İslam ve Osmanlı Hukukunda hakimlik ve hakimlerin nitelikleri

(1)

T.C

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

İSLAM VE OSMANLI HUKUKUNDA HÂKİMLİK

VE HÂKİMLERİN NİTELİKLERİ

MELİKŞAH AYDIN

YÜKSEK LİSANS TEZİ

Danışman

Prof. Dr. Mustafa AVCI

(2)

T. C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Bilimsel Etik Sayfası

Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.

Öğrencinin imzası (İmza) Ö ğ re n c in in

Adı Soyadı Melikşah AYDIN

Numarası 134234001036

Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora

(3)

T. C.

Yüksek Lisans Tezi Kabul Formu

Yukarıda adı geçen öğrenci tarafından hazırlanan İslam ve Osmanlı

Hukukunda Hâkimlik ve Hâkimlerin Nitelikleri başlıklı bu çalışma 19/08/2015

tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.

Ünvanı, Adı Soyadı Danışman ve Üyeler İmza

Ö ğ re n c in in

Numarası 134234001036

Tez Danışmanı Prof. Dr. Mustafa AVCI

(4)

T. C.

Ö ğ re n c in in

Numarası 134234001036

Tezin Adı İslam ve Osmanlı Hukukunda Hâkimlik ve Hâkimlerin Nitelikleri

ÖZET

Hâkimlik bütün hukuk sistemlerinde önemli ve dikkate değer bir yere sahiptir. İnsanların tarihin başlangıcından beri yaşadıkları ortak kültürün bir parçası da uyuşmazlıklardır. Dolayısıyla insanlık bu uyuşmazlıkları çözecek hâkimlere ihtiyaç duymuştur. Bizim tezimizde ise tarihin akışı içinde ve özellikle de İslam ve Osmanlı Hukuku çerçevesinde hâkimlerin gelişimleri ve bu gelişim içinde hâkim olmak için aranan niteliklerin değişimi izlenecektir.

İslam hukukunda ilk hâkim Hz. Muhammed’dir. İslam ve Osmanlı hukukunda hâkimlerde olması istenen niteliklere bakıldığında ise Hz. Peygamber bu konuda müelliflere örnek olmuştur. İslam hukukuna göre iyi bir hâkimde bulunması gereken nitelikler, Hz. Peygamber’de bulunan niteliklerdir. Kuşkusuz hiçbir kimsenin Hz. Peygamber’in bütün niteliklerine sahip olması düşünülemez. Fakat hâkimler veya hâkim olmayı düşünenler Hz. Peygamber’in bu niteliklerini öğrenmeli ve hâkimlik yaparken de bu davranışları örnek almalıdırlar.

Hâkimlerde bulunması gereken nitelikler bakımından İslam hukukunda müellifler arasında bazı farklılıklara rastlanmaktadır. Bu durum oldukça normaldir. İslam hukukundaki dört temel mezhep hâkimlerde bulunması gereken nitelikler açısından birbirinden farklı içtihatlara sahiptirler. Osmanlı hukukundaki uygulamaya bakarsak, bahsedilen dört mezhepten Hanefi okulunun görüşlerini benimseyen Osmanlı devleti de bu okulun görüşlerine bağlı kalmış ve Hanefi mezhebi bakımından hâkimlerde aranan nitelikleri benimsemiş ve hâkimlerin atanmasında da bu görüşlere uymuştur.

(5)

T. C.

Ö ğ re n c in in

Numarası 134234001036

Tezin İngilizce Adı Judgeship And Qualities of Judges in İslamic and Ottoman Law

SUMMARY

Judgeship have a significant and important place in all the legal systems. Conflicts are the part of the common culture which people has been lived since the beginning of History. Thus, humanity needed judges who could solve that conflicts. In our thesis, it will be watched that development of judges and change of the qualities wanted for becoming a judge within the framework of especially İslamic and Ottoman law.

First judge in İslamic law is Prophet Mohammed. When we look at the Qualities wanted in judges in İslamic and ottoman law, prophet Mohammed is an example for the authors. For İslamic law, the Qualities needed in a good judge, is the same Qualities which Prophet Mohammed already had. Certanly, it is unthinkable no one could have all the Qualities Prophet Mohammed had. But, judges and people that want to be a judge should learn the Qualities of Prophet Mohammed and should take example behaviors of Prophet Mohammed.

There is some differences between thinkers about the Qualities that judges have to have in İslamic law. This situation is quite normal. There is different thougts about Qualities to be found in judges in four main sects in İslamic law. If we look at practice in Ottoman law, Ottomans adopts the opinios of Hanafi school about qualities to be found in judges. And they abide by these thougts in appointment of judges.

(6)

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER ... i

KISALTMALAR CETVELİ ... vi

GİRİŞ ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM ESKİ DEVİRLERDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ I. TARİH ÖNCESİ TOPLUMLARDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 4

A. ESKİ HİNT HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 4

B. ESKİ MISIR HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 5

C. SÜMER HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 7

D. BABİL HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 7

E. ASUR HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 9

F. ESKİ İBRANİ HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 9

G. HİTİT HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 11

H. ESKİ İRAN HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 12

İ. ESKİ ÇİN HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 14

J. ESKİ YUNAN HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ.... 14

K. ISPARTA HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 18

L. ROMA HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 18

1. Krallık Döneminde ... 18

2. Cumhuriyet Döneminde ... 19

3. İmparatorluk Döneminde ... 22

M. CAHİLİYE DÖNEMİNDE ARAP HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 23

(7)

N. ESKİ TÜRKLERDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 24

II. İSLAM DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 25

A. HZ. PEYGAMBER DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ . 25 B. DÖRT HALİFE DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 28

C. EMEVİLER DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 30

D. ABBASİLER DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ ... 32

E. SELÇUKLULAR DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ .... 33

İKİNCİ BÖLÜM HÂKİM KAVRAMI, HÂKİMLİK YAPMANIN DAYANAKLARI VE HÂKİMLERİN NİTELİKLERİ I. HÂKİM KAVRAMI VE HÂKİMLİK YAPMANIN DAYANAKALARI ... 36 A. HÂKİM KAVRAMI ... 36 B. HÂKİMLİK YAPMANIN DAYANAKLARI ... 39 1. Kur’an ... 39 2. Sünnet ... 40 3. İcma ... 41 4. Akıl ... 42

II. GENEL OLARAK HÂKİMLERİN NİTELİKLERİ ... 42

A. GİRİŞ ... 42

B. BAĞIMSIZLIK ... 44

1. Yasama Organına Karşı Bağımsızlık... 45

2. Yürütme Organına Karşı Bağımsızlık ... 45

3. Yargı Organına Karşı Bağımsızlık ... 54

4. Bağımsızlığın Sağlanabilmesi için Gerekli olan Hususlar... 55

(8)

b)Hâkimlerin Görev Süresi ve Şartları Bakımından Bağımsızlık ... 57

c) Hâkimlerin Mali Durumları Bakımından Bağımsızlık ... 60

d)Hâkimin Dış Baskılardan Korunmasına Yönelik Bağımsızlık ... 62

e) Hâkimlerin Vicdani Kanaatlerine Göre Hüküm Vermeleri Bakımından Bağımsızlık ... 65

f) Mahkemenin Toplum Gözünde Bağımsız Olarak Görünmesi ... 67

5. Bağımsızlık Niteliğinin Sağlanabilmesi Bakımından Hâkimin Sorumluluğu ... 69

C. TARAFSIZLIK ... 73

1. Genel Olarak ... 73

2. Hâkimin Devam Eden Bir Davanın Taraflarıyla Özel İletişimi ... 78

3. Hâkimin Devam Eden Bir Dava Hakkında Görüş Beyanı... 78

4. Hâkimin Özel Hayatında, İnsanlarla Olan İlişkileri ... 79

5. Hâkimin Mali Faaliyetleri ... 80

D. DÜRÜSTLÜK ... 81

1. Hâkimin Hukuk Kurallarına Bağlılığı ... 82

2. Yargılama Faaliyeti Esnasında Hâkimin Davranışları ... 85

3. Hâkimlerin Toplumdaki Görünümünü Olumsuz Etkileyecek Durumlar ... 87

4. Hâkimin Özel Hayatında Dürüst Olması ... 90

E. MESLEĞE UYGUNLUK – YERİNDELİK ... 94

2. Hâkimlerin Taraflara Farklı Muamele Yapması ... 95

3. Hâkimlerin Sır Saklama Yükümlülüğü... 96

(9)

5. Hâkimlerin Hediye Alması, Alış-veriş Yapması ve Davetlere

Katılması ... 98

6. Hâkimlerin Sosyal İlişkileri Bakımından Mesleğe Uygunluk ... 104

7. Hâkimlerin Toplumun Eleştirileri Karşısındaki Tutumları ... 106

F. EŞİTLİK ... 109

1. Giriş ... 109

2. Hâkimlerin Eşitlik Vasfını Korumaya Yönelik Negatif Yükümlülükleri ... 110

3. Hâkimlerin Eşitlik Vasfını Korumaya Yönelik Pozitif Yükümlülükleri ... 114

G. EHLİYET ve LİYAKAT SAHİBİ OLMAK ... 118

2. Hâkimlere Gereken Eğitim Bakımından ... 123

3. Hâkimlerin Yargılama Ehliyetine Sahip Olması Bakımından ... 128

III. İSLAM HUKUKUNA ÖZEL NİTELİKLER ... 129

A. MÜSLÜMAN OLMAK ... 129

B. KÖLE OLMAMAK (HÜR OLMAK) ... 130

C. ERKEK OLMAK ... 131

D. DUYU ORGANLARININ SAĞLAM VE SIHHATLİ OLMASI 133 E. MÜÇTEHİD OLMAK ... 134

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HÂKİMLİK MESLEĞİNE ATANIRKEN VE MESLEĞİ SÜRDÜRÜRKEN ARANAN NİTELİKLER I. HÂKİM ATANMASINDA ARANAN NİTELİKLER... 136

A. HÂKİMLERİN ATANMASI ... 136

(10)

2. HÂKİMİN ŞARTA BAĞLI OLARAK ATANMASI ... 143

3. GENEL VE ÖZEL YETKİLİ HÂKİM OLARAK ATANMA ... 145

a) Genel Yetkili Hâkimler ... 145

b)Sınırlı Yetkili Hâkimler ... 148

i. Genel Olarak Sınırlı Yetkilendirme ... 148

ii. Yetkinin Zaman İtibariyle Sınırlandırılması ... 149

iii. Yetkinin Yer ve Konu İtibariyle Sınırlandırılması ... 149

4. AYNI BÖLGEYE BİRDEN FAZLA HÂKİM ATANMASI ... 151

5. HÂKİMLİĞE ATANMA İSTEĞİ ... 152

6. ZALİM YÖNETİCİNİN HÂKİM ATAMASI ... 157

7. YENİ ATANAN HÂKİMİN YAPACAĞI İŞLER ... 158

II. NİTELİKLERİ KAYBETMENİN SONUÇLARI ... 160

A. SORUMLULUK ... 160 1. HUKUKİ SORUMLULUK ... 160 2. CEZAİ SORUMLULUK ... 166 B. HÂKİMİN DAVADAN YASAKLILIĞI ... 168 C. AZİL ... 173 SONUÇ ... 179 KAYNAKLAR ... 190

(11)

KISALTMALAR CETVELİ

A.Ü.D.T.C.F Ankara Üniversitesi Dil-Tarih-Coğrafya Fakültesi A.Ü.H.F.D Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi A.Ü.İ.F.D Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi

akt. Aktaran

Bkz. Bakınız

BM Birleşmiş Milletler

C. cilt

çev. çeviren

e.t. Erişim tarihi

ed. Editör

F.Ü.İ.F.D Fırat Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi

H. Hicri

HSYK Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İ.Ü.H.F. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İHAM İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi

M. Miladi

MAA Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye

md. Madde

No: numara

s. sayfa

(12)

Sy. Sayı

T.T.K Türk Tarih Kurumu

DİA Türk Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi

terc. Tercüme eden

TUBA Türkiye Bilimler Akademisi

Ty. Tarih yok

Vol. Volume

(13)

GİRİŞ

İslam dinine göre devletin varlık sebebi adaletin ihkakı, hak sahiplerinin hakkını eksiksiz alması, aşırılıklardan uzak dengeli bir toplum oluşturulması ve bu sayede nizam-ı âlemin gerçekleştirilmesi amacıdır.1

Tarih boyunca yaşamış ve yaşayacak olan tüm medeniyetlerde elzem olan ve düzgün çalışması medeniyetin devamına ve devletin yaşam süresine doğrudan etki eden kurumların başında adliye teşkilatı gelmektedir. İşte çalışmamıza esas teşkil eden bu kurum da adliye teşkilatının değişmez unsuru olan hâkimler yani İslam coğrafyasındaki adıyla kadıdır.

Hâkimlik kurumunun İslam toplumuyla beraber oluştuğunu ve ortaya çıktığını söylemek çok büyük bir yanlıştır. Hakeza, bilhassa hâkimlik kurumu, İslam toplumunda yakın çevresindeki Bizans, Sasani ve Pers medeniyetlerinden etkilenmiş, dolayısıyla kadılık ve mahkeme ile ilgili kuramların çoğu bu kültürlerdeki karşılıklarına benzer şekilde adlandırılmışlardır. Bunun haricinde diğer eski medeniyetlerde de hâkimlik teşkilatı bulunmaktadır ve günümüzdeki hâkimlik mesleğiyle benzerlikler göstermektedir.

İslam ve Osmanlıda hâkim, sadece adli olarak uyuşmazlıkları çözmekle görevlendirilmemiş, İslam devletinin sınırlarının büyümesiyle bu görevlerine idari görevler de eklenmiştir. Adli olarak kural ve içtihat koyan hâkim, idari olarak da bu kuralların uygulanıp uygulanmadığından ve uygulanmasındaki aksaklıklardan da sorumluydu. Hz. Peygamber devrinde, yeni yeni oluşmaya başlayan hukuk kurallarının etkisiyle bizzat kendisi, sonraları ise kendi görevlendirdiği kimseler, hem hâkimlik hem de valilik yapmaktaydılar. Osmanlılar devrinde de hâkimin adli ve idari fonksiyonları sürekli iç içe olmuştur.

Çalışmamızın birinci bölümünde eski devirlerde hâkimlik konusuna bir başlangıç yapıyoruz. Bu bölümde eski Hint, Mısır, Sümer, Babil, Asur, İbrani, Hitit, İran, Çin, Yunan, Isparta, Roma, Türk, cahiliye devri Arap dönemlerinde hâkimlik nasıldı, yargılama fonksiyonu nasıl işlemekteydi, bu konu üzerine duracağız. Daha

1

(14)

sonra ise, İslam devri ile nasıl bir değişiklik yaşandı. Hz. Peygamber’in İslam devletini kurması ile yargılama teşkilatı içerisinde hâkimler nasıl rol aldı. Kimler hâkim olarak atandı, hâkim olarak atanan bu kişilerde ne gibi nitelikler arandığı konusu üzerine duracağız. Daha sonra ise dört halife, Emeviler ve Abbasiler devrindeki değişimler ve gelişimleri inceleyeceğiz. Türk uygarlıklarından Büyük Selçuklu ve Anadolu Selçuklu devletlerindeki hâkimlik teşkilatını inceleyerek birinci bölümü sonlandıracağız.

İkinci bölüm ise çalışmamızın en önemli bölümüdür diyebiliriz. Bu bölümde hâkim kavramına bir giriş yaptıktan sonra, tezimizin esas konusu olan İslam ve Osmanlı hukukunda hâkimlerin nitelikleri mevzusuna değineceğiz. Bu anlamda modern hukuktaki hâkimlerde bulunması gereken nitelikler bakımından başvurulan en önemli kaynaklardan BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’nde benimsenmiş olan altı temel değer bağlamında İslam ve Osmanlı hukukunda hâkimlerin sahip oldukları nitelikleri bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe uygunluk, eşitlik ve ehliyet başlıkları altında inceleyeceğiz. Bu başlıklar dışında hâkimlerde bulunması gereken nitelikler bakımından İslam hukukunda benimsenmiş olup, modern hukukta karşılığı bulunmayan Müslüman olmak, erkek olmak, köle olmamak, duyu organlarının sağlıklı olması ve müçtehid olmak gibi nitelikleri de inceleyeceğiz. Bu nitelikler bakımından mezhepler arasındaki görüş farklılıklarına da değinilecektir.

Üçüncü bölümde ise bu niteliklere sahip olan kişilerin bir sonuç olarak hâkimliğe atanabilmesi ve bu nitelikleri kaybeden hâkimlerin ise geçici olarak davadan yasaklı olması ve tamamen hâkimlikten azledilmesi başlıları üzerinde durulacaktır. Bu bölümde ayrıca fıkıh kitaplarında yer alan hâkimlerin atanması bakımından önemli olan, hâkimlik görevini isteme, zalim devlet başkanı tarafından tayin edilme, şarta bağlı hâkim tayini, aynı bölgeye birden fazla hâkim tayini, genel ve özel yetkili hâkim tayini ve yeni atanan hâkimin yapması gereken işler gibi başlıklardan da bahsederek ile çalışmamızı sonlandıracağız.

Çalışmamızda İslam ve Osmanlı hukuku ile günümüzdeki modern hukuk kavramları ilişkilendirilmeye çalışılmıştır. Bazı bölümlerde konunun modern hukuktaki karşılıkları sadece dipnotlarda belirtilmiş, bazı bölümlerde ise metin kısmında da modern hukuktaki karşılıklar verilmiştir. Şu hususu da belirtelim ki,

(15)

çalışmamız hâkimlik ve hâkimlerin nitelikleri kavramlarını İslam hukuku ve Osmanlı Klasik devir hukukunu kapsamaktadır. Osmanlı devletinin klasik devirden sonraki gelişmeler ele alınmamıştır. Çalışmamızın yürütülmesinde temel aldığımız kaynaklar ise İslam ve Osmanlı hukukundaki kaynaklardan, Maverdi’nin Ahkamu’s-Sultaniyye, Ömer Nasuhi Bilmen’in Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye, İbn Abidin’in Reddü’l Muhtar, Serahsi’nin Mebsud, Halebi’nin Mülteka’sı ve şerhi, fetva kitaplarından ise Fetâvâyi Hindiyye, Fetâvâyi Ali Efendi ve Ebussuud Efendi’nin çeşitli fetvalarıdır. Bu temel kaynaklar dışında Fahrettin Atar, İlber Ortaylı, Hasan Tahsin Fendoğlu, Nasi Aslan, Abdullah Demir’in konu ile alakalı kitap ve makaleleri de çalışmamızda bize yön vermiştir. Modern hukuk kısmında ise BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri başta olmak üzere diğer uluslararası metinler ve Recep Akcan ve Sibel İnceoğlu’nun kitaplarından çokça faydalanılmıştır.

Bu çalışmayı yapmamda emeği geçen başta ailem olmak üzere paha biçilmez tecrübelerini bizden esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr. Mustafa Avcı’ya, bana yol gösteren yine değerli hocam Yrd. Doç. Dr. Mehmet Aykanat’a ve Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi araştırma görevlileri İbrahim Ülker ve Süleyman Emre Zorlu’ya teşekkürü bir borç bilirim.

(16)

BİRİNCİ BÖLÜM

ESKİ DEVİRLERDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

I. TARİH ÖNCESİ TOPLUMLARDA HÂKİMLİK VE

NİTELİKLERİ

A. ESKİ HİNT HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Eski Hindistan’da tek başlı ve üniter bir devlet bulunmamaktaydı. Ülke küçük küçük krallıklara bölünmüştü. Bu küçük ülkelerin kralları ise ülke genelinde yüksek mevkiiye sahip olan Brahman (ruhban) sınıfı tarafından seçilmekteydi. Yargılama yetkisi asıl olarak Kral’ındı.2 Kral isterse bu yetkilerini kendi atadığı hâkimlere devredebilirdi.3 Yargılama yetkisine sahip olan makamlar aile içindeki uyuşmazlıklarda aile reisi, köy içindeki uyuşmazlıklarda köy reisi, kast içindeki uyuşmazlıklarda kast başkanı, lonca düzeyinde lonca kurulu, eyalet içindeki uyuşmazlıklarda vali ve önemli davalarda kralın bakanları ve bazen de bizzat kralın kendisi idi.4 Yargılama işini yaparken krala üç veya dört hâkim yardımcı olurdu. Bu hâkimler ise genel olarak ruhani sınıfındandı.5 Kral yargılama alanında tek yetkili olduğu gibi istediği suçluyu koşulsuz affedebilirdi.6 Fakat bu af sonucunda işlenen suçun manevi sorumluluğunu da üzerine almış bulunuyordu.7

Yargılama sürecinde yaşanan bu farklılıklar cezalandırma sürecinde de kendini göstermekteydi.8 Brahman (rahip) sınıfına idam cezası verilmesi yasaktı. Vaysya sınıfı ise genelde idam, müsadere gibi cezalara çarptırılırlardı. Şahitlik bakımından

2

OKANDAN, Recai Galip, Umumi Hukuk Tarihi Dersleri, İ.Ü.H.F. Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1952, s.70.

3

ARSAL, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, T.A.O. İstanbul, 1948, s.37.

4

KOZAK, İbrahim Erol, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.486.

5

OKANDAN, s.71.

6

ARSAL, Umumi Hukuk Tarihi, s.41.

7

MAHMUD ESAD, Seydişehri, Tarih-i İlm-i Hukuk, İstanbul, 1331, s.144.

8

(17)

da alt sınıflar, üst sınıfların davalarında şahitlik yapamamaktaydılar. Yargılamanın başı olan kral, verdiği kararlardan dolayı sorumsuz değildi. Verdiği kararların mesuliyeti kendisine aitti.9 Ancak bu mesuliyetten kurban keserek kurtulduğuna inanılırdı.10 Buradaki sorumluluk ise hukuki anlamdan çok manevi anlamda bir sorumluluktur. Hâkimin yine de hukuki olarak sorumsuz olduğunu söyleyebiliriz.

Hindistan’da hâkim olan kast sistemi yargılama konusunda da kendini göstermekteydi, sınıflar farklılaştıkça hâkimin taraflara olan tavrı da değişmekteydi. Üst sınıf olan brahman (rahip) sınıfından bir kimse hâkim önüne geldiğinde, hâkim bu kişiyi cevap vermeye zorlayamazdı. Hâkimler, Brahmanlara karşı yargılama sırasında son derece saygılı davranmak zorundaydılar.11 Alt sınıflardan bir kimse mahkemeye geldiğinde ise hâkim bu kişiyi rahatça sorgulayabilirdi.12 Yargılama hukuk veya ceza gibi sınıflara ayrılmamıştı.13

B. ESKİ MISIR HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Eski hukuk sistemlerinin çoğunda olduğu gibi eski Mısır’da da yargı fonksiyonunun başında kral (firavun) bulunuyordu.14 Diğer yargı görevlileri bu görevlerini kral adına kullanıyorlar ve onun adına yargılama yapıyorlardı. Kral bazen bu yargılama yetkisini bizzat da kullanabiliyordu.15 Eski Mısır’da düzenli bir yargı teşkilatı Tinit krallığı devrinin sonlarından itibaren ortaya çıkmıştır. Bu devirde yargılama belirli esaslara bağlanmıştır.16 Hukuk ve ceza davası ayrımı yapılmaksızın faaliyet gösteren bir yüksek mahkeme bu devirde bulunmaktadır. Bu mahkemeye

9 OKANDAN, s.71. 10 KOZAK, s.487. 11

EKİNCİ, Ekrem Buğra, Hukukun Serüveni, İstanbul, 2011, s.86.

12

13

KOZAK, s.486.

14

EKİNCİ, Hukukun Serüveni, s. 39; VAN BLERK, Nicolaas Johannes, The Concept of Law and Justıce In Ancient Egypt, with Specific Reference to The Tale Of The Eloquent Peasants, University of South Africa, 2006, s. 31

15

OKANDAN, s.97.

16

OKANDAN, s. 96. Bu esaslardan birisi de yargılamanın aleniliği ilkesiydi. VAN LOON, A. J., “Law and Order in Ancient Egypt The Development of Criminal Justice from the Pharaonic New Kingdom until the Roman Dominate”, Leiden University, MA Thesis, s. 16https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/30196/Law%20and%20Order%20in%2 0Ancient%20Egypt.pdf?sequence=1.e.t. 11.08.2015

(18)

başvuru yapan davacı bu başvurusunu yazılı olarak yapar ve yazılı bir cevap alırdı. Davacı dava dilekçesinde taleplerini belirtir, eğer dava ceza davası ise davalının almasını istediği cezayı da bu dilekçesinde yazardı. Mahkeme ise bu talebe olumlu veya olumsuz bir cevap verir, kararında gerekçe göstermezdi. Eski Mısır’da hâkimler yargılama esnasında eşitlikçi bir tutum sergilemek zorundadırlar.17

Yargılamanın hâkim önüne getirilmesinin yanı sıra hakem’e başvurma da eski Mısır’da yaygın bir yöntemdi.18 Hakem’in verdiği kararlar hâkimin verdiği kararlardan düşük seviyede tutulmazdı ve bu kararların icrası da devlet eliyle sağlanırdı. Hakem tarafından verilen karar nihai ve kesindi, bu karar karşı başka hiçbir merciye başvurulamazdı.19 M.Ö. 2750-2625 yılları arasında, Mısır’ın kraldan sonraki en yüksek seviyedeki devlet görevlisi olan veziri “Tati”20 başkanlığında, “Altı Büyük Daire Mahkemesi” adıyla bir mahkeme en yüksek yargı mercii olarak yargılama yapmıştır. Bir nevi en yüksek temyiz mercii idi. Bu mahkemenin üyeleri en yüksek seviyedeki rahipler arasından seçilirdi.21 Bu rahipler göreve başlamadan önce tarafsız bir şekilde hüküm verebilmeleri ve hiçbir baskı altında kalmamaları için kendi amirlerinden gelse dahi hiçbir kimseden emir ve talimat almayacaklarına krala yemin verirlerdi.22 Bu mahkemedeki bazı üyeler idari görevler ile ilgilenirlerdi. Yani bu mahkemenin idari görevleri de bulunmaktaydı. Bu mahkemenin duvarında, sekiz büyük levha halinde derlenen kanunlar asılı olurdu ve mahkeme üyeleri gerektiğinde bu yazılı kanunlardan yararlanırlardı.23 Hâkimlerin, kraldan sonra devlet içindeki en yüksek rütbeli memurlar olarak kabul edildiği bir devlet olan eski Mısırlılarda

17 VAN BLERK, s. 24 18 VAN LOON, s. 15. 19 OKANDAN, s.98. 20

ÖZER, Yusuf Ziya, Mısır Tarihi, T.T.K Yayınları, Ankara, 1939, s.99, akt. BARUT, Gazi, İslam Hukukunda Edebü’l Kadı ve Günümüz Hâkimlik Mesleği ile Karşılaştırılması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bursa, 2006, s.8.

21

MAHMUD ESAD, Tarih-i İlm-i Hukuk, s.50.

22

KOZAK, s.263.

23

(19)

hâkimler o derece saygın bir konumdaydılar ki kendi çocuklarını da hâkim yapmaları için gerekli önlemler alınmıştır.24

C. SÜMER HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Sümer hukukunda hâkimlik ve adli teşkilatla ilgili kesin bilgiler bulunmamakla beraber halkın arasında meydana gelen hukuki uyuşmazlıkları çözecek ve yargılama faaliyetini üstlenecek hâkimlerin varlığı bilinmektedir. Sümerlerde mahkeme 1,3 veya 4 hâkimden oluşmaktaydı. Dava açılması ya davacının bizzat kendisi veya davacının vekili aracılığıyla başvuru yapılması suretiyle olabilirdi. Hâkimlerin verdiği kararlar kesindi. Bu kararlara karşı başka bir merciye başvurulamazdı ve verilen bu kararlar değiştirilemezdi.25

Yargılama tapınaklarda yapılmaktaydı. Bunun sebebi ise hâkimlerin genel olarak ruhban sınıfından seçilmesiydi.26 Meslekten hâkim olan kişiler ise üst mercii yargılaması olarak temyiz mahkemelerinde görev yapmaktaydılar. Taraflar arasındaki uyuşmazlıklar önce resmi arabuluculara götürülürdü. Eğer burada uyuşmazlık çözülemezse hâkim önüne götürülürdü.27Cezalandırma yetkisi devletin kontrolündeydi. Cezalar kişinin köle veya hür olup olmamasına göre değişkenlik gösterirdi.

D. BABİL HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Babil devleti hukukunda gelmiş geçmiş en önemli kanunlar devletin altıncı hükümdarı ve devleti imparatorluğa dönüştüren Hammurabi’nin koymuş olduğu kanunlardır. Bu kanunlar adli teşkilat ve muhakeme usulü hakkında geniş bilgiler vermemektedir.

Babillilerde, Hammurabi döneminden önce yargılama işini ruhani grup olan rahipler yürütmekteydi.28 Dolayısıyla duruşmalar da tapınakların içinde

24

OKANDAN, s.101.

25

GÜNALTAY, Şemseddin, Yakın Şark, s.379-381, akt. OKANDAN, s.116.

26

EKİNCİ, Hukukun Serüveni, s.45.

27

KOZAK, s. 55. DURANT, Will, The Story of Civilization, Simon and Schuster, New York, 1942, s. 127.

28

(20)

görülmekteydi.29 Hammurabi döneminde sadece hüküm verme faaliyetiyle uğraşacak Dayanu adı verilen hâkim meslek grupları oluşturulmuş ve bunlar tüm şehirlere atanmıştır30; ancak ruhaniler sınıfı da miras, aile hukuku gibi uyuşmazlıklarda belli bazı sınırlamalar dâhilinde yargılama yaparak sınırlı oranda yargı erkinde faaliyetlerini sürdürmüşlerdir. Adli yargı organı olan hâkimler önünde uzlaşamayan insanlar, bir üst mercii gibi rahipler önünde de uyuşmazlıklarını çözebiliyorlardı.31

Hammurabi kanunlarının 5. Maddesine göre; hâkimlerin mahkemede verdikleri kararlar taraflara bildirilirdi. Verilen bu kararlar mahkeme defterlerine kaydedilirdi.32 Hâkim, kendisinin verdiği bir kararı kasten iptal ederse veya yok ederse hüküm konusu şeyin değerinin 12 mislini ödemekle cezalandırılırdı.33 Bu bakımdan hâkimlerin hüküm verirken adil olmalarına sıkı bir şekilde riayet edilmiş ve adilliği sağlamayan hâkimlere büyük cezalar verilmiştir.

Hammurabi kanunlarına göre cezalandırmada da kısas prensibi diğer antik devletlerde olduğu gibi benimsenmiştir. Bu kısas cezası devlet eliyle icra edilen bir cezadır. Kanunlara göre bir kimseyi öldüren kişi öldürülür, birinin gözünü çıkaranın gözü çıkarılır. Kuşkusuz bu kısas cezası, kasten işlenen suçlarda verilebilmekteydi. Taksirle işlenen suçlarda ise tazminat cezası öngörülmüştü.34

Hammurabi kanunlarında cezaların şahsiliği ilkesi de benimsenmemiştir. Bir kişinin kızını öldüren adam cezalandırılmaz, bu adamın kızı onun yerine cezalandırılırdı.

29

KOZAK, s.108.

30

AKGÜNDÜZ, Ahmet, Umumi Hukuk Tarihi Ders Notları, Mimoza Yayınları, Konya, 1991, s. 41; GENCA, Elif, “Eski Mezopotamya’da Hukuk Hareketleri ve Düzenlemeler (Sümer, Babil ve Eski İsrail Hukuku)”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s. 157.

31

OKANDAN, s.150.

32

MAHMUD ESAD, Tarih-i İlm-i Hukuk, s.63.

33

OKANDAN, s.148; GENCA, s. 31.

34

(21)

E. ASUR HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Asurlularda yargılama “karum” adı verilen pazar yerlerinde35, “tanrı kapısı” isimli mahkemelerde ve “yaşlılar meclisi” veya “şehir meclisi” adındaki organlar tarafından yapılmaktaydı. Bu meclislerin başında devletin o bölgeye atadığı bir vali de bulunmaktaydı.36 Diğer uygarlıklarda olduğu gibi Asurlularda da devletin yargı erkinin başında kral bulunuyordu. Yargılama müesseselerinin içinde bazen bölge halkından saygı duyulan kimselerin ve bölgenin belediye başkanlarının da yer aldığı kurullar bulunmaktadır. Kral, ülkenin her yerinde uyuşmazlıklara bakamayacağı için onun adına yetkili hâkimler hüküm verirlerdi.37

Bu hâkimlerden başka, aile reisleri de kendi aile ve sülalelerini ilgilendiren uyuşmazlıklarda hüküm verirlerdi. Aile reislerinin bu yetkileri sadece belli uyuşmazlıklarla sınırlıydı.38

F. ESKİ İBRANİ HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

İbranilerin kutsal kitabı olan Tevrat ve kutsal kitabımız Kur’an-ı Kerim, İbranilerde yargılama faaliyetine ışık tutmaktadır. Gelmiş geçmiş bütün peygamberlerin içinde kendisine yargılama yetkisi verilmemiş olan peygamber yoktur. Bütün peygamberler gönderildikleri bölgelerde yargılama yapmış, hüküm vermişlerdir. Kendilerine çok sayıda peygamber gönderilmiş olan İbraniler de bu bakımdan oldukça gelişmiş yargılama kurallarına sahiptirler. Tevrat’ta da peygamberlerin hem devlet başkanı hem de hâkim oldukları söylenmektedir. Hz. Davud’un devlet başkanı sıfatıyla hüküm verdiği ve adil bir hâkim olduğundan bahsedilmektedir.39

İbranilerde hahamlar yargıç, mabetler de mahkeme statüsündeydi.40 İbrani hukukunda, her şehirde hâkimlerin olduğu ve hâkimlerin hüküm verirken bağlı

35

36

KOZAK, s.146.

37

OKANDAN, s.166.

38

CUQ, Edouard, Etudes sur le droit Babylonien, Paris, 1929, s.452, akt. OKANDAN, s.166.

39

Tevrat, II. Samuel, 8/15.

40

(22)

oldukları kurallar bulunduğu bilinmektedir.41 Bu kurallar Tevrat’ta şu şekilde sayılmıştır: davalar adalet çerçevesinde, hükümlerde haksızlık edilmeden, yabancı ve yetimlerin hakkı korunmak suretiyle, kişilerin toplumsal konumlarına bakılmaksızın, herkese eşit davranılarak ve rüşvet alınmaksızın42 görülmelidir.43 Ruhban sınıfına mensup olan bu hâkimlerin dışında her şehirde bulunan İhtiyarlar Heyeti de yargılama yetkisine sahipti. Bu kurum ise önemli nitelikte olmayan davalara, hafif ve basit suçlara bakardı. Önemli nitelikteki davalara ise hâkimler bakmaktaydılar.44

Tevrat’ın 1. Samuel bölümünde yargı ile ilgili bazı bilgiler bulunmaktadır: “Samuel yaşlanınca oğullarını İsrail’e önder olarak atadı. Beer- Seva’da görev yapan ilk oğlunun adı Yoel, ikinci oğlunun adı Aviya idi. Ama oğulları onun yolundan yürümediler. Tersine, haksız kazanca yönelip rüşvet alıp, yargıda taraf tuttular.”45 Buna göre Tevrat’ta, Samuel’in oğullarının, İsrailoğulları arasında hüküm vermek üzere hâkim tayin edildikten sonra, hak yoldan saptıkları, halka eziyet ettikleri, rüşvet aldıkları, insanlar arasında hüküm verdikleri zaman taraf tuttukları ifade edilmektedir. Tevrat’ta hâkimlere saygı gösterilmesi ve hâkimlere kötü söz söylenmemesi de emredilmiştir.46 Öyle ki, hâkimin verdiği hükmü tanımayanların ağır şekilde cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.47 Tevrat’ın Tensiye bölümünde ise; “Muhakeme edilen şahsın gösterişine asla kıymet vermeyiniz. Büyüğü dinlediğiniz kadar küçüğü de dinleyiniz. Kimseden korkmayınız, zira hüküm Allah’ındır. Sizin için çok güç olan davayı bana getireceksiniz. Onu ben dinleyeceğim”48 diyerek yargılama boyunca hâkimlerin taraflara eşit olarak davranması gerektiğinden bahsedilmiş ve ayrıca başka bir yerde de “Tamamıyla

41

OKANDAN, s.191. 42

Tevrat’ın yine Tesniye 16/19 kısmında “Adaletten asla yüz çevirmeyeceksin, kişilerin görünüşlerine asla itibar etmeyeceksin. Hiçbir rüşvet almayacaksın, zira rüşvet, hâkimlerin gözlerini körleştirir ve doğru olanların sözlerini eğriltir .” denerek rüşvet almamanın, adil bir yargılama yapılabilmesinin şartlarından olduğu belirlenmiştir.

43

Tevrat, Levililer, 19/15; GENCA, s. 162.

44 KOZAK, s. 347. 45 Tevrat, I. Samuel, 8/1–5. 46 Tevrat, Çıkış, 12/28; OKANDAN, s. 191. 47

“ …tanrınız önünde görev yapan hahamı ya da yargıcı dinlemeyip saygısızlık ederse öldürülmeli..” Tevrat, Tesniye, 17/8-13.

48

(23)

adaleti gözeteceksin…”49 diye belirtilerek yargılamanın adil bir şekilde yapılması için kurallar konulmuştur.50 Ayrıca Tevrat’ta her şehirde hukuki uyuşmazlıkları çözmekle görevli hâkimler ve görevliler atanması emredilmiştir.51

G. HİTİT HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Etiler devletinde monarşik bir yapı bulunmaktadır.52 Dolayısıyla devletin başı olan Kral, kanun yapma, hukuki uyuşmazlıkları çözme konusunda tek yetkili konumundaydı. Hâkimler kral adına yargılama yaparlardı.53 Devlet başkanı olan Kral, soylular veya yüksek mevkideki idarecilerle alakalı olan veya köle olmayan vatandaşlar tarafından işlenen ve cezası ölüm olan suçların yargılamasını bizzat “Kral Mahkemesi” adı verilen mahkemede yapardı. Devletin ileri gelen memurlarından olan prenslerin vazifelerini yerine getirmemeleri durumunda onları yargılardı. Devletin diğer önemli şahsiyetlerinin taraf olduğu davalara da bizzat bakmaktaydı.54 Kral Mahkemesi’nin verdiği karara karşı gelen kişi hane halkı ile birlikte yok edilir, kralın görevlendirdiği hâkimin kararına karşı çıkan kimsenin ise başı kesilirdi. Bu durum Kral Mahkemesi’nin ne denli saygı duyulan ve önemli bir kurum olduğunu ortaya koymaktadır. Ayrıca diğer hiçbir antik devlette görülmeyen bir şekilde Kral Mahkemesi oldukça sık başvurulan bir müesseseydi. Kral onca idare işlerinin yanında yargılama faaliyetine de dikkate değer bir şekilde zaman ayırmaktaydı.55

“Kral Mahkemesi” dışında yargılama faaliyetinde görevli olan diğer kurumlar ise krallık memurları, valiler ve ileri gelen kumandanların davalarına bakan “Ayan Mahkemesi”, gerçek ve tüzel kişilerin davalarına bakan “Ak Sakallar Mahkemesi” dir. Soruşturma, delillerin toplanması, şahitlerin dinlenmesi yapılmadan davanın görülmesine başlanmaz. Bu soruşturma aşamasını kimin yaptığı belirli değildir. Bu

49 Tevrat, Tesniye, 16/20. 50 GENCA, s. 162. 51

Tevrat, Tesniye, 16/18; EKİNCİ, Hukukun Serüveni, s.210.

52

OKANDAN, s. 193.

53

54

OKANDAN, s.212.

55

(24)

soruşturma bitmeden davanın görülmesine geçilmediği için hâkimlerin yargılama yaparken adaleti gözetmelerine de çok önem verdikleri anlaşılmaktadır.56

Hititlerde hâkimlerin görevlerini yerine getirirken adaletten ve tarafsızlıktan ayrılmamalarına, rüşvete yeltenmemelerine oldukça önem verilmiştir ki Kral II. Tuthaliya’nın hâkimlere göndermiş olduğu aşağıdaki talimatname bunun en güzel örneğidir. “Ülkenin hukuk sorunlarıyla ilgili karar verecek olan sen, kararını iyi ver. Ekmek ve bira uğruna, (kararlarını) onun (suçlunun) hanesi, biraderi, karısı, bir aile üyesi, sülalesi, hısım ya da dostları lehine çevirme. Karar veremediğin bir davayı efendin kralın önüne getir ki kararı Kral versin.”57

H. ESKİ İRAN HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Eski İran hukukunun kaynağı, o dönemde İran’da ortaya çıkan ve yayılan Zerdüştlük dininin kurallarının yer aldığı Zend-Avesta isimli kutsal kitaplarıdır. İranlılarda da yine diğer devletlerde olduğu gibi devlet başkanı yargılama fonksiyonunun başı ve asıl yetkilisiydi. Kral, bu yetkisini de yine hâkimler eliyle kullanmaktaydı. Önemli davalarda ise devlet başkanının bizzat hüküm verdiğine de rastlanmaktadır.58

Hükmü verecek organ bakımından eski İran’da suçları ikiye ayırabiliriz: Tanrıya karşı işlenen suçları ruhban sınıfından rahipler soruştururlar ve bu soruşturma sonucunda gerekli hükmü verirlerdi.59 Diğer suçlar bakımından ise eski İran’da kurulmuş olan Akamenid ve Sasani devletleri bakımından bir ayrıma gitmek lazımdır. Akamenid devletinde, devlet başkanının şahsına karşı işlenen suçlara, devletin düzenini bozacak önemli suçlara ve idari bazı hususlara büyük kral mahkemesi bakardı. Diğer davalara ise hükümdarın atadığı ve hükümdara vekâleten yargılama yapan hâkimler bakmaktaydı.60 Yine bu devlet egemenliğinde, hüküm

56

GÜNALTAY, Şemseddin, Yakın Şark, s.162-163, akt. OKANDAN, s.212.

57

KOZAK, s.209.

58

59

KOZAK, s.403.

60

(25)

verirken haksızlık eden, rüşvet alan hâkimler en ağır şekilde cezalandırılmışlardır. Hatta bu hâkimlerin derilerinin yüzüldüğü bilinmektedir.61

Akamenidlerden sonra kurulan Sasaniler devletinde ise, devlet başkanı olan Kral yine diğer devletlerde olduğu gibi en yüksek dereceli hâkimdir. Devlet başkanı ilkbahar ve sonbahar ortasında olmak üzere senede iki defa halktan kişilerin davalarına bakardı.62 Bu celseler halka açık olarak yapılır ve bir şenlik edasında devam ederdi. Bu devlet döneminde ise devlet başkanının bu istisnai yargılama faaliyeti dışındaki diğer bütün yargılamaları ruhban sınıfı yapmaktaydı. Bir diğer deyişle bütün hâkimler ruhban sınıfındandı.63 Bu ruhbanların dışında ise, küçük yerleşim yeri niteliğindeki yerlerde köy muhtarı gibi vazife gören Dehkanların da, bulundukları yerde bazı önemli olmayan davalarda hâkimlik yapıp hüküm verdikleri nakledilmektedir.64 Saraydan gönderilen bazı hadım edilmiş kimselerin de yargılama alanında faaliyet gösterdiklerini belirten yazarlar bulunmaktadır.65

Sasaniler devrinde, üst sınıf olan ruhaniler ve askerler, aralarında çıkan uyuşmazlıklarda genel yetkili mahkemelere gitmeyip kendi aralarında hakem seçip davalarını bu şekilde görmüşlerdir.66 Mahkemelerde verilen kararlar gerekçelendirilmemiştir. Hâkimler hüküm verdikten sonra açıklama yapma gereği duymamışlardır.

Hâkimlerin hüküm verirken adaletli, tarafsız ve bağımsız bir şekilde hüküm vermelerine oldukça özen gösterilirdi. Rüşvet alan hâkimler ise oldukça ağır cezalara çarptırılmışlardı. “Kral II. Kambises, rüşvet alan yargıç Sisamnes’in derisini yüzdürerek öldürmüş ve Sisamnes’in oğlu Ottanes’i aynı göreve atamış, atarken eski yargıcın derisini yargıçlık sandalyesinin üzerine gerdirmiş ve yeni yargıca da, nasıl bir sandalye üzerinde oturduğunu unutmamalısın, demiştir.”67

61

62

63

64

OKANDAN, s.223-224.

65

DURANT, s.359.

66

ARSAL, Umumi Hukuk Tarihi, s.75; OKANDAN, s.223.

67

(26)

İ. ESKİ ÇİN HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Eski Çin’de hâkimlikle alakalı çok fazla bilgi bulunmamakla birlikte mahkemelerde sözlülük prensibinin yerini tamamıyla yazılılık prensibine bıraktığını söyleyebiliriz. Taraflar dava açacakken kendileri veya kendilerinin yazdığı tarafından noterlere yazdırılan dilekçeler vasıtasıyla dava açabilmekteydiler. Bu metinler genellikle klişeleşmiş dava metinleriydi.68 Yargılama esnasında işkence oldukça sık başvurulan bir yöntemdi. Taraflara doğruyu söyletmek için bu tarz insanlık dışı metotların uygulandığı başka hiçbir antik dönem uygarlığı bulunmamaktadır.69 Mahkemeler tek derecelidir. Hâkimler ise ayrıca bir hukuk eğitimi görmemekle beraber edebiyat alanında bilgi sahibi kişiler arasından seçilmekteydi. Hâkimler yargılama usulü konusunda kendilerinde bulunan ve bu alanda yazılmış kitaplardan faydalanmaktaydılar. Hâkim ise lüzum hâsıl olduğunda hukuki görüşünden faydalanmak için uzmanlar çalıştırabiliyordu.70

J. ESKİ YUNAN HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

İlk zamanlarda Atina site devletinde yönetim biçimi krallıktı. Bu sebeple yargılama yetkisine de devlet başkanı olan kral sahipti. Krallık kan bağıyla geçiyordu.71 Aristokrasi’nin gelmesi ile oluşturulan Arhontlar heyeti, bu site devletini yönetmeye başladı. Bu heyet dokuz kişiden oluşmaktaydı ve üyeler kendi içlerinde de gruplara ayrılmışlardı. Arhont Eponime adı verilen bir Arhont, diğer bütün Arhontların başkanı idi. Aile ve miras hukukuyla ilgili davalara bakar, dul kadınları ve öksüz çocukları koruma altına alırdı. Arhont Kral (Basileus) isimli Arhont dini nitelikli ceza davalarına bakar, ayrıca kasten adam öldürme suçunun soruşturmasını yürütürdü. Arhont Polemark adı verilen grup ise askerlerin işledikleri suçlara ve Atina vatandaşı olmayan kimselerin davalarına bakardı. Arhont

68

69

KOZAK, s.591-592.

70

71

(27)

Tesmotheteler adındaki bir diğer grup ise, bütün yargılama işlerinin soruşturmalarını günümüz savcılık kurumu gibi yürütmekteydiler.72

Yasama, yürütme ve yargı yetkilerinin önemli bir kısmını üstlenen Areopag Meclisi ise mahkeme sıfatıyla önemli davalara bakabilmekteydi. Bu meclis Areopag adı verilen bir tepe üzerine kurulur ve önemli davalara birinci derece veya üst derece yargı mercii olarak bakardı. Solon zamanından önce sadece asillerden oluşan bu meclis, Solon zamanından sonra ise Arhontluğu zamanında faydalı işler yapmış eski Arhontlardan meydana geliyordu.73 Bu meclis temyiz yargılamasından da sorumluydu. Bu meclis yüksek yargı mercii sıfatından dolayı halk arasında saygın bir konumda bulunmaktaydı.74 Bu mahkeme re’sen değil, şikâyete bağlı olarak yargılama yapabilirdi. Suçtan zarar gören kimsenin kendisi veya bunun akrabaları75, şikâyetini Kral Arhont’a bildirirdi. Kral Arhont üç ay içinde toplam üç defa inceleme yapar, daha sonra davayı Areopag’a gönderirdi. Burada da dava üç gün boyunca görülür ve hüküm verilerek suçlu bulunanlar cezalandırılırdı. Areopag tarafından verilen bu kararlar kesin olup, bunun üzerine başka bir merciye başvurulamazdı.76

Yargılama faaliyetinde esas olarak etkinlik gösteren bu Arhontlar heyeti ve Areopag meclisine rağmen yargılamada adaleti sağlama konusundaki açıklıklar, Solon tarafından Areopag meclisinin yetkilerinin bir kısmının kademeli olarak azaltılmasına sebep olmuştur. Asiller sınıfından büyük, merhametli ve adil bir hâkim olan Solon, daha sonra ise halk mahkemelerini kurarak adil bir mahkeme düzeninin sağlanmasını amaçlamıştır.77

Atina site devletinde Solon’un yaptığı icraatlardan sonra halkın yönetimi esas alındığı için yasama, yürütme ve yargı şeklinde tezahür eden üçlü sacayağının her seviyesinde halkın etkin katılımı sağlanmaktaydı. Halk mahkemeleri adı verilen,

72

ARSAL, Umumi Hukuk Tarihi, s.108-109.

73

74

75

EREM, Faruk, “Eski Yunan’da ve Roma’da Avukatlık”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1976 Sayı 5, s. 849.

76

OKANDAN, s.297.

77

(28)

halktan insanların oluşturduğu mahkemeler, genel yetkili mahkemelerdi.78 Yargılama faaliyetinden önceki şikâyetleri alma, inceleme aşamalarında bu alanda uzman devlet memurları faaliyet gösterirken, yargılamanın esas faaliyeti olan hüküm verme aşamasında ise halk mahkemeleri yetkiliydi. Bu halk mahkemeleri ise halktan gelen şikâyet üzerine çalışırlardı, resen soruşturma başlatma yetkileri bulunmamaktaydı. Bu durumun istisnası ise eskiden kalma bazı ceza mahkemeleriydi. Bunlar şikâyet olmaksızın da soruşturmaya başlayabiliyorlardı.79

Yargılama yetkisi olan mahkemelere bir göz atacak olursak:

Areopag: En yüksek mahkeme Areopag’dır. Ancak devlet içinde Areopag’dan

başka eskiden kalma ceza mahkemeleri de bulunmaktaydı.

Palladion: Bu mahkeme Atina site devleti vatandaşları tarafından işlenen80

taksirle adam öldürme, adam öldürmeye azmettirme, vatandaş olmayan kimseleri öldürme gibi suçlarla alakalı davalara bakmaktaydı. Bu mahkemenin verdiği cezalar ise sürgün ve mal müsaderesi cezasıydı.

Delfinion: Bu mahkeme ise meşru görülen adam öldürme suçlarına bakardı.81

Oyun esnasında adam öldürme, savaşta yanlışlıkla kendi safındaki kişiyi öldürme, karısına, kızına veya kız kardeşine tecavüz eden adamın öldürülmesi gibi davalara bakardı. Bu devirdeki yunan hukukunda yukarıda sayılanlar gibi affedilecek sebep olarak öngörülen durumlarda faile ceza verilmezdi.

Phreattys Mahkemesi: İşlediği bir suçtan dolayı Atina devletinden sürgün

edilmiş bir kimsenin, daha sonra site devletine karşı işlediği suçlarda görevli mahkeme burasıydı. Bu mahkeme deniz kenarında bulunmaktaydı.

78

79

80

OKANDAN, s.297.

81

(29)

Prytanee: Faili meçhul cinayetleri ve insanlara zarar veren hayvan veya diğer

şeylerin yargılamasını yapan mahkemedir. İnsana zarar veren eşya ise denize atılırdı.82

Heliastlar Mahkemesi (Halk Mahkemesi): Solon (M.Ö. 640-559) tarafından

ilk defa kurulmuş olan bu halk mahkemeleri, üyelerini halktan seçerlerdi. Bu mahkemelerdeki halktan seçilmiş üyelere Heliast, mahkemenin kendisine de Heliee adı verilmişti. Atina site devleti içinde bu mahkemelerden on adet vardı ve bir mahkemede 500 üye bulunmaktaydı.83

Bu mahkemelere hâkim yani üye seçimi 30 yaşını doldurmuş, devlet hazinesine borçlu olmayan ve medeni haklara sahip olan Atina devleti vatandaşları arasından kura yöntemiyle belirlenirdi. Her bölgeden 600 kişi hâkimlik yapmak üzere seçilirdi, yani ülke genelinde toplamda 6000 hâkim seçilmekteydi.84 Bu 600 kişinin 500 tanesi mahkemede hazır bulunur, diğer 100 kişi ise katılmayan kişilerin yerlerine ikame edilirlerdi. Bu hâkimlerin görev süresi bir yıl ile sınırlıydı. Bu 500 hâkimden, önemli davalarda hepsi, önemli olmayan davalarda ise belirli bir kısmı görev yaparlardı. Hâkimliğe başlamadan evvel yemin etme şartı bulunmaktaydı. Perikles zamanında bu hâkimler devlet hazinesinden 3 obolus ücret almaya başlamışlardır.85 Bu mahkemede verilen kararlar yazılı olmazdı. Yargılamada sözlülük ilkesi esastı. Dolayısıyla yargılama sırasında bir kayıt da tutulmamaktaydı. Halk mahkemeleri davaları bizzat görebilecekleri gibi diğer mahkemelerde verilmiş olan kararlara itiraz edilmesi durumunda temyiz mahkemesi sıfatıyla inceleme yapar, hüküm verirdi.86

Hâkimlerin davalara bakarken esas aldıkları kurallar bulunmamaktaydı, halk arasında zamanla kanunlaşmış olan yazısız örf ve adet kuralları hâkimler tarafından hüküm kurulurken esas alınmaktaydı. Bu mahkemeler sayesinde hukuk tarihinde ilk kez bir toplumda halk arasından kura ile seçilen ve hâkimlik tecrübesi ve bilgisi

82

83

BARUT, s. 16.

84

OKANDAN, s.298.

85

86

(30)

olmayan kimseler yargılama yapmışlardır. Sonuç olarak hukuk bilgisi olmayan kimselerin hüküm vermeleri pek isabetli bir değişiklik olamamıştır. Bu durum bu mahkemenin kararlarında adaletsiz ve hukuka aykırı sonuçların ortaya çıkmasına sebep olmuştur.87

K. ISPARTA HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Ispartalılar devrinde devlet başkanı olarak bir kral bulunuyordu. Kanunları uygulamak da Kral’ın görevleri arasındaydı; ama Kral, yargılama faaliyetinde tek başına yetki sahibi değildi. İki kral ve 28 üye olmak üzere toplam 30 kişiden oluşan Gerusia isimli bir ihtiyarlar meclisi yüksek mahkeme sıfatıyla önemli ceza davalarında hüküm vermekteydi.88 Bu meclisin yetkileri Kral’ın da üstündeydi; öyle ki bu Gerusia meclisi Kral’ı bile mahkemeye çağırabilirdi.89

Otuz yaşını bitirmiş bütün Isparta vatandaşlarının kendi aralarından bir yıl süreliğine seçtiği vatandaşlardan oluşan Eforlar heyeti de, ceza hukuku ve medeni hukuk ile ilgili belli bazı davalarda görevli yargı mercii idi. Bu Eforlar Heyeti kanunlardaki ihtilafları çözerek, kanun yorumlama faaliyeti de yapmaktaydı.90

L. ROMA HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ 1. Krallık Döneminde

Romalılarda Krallık devrinin ilk başlarında halkın aralarında çıkan uyuşmazlıkların çözümü için gidebilecekleri bir yargı mekanizması bulunmamaktadır.91 Bu durumda da halk, aralarında çıkan uyuşmazlıklarda, haklarını kendi bireysel çabaları ile alma yoluna gidiyorlardı veya aralarında bir hakem tayin ediyorlardı.92 Dolayısıyla aralarında uyuşmazlık olan taraflardan güçlü olan davayı

87

88

89

ARSAL, Umumi Hukuk Tarihi, s. 158.

90

91

OKANDAN, s. 502.

92

(31)

kazanıyor, güçsüz olan ise hakkını alamıyordu.93 Bu durum ise geçici olarak devam etmiştir. Yargı teşkilatı ve adalet sistemi en kısa sürede kurulmuştur. Bu kurulan yargı teşkilatı kendisini devlet başkanı olan Rex’in şahsında göstermektedir.94

Bu devirde en yüksek yargı müessesesi Comitia Curiata adı verilen Halk Meclisleri idi. Bu meclisin yetkileri o kadar genişti ki, Kralın yargılamaya ilişkin kararlarını tasdik ederlerdi.95 Ailenin reisi olan baba, aile üyelerini işledikleri bir fiilden dolayı yargılar, hatta idama bile mahkûm edebilirdi. Bu idam cezasının infazı içinse diğer akrabalardan oluşan aile meclisinin onayı gerekmekteydi. Bu devirde ruhban sınıfından olan kişilerin de bazı yargılama işlerini yürüttükleri söylenebilir.96 Kralın yargılamaya ilişkin yetkileri ceza alanıyla kısıtlanmıştır. Hukuk davalarında ise bir yetkisi bulunmamaktadır. Kralın bu alandaki yetkileri ceza hukuku uyuşmazlıkları ile sınırlıydı. Özel hukuk alanındaki uyuşmazlıklara ise devletten bağımsız olan hâkimlerin (Judex) bakmakta oldukları söylenmektedir. Bazı müellifler ise Kral’dan başka, ruhani niteliklere haiz kişilerin de yargılama faaliyetinde görev aldıklarını söylemektedirler.97

2. Cumhuriyet Döneminde

Cumhuriyet devrinin başından itibaren hak sahipleri devlet tarafından bir koruma görmekteydiler. Bu devirde yürütme, yargı alanında ve askeri alanda devletten yüksek mevkiiye Konsüller sahipti; ancak yargılama alanında tek yetkili mercii Konsüller değildi. Krallık devrinde de faaliyet gösteren Comitia Curiata isimli halk meclisleri, bu dönemde de faaliyetlerine devam etmişlerdir. Bu meclisin yanına bu devirde bir de Comitia Çenturia isimli bir başka meclis daha kurulmuştur. Yargılama sonucunda ağır bir cezaya çarptırılmış olan vatandaşlar, bu meclise başvurarak kendilerine verilen ceza hakkında görüş isteyebilmektedirler.98 M.Ö. 367 senesinde Praetorluk makamının ortaya çıkmasıyla ilk yıllarda Konsüllerin sahip

93 OKANDAN s. 502. 94 OKANDAN, s.503. 95

96

OKANDAN, s.503.

97

OKANDAN, s.503.

98

(32)

olduğu yetkiler Praetorlara geçmiştir. Konsüllerin sahip oldukları yetkilere sahip olan Praetorlar, vali sıfatıyla bir bölgenin yöneticisi olabilirken aynı zamanda bu bölgede ortaya çıkan uyuşmazlıklarda hâkimlik de yapmaktaydılar. Devletin sınırları genişledikçe yeni bölgelere yeni yöneticiler atanması gerekeceğinden Praetorların sayısı da buna mukabil artmıştır. Praetorluk kurumunun ilk oluştuğu yıllarda Praetorlar bir yıllığına Comitia Çenturia tarafından seçilirdi. Hukuk işlerine bakan Praetorlar ise iki taneydi: Praetor Urbanus ve Praetor Peregrinus. İlk önce bir yıllığına seçilen Praetorlar bu süre bittikten sonra ise İtalya dışındaki devletin diğer hâkim olduğu topraklara vali olarak atanmaktaydılar. Bu sayede bu atandıkları bölgelerde askeri, idari ve yargısal birçok görev edinmişlerdir. Praetorlar göreve seçildiklerinden itibaren önüne gelebilecek uyuşmazlıklarda uygulayacakları hukuk kurallarını bir “edictum” ile halka bildirirlerdi. Dolayısıyla isteyen vatandaşlar uyuşmazlıklarını Praetorlara götürüp, hükme bağlanmasını isteyebilmekteydiler.99

Ceza davalarında davaya bakmakla görevli kişiler ise hâkim sıfatına haiz Kvestorlardı. Vatana ihanet suçuna ise bunlar bakamazlardı. Kvestorluk kurumu cumhuriyet devri ile beraber kurulmuştur. Halkın alışveriş yaptığı çarşı, pazar gibi yerlerde meydana gelen uyuşmazlıkları çözmekle görevli mercii ise Pleblerin yardımcıları olan Ediler idi.100

Cumhuriyet devri Roma’sında Konsüllerin yargılama alanındaki yetkileri in jure ismi verilen dava hakkının tespit edilmesi ve tanınması aşamasında kendini göstermektedir. Asıl aşama olan ve in judicio denilen kararın verilmesi aşamasında devletten bağımsız olan Judex ismindeki hâkim ve hakemler yetkili organlardı. Bu hususi hâkimlerin, hukuk alanında eğitim görme zorunlulukları da bulunmamaktadır. Bu hâkimlerin işlerine Konsüller de dâhil olmak üzere kimse karışamazdı.101 Bu usulün adı sacramentum usulüdür. İlerleyen zamanlarda önlerine gelen

99

KARAMAN, Hayreddin, İslam Hukuk Tarihi, İz yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 33.

100

ARSAL, Umumi Hukuk Tarihi, s. 218.

101

(33)

uyuşmazlıklarda Praetorların tarafları hâkime göndermek yerine kendilerinin de hüküm verdikleri görülmüştür.102

Bu devirde hâkimler iki türlü idi. Birinci tür kendileri özel olarak devlet görevinde olmaksızın hâkimlik yapanlar, diğerleri ise Praetorlar tarafından hâkim olarak belirlenen resmi görevlilerdi. Taraflar aralarındaki uyuşmazlığı istedikleri hâkime götürmekte özgürdüler.103 Eğer taraflar davalarını özel hâkimlere götürmek konusunda anlaşamazlarsa Praetor’un listesindeki hâkimlerden biri davacı tarafından davalıya bildirilir, ancak davalı bu hâkimi istemezse, özel hâkim Praetor tarafından belirlenirdi.104

Bu devletten bağımsız özel hâkimler çoğu zaman tek hâkim olarak görev yapmaktaydılar; ancak arazi sınırını tespit davalarında üç kişi olarak da görev yapmışlardır. Sonraki devirlerde ise vatandaşlarla yabancılar ve yabancıların kendi aralarındaki davalarda üç, beş ve yedi kişiden müteşekkil mahkeme heyetini oluşturmaktaydılar. İlk önceleri bu heyetlerdeki hâkimler Majistra tarafından belirlenmişlerse de sonradan kur’a yolu ile belirlenmişlerdir. Bu hâkimlerin görevleri sürekli değildi. Görevlendirildikleri dava sonuçlandığı zaman bu hâkimlerin görevleri de sona ermekteydi. Sonraki devirlerde yine 105 kişiden oluşan ve sürekli olarak görev yapmak üzere belirlenen Centumvirler Mahkemesi önceleri sadece miras işlerine bakmasına rağmen sonradan vazifeleri genişletilmiştir. Ayrıca yine heyet halinde ve sürekli olarak yargılama yapmak üzere belirlenen Decemviri stlitibus judicandis isimli bir mahkeme de on kişiden oluşmaktaydı. Bu on üyenin belirlenme yetkisi ise halk meclislerindeydi.105

Bu devirde yargılamanın yapıldığı yer ise halkın rahatça gelebildiği şehir merkezindeki forum meydanıydı. Bu meydana herkes istediği gibi girip, çıkabilir ve yargılama faaliyetini izleyebilirdi. Yargılamanın açıklığı ilkesi roma hukukunun temel esasları arasında yer almaktadır. Hiçbir kimse davayı izlemekten, takip etmekten alıkonulamazdı. Yargılama gece saatlerinde yapılmazdı. Eğer uyuşmazlık

102

OKANDAN, s. 507.

103

104

OKANDAN, s. 507.

105

(34)

hâkimin bilgisinin olmadığı bir konu ile ilgiliyse veya hâkim uyuşmazlığı çözemeyeceğine kanaat getirirse yargılama yapmaktan çekinebilirdi.106 Burada şunu da belirtelim ki, bu devirde yargılama ücretsiz olarak icra edilmekteydi. Taraflardan herhangi bir ücret alınmazdı.107

Romalılarda cumhuriyet devrinde ortaya çıkan hukuka Praetorlar hukuku adı verilmektedir. Bunun nedeni ise her yeni gelen Praetor yeni düzenlemeler yapmış, yeni hukuk kuralları meydana getirmiş ve yorumlamıştır. Bu çeşitlilik ortamı da Romalılarda bu devirde hukukun gelişmesinde temel etken olmuştur.108

3. İmparatorluk Döneminde

İmparatorluk devrinde ise yasama, yürütme ve yargı alanında ülkedeki en yüksek ve yetkili mercii İmparator’du. İmparator hukuk kuralları koyar ve bu kuralları yorumlardı. İmparator’un yargılamaya ilişkin bu yetkileri sadece Roma şehrinde değil, imparatorluğun her bölgesinde kendini göstermektedir.109Hâkimler, İmparator adına yargılama yapmaktaydılar. Bazen halk davalarını direk olarak da İmparator’a götürebilmekteydiler. Hâkimler tarafından verilen kararı temyiz etmek isteyen taraflar davayı temyiz mercii olarak İmparator’a götürebilirlerdi. Bu devirdeki hâkimlik teşkilatı ile alakalı açığa çıkmamış olan noktalar da oldukça çoktur. Önceki devirlerdeki Praetor, Konsül ve Ediller gibi müesseseler varlıklarını sürdürmekle beraber bu devirde yetkileri kısıtlanmıştır.110

Bu devirde yeni olarak ortaya çıkan bir kurum ise Prefektus müessesesi idi. Prefektus’lar, imparator Roma dışına çıktığında onun yerine geçer ve ona vekâlet ederlerdi. Dolayısıyla İmparator olmadığı zaman, onun adına Roma’da yargılama faaliyetlerine de bakmaktaydılar. Pek tabii İmparator’a ilk derece veya temyiz yargılama mercii olarak götürülecek davalara da Prefektus’lar bakmaktaydılar.111 Merkezi devlete bağlı olan bölgelerde eğer ayrıca atama yapılmışsa hâkimler, eğer

106

107

EREM, s. 852.

108

109

OKANDAN, s.510.

110

OKANDAN, s.509.

111

(35)

hâkim ataması yapılmamışsa hâkim sıfatıyla valiler yargılama yapmaktaydılar.112 Yani İslam ve Osmanlı hukukunda olduğu gibi bir yerin yöneticisi konumundaki kişiler, eğer o bölgede hâkim bulunmuyorsa hâkimin yerine hukuki uyuşmazlıklara bakar, hüküm veririlerdi.

İmparatorluk devrinin ilk zamanlarında verilen hükmü bir üst yargı merciine gönderme, yani temyiz veya istinaf yargılaması bulunmamaktaydı. Üst mercii yargılaması benimsendikten sonra ise yapılan usul istinaf yargılamasıydı. Yani alt derece hâkim tarafından verilen hükmü beğenmeyen taraflardan biri, bir üst derece hâkime gittiğinde bu üst derece hâkimi hükmü bozmakla kalmaz; ayrıca yeni bir hüküm de verirdi. Üst derece yargılama mercii bazen İmparator da olabilirdi.113 İmparatorun önüne getirilen bir davayı, İmparator hükme bağlaması için başka bir hâkime de gönderebilirdi. İmparator en son temyiz merciiydi.114 Diokletianus (M.S. 285) zamanında ise Prefektus Pretorio’lar tarafından verilen hükümlere karşı başka bir merciye başvurulamayacağı hususu kural haline gelmiştir.

İmparatorluk devrinde davalının mahkemeye çağırılması iki şekilde yapılmaktaydı. Birincisi davacı bizzat kendisi bir mektup ile davalıyı çağırabilirdi. İkinci usul ise davalının nerede olduğu bilinmiyorsa hâkim bizzat “edictum” isimli bir celp çıkarırdı. Üç defa çağrı yapıldığı halde mahkemeye gelmeyen davalının yokluğunda karar verilebilirdi.115

M. CAHİLİYE DÖNEMİNDE ARAP HUKUKUNDA HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

İslamiyet öncesi, cahiliye dönemi denilen zamanda Araplar içinde bir kral, devlet başkanı olmadığı gibi düzenli bir yargı teşkilatı da yoktu. Toplum kabileler halinde yaşıyordu. Kabilelerin kendi içinde ortaya çıkan uyuşmazlıklara kabile reisi hâkim sıfatıyla bakıyordu. Araplarda kabile reisleri barışta kabilenin hâkimleri,

112

OKANDAN, s.512.

113

114

115

(36)

savaşta ise komutanlarıydı.116 Bu devirde bazı uyuşmazlıkların kâhin ve büyücülere götürüldüğü de görülmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda kura çekmek de oldukça yaygın bir yöntemdi.117

Kabile reislerinin davalara bakarken esas aldıkları herhangi bir kanun vb. yazılı kaynak bulunmamaktaydı. Kabile reisi davayı eskiden beri toplumda kurallaşmış, kanunlaşmış olan örf ve adet kurallarına göre çözümlerdi. Uyuşmazlığın taraflarının davanın görülmesi için hakeme başvurmaları da oldukça yaygın bir yöntemdi. Bu hakemler ise şöhret ve şeref sahibi, emin ve adil olan kişilerden seçilmekteydi.118

Davalar görülürken, kabilelerdeki güçlü insanlar davanın taraflarından biri oldukları zaman, haklı veya haksız olmalarına bakılmaksızın davayı kazanıyorlardı. Bu durumu önlemek, güçlü bir sosyal statüde bulunmayan insanları korumak ve kollamak ve kimsesizlere yardımcı olmak amacıyla Hilfü’l Fudûl isimli bir müessese kurulmuştur. Hz. Peygamber de, peygamberliğinden önce bu örgüte üye olmuş, insanlara burada yardım etmiştir.119

Cahiliye devrindeki davayı ispat vasıtaları İslam hukukunda da benimsenmiştir. Bu kurallara göre davacının iddiasını ispat için delil veya şahit göstermesi, davalı da bu iddialara karşılık olarak yemin vermesi gerekmektedir.120 Sonuç olarak cahiliye devri Arabistan’ında, yargı birliği ve ayrı bir hâkimlik mesleğini icra eden kişiler yoktu. Taraflar aralarındaki uyuşmazlıkları kabile reislerine, tarafsız hakemlere veya büyücülere danışarak bazen de kura çekerek çözümlemekteydiler.

N. ESKİ TÜRKLERDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

Eski Türklerde adliye teşkilatına koni adı verilmekteydi. Göktürklerde ise bu teşkilat daha da gelişmiş bir şekilde tezahür etmektedir. Göktürklerde “Yargu” adı verilen yüksek mahkeme görevini yürüten mahkeme, devlet başkanı olan Hakan’ın

116

HAMİDULLAH, Muhammed, İslam Anayasa Hukuku, Beyan Yayınları, İstanbul, 1998, s. 21.

117

EKİNCİ, Hukukun Serüveni, s.68-69.

118

BARIŞ, Mustafa Necati, “Cahiliye Döneminde Yargı Sistemi”, F.Ü.İ.F.D, C.17, Sy.1, s.161.

119

HAMİDULLAH, Muhammed, “Hilfü’l Fudul”, DİA, C.XVIII, s. 31-32.

120

(37)

başkanlığında toplanırdı. Bu mahkemenin üyeleri arasında; Hakan, vezir olan Tonyukuk ve Hakan adına örfi hukuku uygulamakla görevli olan yarganlar da bulunmaktaydı. Örfi hukuka töre adı da verilmekteydi.121

Bunun dışında diğer davalara ise hakanın tayin ettiği ve hukuk bilgisi olan hâkimler bakmaktaydı. Hâkimlik itibarlı bir meslekti, dolayısıyla hükümdar olan hakanın soyundan gelen kişiler hâkimlik mesleğiyle görevlendirilmekteydiler. Hâkimin verdiği karardan memnun olmayan davanın tarafları, bu davayı temyiz merci olarak hakanın huzuruna götürebilmekteydi.122 Bitikçi adı verilen ve devlet başkanı olan Han’a özel kâtiplik yapan ve ayrıca adalet ve dışişleri bakanlığı görevlerinde de bulunan memurdan da bahsetmek gerekir. Bu bitikçilerin sahip olması gereken vasıflar ise zeki ve âlim olmak, yazı işlerinde de bulunduğu için güzel yazı yazabilmek ve güzel konuşabilmek, tamahkâr olmamak, içkiden uzak durmak ve sır saklayabilmek olarak belirtilmiştir.123 Bu memurların adalet bakanı olması hasebiyle hâkimlik görevini de yapabildiği düşüncesindeyiz.

II. İSLAM DEVRİNDE HÂKİMLİK VE NİTELİKLERİ

A. HZ. PEYGAMBER DEVRİNDE HÂKİMLİK VE

NİTELİKLERİ

Hz. Âdem’den itibaren, kendisine hüküm verme, dava çözme görevi verilmemiş olan bir peygamber gönderilmemiştir. Bu durum bizzat Kur’an-ı Kerim’de peygamberlerle ilgili belirtilen kıssalardan ve olaylardan anlaşılmaktadır.124 Sad suresi 26. ve Maide suresi 49. Ayetlerinde peygamberlerin hüküm verme faaliyetiyle görevli oldukları ve ümmetleri arasındaki uyuşmazlıkları çözmeleri emrolunmuştur. Dolayısıyla diğer bütün peygamberler gibi Hz. Peygamber de ümmetinin uyuşmazlıklarını çözmüş, Kur’an-ı Kerim ışığında belirli hukuk kuralları koymuş ve bu kuralları da önüne gelen hukuki uyuşmazlıklarda bizzat kendisi uygulamış ve sahabeden de kendisine hâkimlik yetkisi verdiği kişilere

121

CİN, Halil, AKGÜNDÜZ, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul, 1995, C. I, s.70-71.

122

123

ARSAL, Sadri Maksudi, Türk Tarihi ve Hukuk, İsmail Akgün Matbaası, 1947, s. 107-108.

124