt ve Negri, 2006: 124). Ulus devlet egemenliği neo-liberalizme bağlı olarak dönüşmektedir; bu nedenle, ulus devletlerin artık modern dönemde olduğu gibi en yüksek otorite rolünü oynamaları düşünülemez. İmparatorluk, ulus devlet egemenliğinin üstünde, uluslararası ve ulusal “hukuku askıya alan,” siyaset düzeninin hangi parametreler içinde işleyeceğini belirleyen bir egemenlik alanı olarak gücün küresel düzeyde merkezileşmesinin ifadesidir. Diğer yandan İmparatorluğun kumanda merkeziyle uyum içinde çalışmak ulus devletlerin içyapılarında derin krizlere yol açmakta; neo-liberal ekonomi politikalarının benimsenmesi ve gerekli kurumsal düzenlemelerin yapılmasıyla sosyal devlet perspektifinin kaybolması, ulus devletin güvenlik devleti ya da polis devleti olarak ortaya çıkışının koşullarını oluşturmaktadır.
Bu bakımdan istisna halinin neo-liberal yorumcuları, Foucault‟nun çalışmalarından hareket ederek neoliberalizmi bir yönetimsellik tekniği olarak ele almakta sakınca görmezler. Neoliberalizm kamusal kaynakların ve hizmetlerin özelleştirildiği, finansal piyasaların düzensizleştirildiği ve ulus devlet kazanımlarının geri alındığı bir serbest piyasa ideolojisi olmanın ötesinde yeni bir siyaset ve öznellik biçimi üreten bir yönetimsellik tarzı ve siyasal rasyonalite biçimi olarak anlaşılabilir. Butler‟ın da altını çizdiği gibi Foucault‟nun “disiplinci iktidar” diye tanımladığı zor araçlarının doğrudan kullanımıyla ilişkilendirilen iktidar biçiminin yerini neoliberalizmle birlikte “düzenleyici iktidar” almıştır. Düzenleyici iktidar, klasik egemenlik paradigmasının doğurduğu disiplinci iktidardan farklı olarak, neoliberalizmle birlikte ortaya çıkan toplumsal anomalilerin ürettiği bir iktidar tipidir. Sosyal
politikaların “egemen halkı” koruyucu önlemlerinin piyasanın
rasyonalizasyonu adına geri çekilmesiyle işsizlik, açlık, yoksulluk, kıtlık ve bunlara bağlı gelişen suç ve linç gibi “güvenlik” sorunu yaratan toplumsal anomaliler, devlet iktidarının sosyal devlet temelinde yitirdiği meşruiyetini polis devleti olarak geri kazanmasını sağlarlar. Bu nedenle güvenlik devleti ile neo-liberalizmin şiddet kapasitesi arasında yapısal bir ilişki vardır. Başka bir deyişle toplumsal şiddet vakalarının neo-liberal iktidar yapısına içkin olduğu söylenebilir. Bu bakımdan düzenleyici iktidar, “suçtan arındırılmış bir toplum perspektifi yerine, suç vakalarından beslenir; sürdürülebilirliği, düzen değil düzensizliğin, huzur değil toplumsal çatışmanın, istikrar değil krizlerin
sürekliliğine” dayanır (Gambetti, 2009: 146). Bu anlamda güvenlik devleti “riski kabullenir ve riskten beslenir; toplumsal bünyenin refahı, sağlığı ya da güvenliğini bir bütün olarak tehlikeye atan risklerden hareketle bu riskleri yönetmeye çalışır” (a.g.e.: 146).
Foucault‟nun biyoiktidar kavramı, neoliberalizmle güvenlik devleti arasındaki ilişkiyi açıklamaya yardımcı olan kavramsal teçhizatın merkezinde bulunur. Biyoiktidar yaşamın pratik, asgari gereklerinin iktidarın ilgi alanına girmesini ifade eder. Beden olarak insanla değil de yaşayan canlı varlık olarak insanla ilgilenen biyoiktidar, nüfusla ilgili kolektif görüngüleri iktidarın müdahale alanına çeker. “Üreme, ölüm, hastalık, kalıtım, yaşlılık, kaza ve sakatlıklar, çevre ve kent sorunları üzerinden gelişen” biyoiktidar pratiklerinin hedefi, disiplinci iktidardan farklı olarak, “tekil bireyi terbiye etmek değil global denge ve süreklilik elde edecek şekilde global yörüngelere yönelik ayarlamalar/düzenlemeler yapmaktır. Yaşamsal ve biyolojik süreçleri hedefleyen bu tekniklerle birlikte iktidar, yaşatmak için müdahale etme ve yaşamın nasılına müdahale hakkına dönüşmektedir” (Özkazanç, 2007: 18).
Neoliberalizmi biyoiktidar bağlamında işleyen bir yönetim zihniyeti olarak tanımlamanın daha doğru olduğunu düşünen Özkazanç, günümüzde “suç” ve “cezalandırma” söylemleri ile yoksulluk, kentsel marjinallik ve özellikle sınıf-dışı (underclass) gibi kavramlar üzerinden tanımlanan “tehlikeli sınıflar” kategorisi arasında güçlü bir bağlantı olduğuna dikkat çeker. Ancak Wacquant gibi yazarların özellikle ABD bağlamında neoliberal politikaların yarattığı sosyal sorunlar karşısında başvurduğu “kapatma” gibi cezalandırma tekniklerinin, neoliberalizmle birlikte ortaya çıkan yeni cezalandırma anlayışının özgüllüğünü yakalamakta yetersiz kaldığını vurgular. Neoliberal cezalandırmanın özgüllüğünü anlamak için devlet, kapatma ve ceza arasındaki klasik eksenden farklı bir eksene doğru kaymak gerekir. Özkazanç‟ın (2007: 36) Feely ve Simon‟dan alıntılayarak söylediği gibi “klasik kriminolojinin birey ve cezalandırma odaklı klasik vurgularının yerini giderek artan biçimde birey değil de tehlikeli grupları hedef alan, cezalandırmayı değil idare etmeyi/yönetmeyi hedefleyen yeni bir cezalandırma söylemi ve buna uygun yeni teknikler almaktadır.” Bu cezalandırma anlayışının öncekilerden farkı, “toplumsal düzeyde suçu önlemek, yok etmek ve cezalandırmaktan çok, sistemin içsel rasyonalitesini artırarak suçu düzenlemek, idare edilir duruma getirmektir. . . Kamu güvenliğini sağlamayı amaçlayan aktüeryal yeni dil . . . ne cezalandırıcıdır ne de ıslah etmeyi amaçlar, sadece sistemin içsel rasyonalitesini artırmaya yönelir” (a.g.e.: 36). Önceden belirlenmiş bir “norm”u veri alarak iktidar uygulayan klasik disiplinci iktidardan farklı olarak neoliberal düzenleyici iktidar “normalleştirmeye” başvurur. Disiplinci iktidar sisteminde “norm”a göre “suç” teşkil eden bir eylemin düzenleyici iktidar pratiğinde
yönetilebilir bir olgu olarak “normalleştirilmesiyle,” ceza adalet sistemi yönetsel bir mantık üzerinden yeniden yapılandırılmıştır (a.g.e.: 37).
Sonuç olarak neoliberal istisna hali perspektifi de, Foucault‟nun biyoiktidar ve yönetimsellik kavramlarını kullanarak ve “yasanın askıya alınması olarak şiddetin” ekonomi-politik bir okumasını gerçekleştirerek; yasanın neoliberal egemen iktidar tarafından araçsallaştırılması yoluyla “istisna hali”nin kalıcılaştığı gözlemine destek verir. Güvenlik siyaseti, liberal kozmopolit söylem tarafından, hukukun üstünlüğü ilkesi, evrensel insan hakları rejimi ya da liberal demokratik değerler açısından bir “sapma” ya da “ihlal” olarak tanımlanırken; istisna hali kuramının katılımcıları, bu süreci, hukukun üstünlüğü ilkesinin “askıya” alınması olarak değerlendirmeyi tercih ederler. İstisna hali kuramcıları ile kozmopolit hak kuramcıları arasındaki temel farklılık Weber‟den esinlenen “şiddet tekeli olarak devlet” ile Schmitt‟ten yola çıkan “karar tekeli olarak devlet” yaklaşımları arasında oluşmaktadır. İstisna hali kuramı, kozmopolit hak kuramcılarının da kaygıyla izlediği bu siyasal-hukuki dönüşüm sürecini, Weberci devlet kavramıyla anlayamayacağımız ve açıklayamayacağımız düşüncesinde ısrar eder. Liberal kozmopolit yaklaşım ise süreci biçimsel bir hukuk devleti anlayışının yapısal bir krizi olarak tanımlar. Bu nedenle ulus devlet egemenliğiyle araçsallaştırılma potansiyeli hayli yüksek olan hukuk devletini, hem uluslararası hukukun koruması altındaki bir insan hakları rejimine hem de temsiliyet sisteminin kısıtlamalarının etkinliği artırılmış bir sivil toplum yönünde geliştirilerek, demokratik siyasetin etkileşimlerine açık hale getirildiği, dinamik bir tartışma alanına bağlamaya çalışır. Sorun hukuk devleti sisteminin yapısal bazı yetersizliklerinin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır, ancak bu söz konusu kısıtlamaların aşılamayacağı anlamına gelmez. İstisna hali kuramı ise, ABD başta olmak üzere Batılı liberal demokrasilerin çoğunda, hukuk devleti sisteminin sınırları “içinde” meydana gelen köklü bir dönüşüm sürecinin varlığına işaret eder.
Böylece aslında her iki yaklaşım da hukukun ihlali ya da askıya alınması kavramlarıyla; hukukun normal ve olağan işleyişi içinde mevcut olan olağanüstü hali görmekte başarısız olur. Her iki yaklaşım da “dönüşüm” veya “kriz” sözcüklerini kullanarak hukukun iktidar tarafından sömürülmüş araçsal haliyle araçsal olmayan hali arasındaki ayrıma bağlı kalır. Başka bir deyişle, hukukun olağan dönemlerdeki bir siyasal yönetim tekniği olarak anlamı ile olağanüstü hal sürecindeki araçsal işlevi arasındaki yapısal süreklilik göz ardı edilir. Oysa gerçekten de hukukun olağan işleyişini olağanüstü haldeki işlevinden ayırmak ne derece mümkündür? Aslında toplumsal ve siyasal ilişkiler tarihi açısından baktığımızda, ilkinin ikincisini mümkün kılan bir tarihi olduğunu söyleyebiliriz. İstisnanın en başından itibaren hukuki ilişkiler alanının kuruluşuna içkin olduğunu; bu nedenle olağanüstü hale özgü şiddeti,
hukukun rutin uygulanışından ayırmanın mümkün olmadığını söylemek gerekir.
4. Hukuk ve Güvenlik Siyaseti
Modern hukuk devleti düzeninde olağanüstü hal yetkilerinin, askeri kriz dönemleri gibi istisna hali koşullarıyla sınırlı tutulamayacak olan ve hukuk devleti düzeninin “olağan” koşullarında sıklıkla başvurulan siyasal bir araç olarak en bilinen örneklerinden bazıları şöyle sıralanabilir: sınıf siyasetinin antagonistik karakterini bastırmak için özellikle genel grev tehlikesi karşısında kamu düzeni veya ekonomik istikrar adına olağanüstü hal yetkilerine başvurulması; devletlerin ulusal çıkar ya da milli güvenlik adına anayasaların tanıdığı yetkilerin dışına çıkarak “gizli” devlet faaliyetleri yürütebilmeleri; devletlerin aynı ülkenin sınırları içinde yaşayan insanlar arasında yurttaşlık hukuku açısından farklı uygulamalara gidebilmeleri ve hiyerarşik bir yurttaşlık hukuku düzenine hükmedebilmeleri.
Bu örneklerin tümü de hukuk devletinin olağan işleyişi sırasında gerçekleşir ve askeri kriz dönemleriyle sınırlı tutulan olağanüstü hal yetkilerinin yasayı aşan ya da askıya alan kullanımıyla aynı nitelikleri taşır. Bu uygulamalar olağanüstü hal yetkilerinin hukuk devletinin günlük rutini içinde geçerli olduğunun örnekleridir. Bu örneklerde yasanın araçsallaştırılması olarak karşımıza çıkan hukuk ihlalleri ile askeri kriz anları gibi olağanüstü hallerde kullanılan yetkilerin niteliği arasında herhangi bir ayrım gözetmek zor görünüyor. Bu örnekler olağanüstü hali kuran nedenlerin tanımının genişletilmesine işaret ettiği kadar olağanüstü hal yetkilerinin kapsamındaki artışa da dikkat çekiyorlar.
Olağanüstü hal yetkilerinin askeri kriz anlarının dışında belki de en sık başvurulduğu durumlar emeğin kontrol edilmesi ve endüstriyel huzursuzluklarla baş edilmesi amacına yönelik olanlarıdır. İngiltere gibi endüstri döneminin önde gelen ülkelerinde çeşitli yasalar yoluyla polise tanınan yetkiler, hukukun altsınıflar karşısında daima istisna mantığıyla hareket ettiğini gösterir. Örneğin 1824 tarihli Serserilik Yasası, işsiz altsınıf üyelerini potansiyel suçlu olarak etiketlemenin yolunu açmış; 1871 tarihli Suçu Önleme Yasası, siyahların ağırlıkta olduğu işçi sınıfı üyelerine karşı polise hareket serbestliği sağlamış ve çeşitli dönemlerde çıkarılan Yoksullukla Mücadele Yasaları ise yoksulluk ile suç arasında bağlantı kurarak yoksulluğu bir kamu güvenliği sorunu bağlamında değerlendirmiş ve bu yolla yoksulları polisin rutin müdahalelerine açık hale getirmiştir. Bu bağlamda burada üzerinde durulması gereken husus, olağan koşullarda başvurulan olağanüstü hal yetkilerinin işçi sınıfı hareketlerinin yarattığı “kargaşayı” bastırma amacının ötesinde bir anlamının olması ve genellikle işçi sınıfının siyasal öznelliğine
karşı ideolojik bir araç olarak uygulanmasıdır. Esasında modern hukukun doğası itibariyle devletin araçsal şiddet kullanımının bir parçası olduğunu görmek için hukukun; burjuva siyasi ve iktisadi düzeninin inşasında oynadığı role bakmak gerekir. Modern ve geç modern dönemlerde emek hareketlerinin kamu düzeni ya da ulusal güvenlik gibi gerekçelerle bastırılmasının ne anlama geldiği böylece netlik kazanabilir; zira işçi sınıfının hareketliliğine karşı olağanüstü hal yetkilerinin kullanılması olağan hukuk düzeninin gereğidir (Neocleous, 2006a: 95).
Mark Neocleous (2006b) Toplumsal Düzenin İnşası isimli çalışmasında güvenlik sorununun giderilmesine yönelik olarak devletin sadece bir sosyal-siyasal örgütlenme modeli olarak tanımlanmasına karşı çıkararak, toplumsal düzenin inşa edilmesinde ve biçimlendirilmesinde devlete kurucu bir güç olarak işlev yükler. Hâkim liberal yaklaşım içinde devlet; güvenlik ve barışı korumak amacıyla şiddet sorununu bertaraf etmeyi amaçlayan bir kurum olarak görülse de sınıfsal çatışma alanlarını yapılandıran ve böylece güvenliğin bir sorun haline gelmesine yol açan koşulları “inşa eden” kurucu bir güç olarak ele alınmalıdır.
Bu nedenle devleti sivil toplum içindeki çatışmaları önlemenin bir aracı olarak kabul eden görüşlere karşı olarak Neocleous, “siyasi idare” kavramıyla, devletin sivil toplumu oluşturduğu karmaşık ve birbiriyle ilintili üç süreci anlamak gerektiğini öne sürer: Birincisi, hukuki kişiliğin inşasıdır. Bu hem hak sahibi yurttaşın hem de anonim şirket formu gibi hukuki tüzel kişiliklerin inşa edilmesi anlamına gelir. İkincisi, piyasanın kendiliğinden ortaya çıkan ve kendi kendini düzenleyen bir yapı olmaktan ziyade devlet gücünün hükmettiği sınıf dinamikleri aracılığıyla üretilmesidir. Üçüncüsü de devletin toplumsal mücadeleleri soğurarak idari bir forma dönüştürmesidir. Sendika ve parti gibi temsili kurumlar bunun bir örneğidir (Neocleous, 2013).
Neocleous feodal dönemin zümre temelli toplum yapısının çözülmeye başlamasıyla başıboş kalan insanların nasıl yeni bir sosyal-siyasal düzene ve yeni bir “efendiye” tabi kılındıklarını araştırır. Bu erken modernite aşamasında başıboşluk, aylaklık, dilencilik, yersiz-yurtsuzluk ya da ailesizlik “düzensizlikle” özdeşleştirilmekte ve bu kategorilere giren kimseler “açıkça tanımlanmış amaçlar peşinde koşan bireylere dönüştürülmek” ve bir emek disiplini kazandırılmak üzere polisin “zaptetme” pratiklerinin nesnesi haline gelmektedir (Neocleous, 2006b: 35). Bu açıdan hastaneler ve çalışma evleri gibi kapatılma mekânları salt bir disiplin kurumu olmanın ötesinde “modern işgücünün inşasına yönelik” yeni toplumsal düzen projesinin parçalarıdır2
.
2Emeğin mülkiyet düzenine tabi kılınmasının çarpıcı bir örneği olarak Neocleous, 18. yüzyılda mülkiyete ya da sermayeye karşı işlenen suçlar ile hukuki bir tabir olan ölüm
Dolayısıyla modernitenin henüz başlangıcında özel mülkiyeti ve piyasa ilişkilerini esas alan bir toplumsal düzen ve buna bağlı bir güvenlik algılamasının gelişmekte olduğu görülür. Siyasa ve polis sözcüklerinin ortak kökenden gelmeleri [policy] ve Kıta Avrupa‟sı boyunca benzer anlamda kullanılmaları, siyaset ve hukuk pratiğinin zaptiye ve kapatma teşkilatı olarak polis ile ne denli özdeş olduğunun bir kanıtıdır (Neocleous, 2006b: 18).
Hukuk ile polisiye zaptetme faaliyetleri arasındaki yakınlığa dikkat çeken tarihsel perspektifin önemi, polisin sadece kurulu düzeni koruyan statükocu bir kurum olmasından değil, burjuva iktisadi ve siyasi düzeninin “inşasında” oynadığı kurucu role dikkat çekmesinden ileri gelir. Bununla birlikte polisin sadece suça ve suçu önlemeye ilişkin kriminolojik kovuşturmanın ya da zaptetmeye dönük faaliyetlerin icra edildiği bir kurum olarak düşünülmemesi de gerekir. Sosyal güvenlik de polis projesinin parçasıdır. Polis ve sosyal güvenlik politikaları birlikte devletin yeni oluşan işçi sınıfını biçimlendirmek ve “burjuva düzenini konsolide etmek üzere ortaya koyduğu eşgüdümlü” çabanın ürünleridir (a.g.e: 114). Sosyal güvenlik politikalarının öncelikli amacı yardıma muhtaçlara destek olmaktan çok mülkiyet düzenine karşı olası hoşnutsuzlukları ya da ayaklanmaları askeri yöntemlerle bastırmanın “verimsizliği” karşısında “düzensizliğin ortaya çıkmaması için bir düzen inşa etmeye” dönük oluşlarıdır (a.g.e.: 139).
Bu tarihsel arka plan temelinde olağanüstü hal yetkilerinin emek hareketine karşı kullanıldığı her kriz anında, amacın burjuva hukuk düzeninin üzerine temellendiği “istisna hali” koşullarına geri dönmek olduğu söylenebilir. Hukuk devleti, “düzen” ve “norm”un ne olduğunun; “güvenli” toplumun ne anlama geldiğinin özel mülkiyet rejimi ve kapitalist üretim ilişkilerine göre belirlendiği bir “istisna hali” mantığına dayanır. Dolayısıyla istisna ya da olağanüstü hal yetkileri modern hukuk devletine başından beri içkindir. Bu nedenle işçi sınıfının tarihi, istisnanın nasıl kural haline geldiğinin tarihi olarak da okunabilir. Örneğin Hardt ve Negri (2007) 1929 sonrasında Keynesgil devletin doğuşunu; 1917 Ekim Devrimi‟nde, 1919 Alman kalkışmasında ve 1920‟lerin büyük Amerikan grev dalgaları sırasında, işçi sınıfının kapitalist sistemin diyalektiğinin dışına çıkmaya muktedir olduğuna dair bir bilincin açığa çıkmasına bağlarken, bunu, modern sosyal devletin normunun emeğin cezası kavramı arasındaki etimolojik yakınlığa dikkat çeker. Ona göre “modern mülkiyet sahipliğinin merkezi kategorisinin, hukuk ve devlet erkinin merkezi kategorilerinden biriyle aynı olması boşuna değildir. . . „capital‟ kelimesi. . . bir yandan devletin planlanmış ölüm hakkındaki iktidarına (capital punishment) diğer yandan da hayatın bir hali (stok hali) olarak özel mülkiyetin iktidarına (capital) işaret eder” ( Neocleous, 2006b: 69-70).
hizaya sokularak oluştuğuna kanıt olarak gösterir. Modern devlet işçi sınıfının kapitalizme reddini kontrol altına almak, zararsız hale getirmek ve soğurmak amacıyla sosyal devlet olarak yeniden düzenlenir.
Bu nedenle Negri büyük bunalım sonrasında ortaya çıkan devletteki yeniliğin liberal hukuk devletinden totaliter devlete geçiş olarak tanımlanmasını hatalı bulur. Faşist devlet biçimi kapitalist devletin yeni tarihsel biçimi ile karıştırılmaktadır. Söz konusu olan “işçi sınıfının tabiatındaki antagonizmanın keşfi üzerinde devletin yeniden inşasıdır. . . totaliter ögeler. . . sadece . . . içkin antagonizma ve mücadeleye dair devletin tüm düzeylerinde açığa vuran bir bilinci yansıtır ve bu anlamda değerlendirilmelidir. . . Antagonizma bir kez kabul edildikten sonra artık sorun bu antagonizmanın onu oluşturan kutuplardan birinin serbest kalmasını, bağımsız yıkıcı eyleme geçmesini engelleyecek şekilde işlemesini sağlamaktı” (Hardt ve Negri, 2007: 50). Böylece işçi sınıfı yeni devlet yapılanması içinde “iktidar mücadelesine” ortak edilen dinamik bir öğeye dönüştürülmüş, kapitalist devleti yadsıyarak alternatif bir sosyal siyasal kuruluş biçimine yönelme potansiyeli törpülenmiştir.
Keynesgil devlet mutabakatı sonrasında, devletin olağanüstü hal yetkilerine başvurması da ancak bu çerçevede yani “bütünleşmeyi kabul etmeyenlere; toplumsal ürünün bölüşümünde ipleri eline almış bir yönetimin kapitalist nesnelliğine muhalefet edenlere ve planı sorgulayan, onun içinde yer almak istemeyenlere” karşı bir baskı aracı olarak işlev görür (Neocleous, 2006b: 115). Kriz ve istisna halinin modern devletlerin yaşamında egemen sınıflar tarafından sürekli başvurulan bir araç haline geldiğini hatırlatan Neocleous, bu durumun “kötü yönetim ve hatta kriz yönetimi” olarak adlandırılamayacağını daha ziyade modern kapitalist devletin günlük siyasal yönetiminin veya normal işleyişinin bir parçası olduğunu vurgular (Neocleous, 2006a: 96).
Emek hareketinin siyasal karakterine karşı ideolojik bir araç olarak kullanılmalarının dışında olağanüstü hal yetkilerine ya da hukukun, yasanın çizdiği sınırlar dışında kullanılmasına “gizli” devlet faaliyetlerinde de rastlanır. Devletlerin ulusal çıkar, kamu düzeni ya da güvenlik gibi sebeplerle gerek başka ülkelerde siyasi iktidar değişikliklerine yol açacak manipülasyonlar yaratmak amacıyla istihbarat faaliyetlerinde bulunması ve gerekse ülke içinde, muhalif toplumsal-siyasal hareketleri kontrol altında tutmak için yasadışı yöntemlere başvurması veya “yasadışı” örgütlerden yararlanmaya çalışması hukuk devletinin olağan koşulları içinde gerçekleşen ve yasal şiddetle yasadışı şiddet ayrımını belirsizleştiren örnekler arasındadır.
Ayşegül Sabuktay “devletin yasal olmayan faaliyetleri” olarak adlandırdığı bu gibi durumlara; Gladio, GAL, Birleşik Krallığın SAS askerleri
tarafından gerçekleştirilen Cebelitarık İnfazları, İrlanda‟daki ölüm mangaları, İran-Kontra Olayı, Arjantin‟de 1976-82 yılları arasında yaşananlar, Susurluk olayı gibi örnekler veriyor (2010: 31, 14). Sabuktay‟a göre, “yasanın uygulanması ile ihlali yasa metinlerinde açık bir şekilde tanımlanmış da olsa bu gibi yasal olmayan faaliyetlerin sürdürülüyor” olması; bu faaliyetlerin “rastlantı ya da kaza sonucu açığa çıkmazsa yargı önüne” taşınmasının zorluğu, yargı önüne taşındığı durumlarda da sorumluların cezalandırılmasının engellenmesi, modern hukuk devleti açısından, yetkilendirilmiş yasal şiddet ile yetkilendirilmemiş yasadışı şiddet ayrımını yapmanın güçlüğüne işaret eder (a.g.e.: 25).
Sabuktay, devletin yasal olmayan faaliyetlerinden bahsedilebilmesinin önkoşulunun, devleti yasallık temelinde tanımlayan ve yasanın ihlal edildiği faaliyetleri devlet görevlilerinin kişisel kusuruna atfeden pozitivist hukuk anlayışının temel varsayımlarının sorgulanmasına bağlı olduğunu belirtir. Devletin yasal olmayan faaliyetlerinin kökeni; “kişisel suistimalin ötesinde, yapısal, devlet olmaya ilişkin bir durum olarak” mı anlaşılmalıdır, yoksa neyin yasa olduğunun belirtildiği anayasal bir düzenin yetki aşımları olarak mı ele alınmalıdır (a.g.e.: 31). Sabuktay devletin yasal olmayan faaliyetlerinin yasa alanının dışında gerçekleşen ve devleti oluşturan güçlerin bir bölümü tarafından yönlendirilen ya da izin verilen faaliyetlere işaret ettiğini belirtse de - yasanın dayandığı siyasal temelin- yazılı olarak açıkça belirtilmese de, gerektiğinde kendi sınırlarının ihlalini öngördüğünü söylemek mümkündür. Bu nedenle, “devletin yasal olmayan faaliyetlerini”, açıkça yasal düzenin dışında gerçekleşmiş olmalarına değil, yasanın siyasal temeli üzerinden yönlendirilmiş olmalarına bağlamak daha doğru bir yaklaşım olur gibi görünüyor.
İstisnanın hukuk devletinin normal işleyiş düzenine içkinliğini örnekleyen bir başka uygulama alanını da yurttaşlık kavramının tanımlanmasında ve bir yönetimsellik tekniği olarak kullanılmasında gözlemlemek mümkündür. Başka bir deyişle emek hareketlerinin bastırılması, yasadışı devlet faaliyetleri kadar yurttaşlığın sınırlarının belirlenmesi de olağanüstü hal şiddetinin hukuk devletine içkinliğini örnekler. Pandey (2006: 2) olağanüstü hal hukukuyla birlikte modern ulus devlet hukukunun dışında ya da hukukun askıya alındığı uzam içinde oluştuğu söylenen insan hakları ihlallerinin, yurttaşlık hukukunun milliyetçilik zeminine bağlı olarak, meşru modern devletin sınırları içinde gerçekleştiğini hatırlatır. Dolayısıyla kimlerin ulus devletin ve siyasal topluluğun doğal üyesi ya da yurttaşı olduğunun belirlenmesi ve bunun bir yurttaşlık hukukuyla teminat altına alınmasıyla şekillenen modern ulus devlet, doğası itibariyle kimlerin istisnalar kapsamına girdiğini ve olağan üstü hal hukukuna tabi olduğunu gösterir.
Günümüzde pek çok ülkede yurttaşlık hukuku açısından çeşitli sınıflandırmalar ya da farklı yurttaşlık kategorileri olması, istisnanın olağan
