T.C İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
YENİ TÜRK CEZA KANUNU’ NDA İNSAN ÜZERİNDE DENEY SUÇU (TCK. Madde 90)
YÜKSEK LİSANS TEZİ Esra ALAN
Numara: 610030003
Anabilim Dalı: HUKUK Program: KAMU HUKUKU
Tez Danışmanı: Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK
İÇİNDEKİLER
Sayfa
KISALTMALAR………...vii
GİRİŞ...1-2 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE GELİŞİMİ 1. Genel Olarak İnsan Üzerinde Deney...3
A. Kavram...3
a. Genel Olarak...3
b. Deney...6
c. Deneme...6
B. İnsan Üzerinde Deney Bağlamında Tıbbi Ceza Hukukuna Egemen Olan İlkeler ve Korunan Temel Haklar...9
a. Hukuk Devleti İlkesi...9
b. Yaşam Hakkı (Vücut Bütünlüğünün Dokunulmazlığı, Yaralanmama ve Öldürülmeme Hakkı)...10
c. İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması İlkesi...12
d. Özel Hayata Saygı (Mahremiyet Hakkı) İlkesi...15
e. Hastanın İradesinin Önceliği İlkesi (Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı)...17
f. Hasta Yararının Üstünlüğü İlkesi...19
g. Sağlık Hizmetine Erişimde Adalet İlkesi...20
h. Ayrımcılık Yasağı...21
i. Üzerinde Araştırma Yapılacak Kişinin Korunması (Kobay Kullanma Yasağı)...22
j. İnsan Vücudundan Alınmış Parçalar Üzerinde Tasarruf ve Ticari Kazanç Yasağı...23
l. Hasta Güvenliği İlkesi...25
m. Ötanazi Yasağı...26
2. Uluslararası Bazı Belgeler ve Mevzuatta İnsan Üzerinde Deney...29
A.Uluslararası Bazı Belgelerde Durum...29
a. Uluslararası Antlaşmalar...29
aa. Genel Olarak...29
ab. 20 Ağustos 1947 Tarihli Nürnberg Kodeksi...31
ac. Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi...32
ad. Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi…... 33
b. Uluslararası Bildiriler...34
ba. Genel Olarak...34
bb. Dünya Tabipler Birliği Helsinki Bildirgesi...35
bc.UNESCO Biyoetik ve İnsan Hakları Evrensel Deklerasyonu…………..………...……….36
bd. Uluslararası Tıp Bilimleri Konseyi (CIOMS)’nin 1982 Tarihli İnsanlar Üzerinde Yapılacak Tıbbi Araştırmalarda Uygulanması Önerilen Etik Kurallar...36
B. Türk Hukukundaki Durum...38
a. 1982 Tarihli Türk Anayasası...38
b. Türk Ceza Kanunu Madde 90...38
c. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu...39
d. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü...39
e. İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik...40
f. Hasta Hakları Yönetmeliği...41
İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA KANUNU’ NDA İNSAN ÜZERİNDE DENEY SUÇU A. Genel Olarak……….………..……….……..43
B. İnsan Üzerinde Deney Suçu...43
a. Genel Olarak………..43
b. Suçun Unsurları……….44
ba. Kanuni Unsur (Tipiklik)...44
bb. Maddi Unsur ( Hareket)...46
bba. Suçla Korunan Hukuksal Yarar...46
bbb. Suçun Maddi Konusu...47
bbc. Fail-Mağdur...48
bbd. Hareket- Netice- Nedensellik Bağlantısı...49
bbda.Hareket...49
bbdb.Netice...50
bbdba. Genel Olarak...50
bbdbb. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Deney……….50
bc. Hukuka Aykırılık Unsuru...52
bca. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Haller...52
bcaa. Genel Olarak...52
bcab. Deneyle İlgili Olarak Yetkili Kurul Veya Makamlardan Gerekli İznin Alınmış Olması....53
bcac. Deneyin Öncelikle İnsan Dışı Deney Ortamında Veya Yeterli Sayıda Hayvan Üzerinde Yapılmış Olması…...57
bcad. İnsan Dışı Deney Ortamında Veya Hayvanlar Üzerinde Yapılan Deneyler Sonucunda Ulaşılan Bilimsel Verilerin, Varılmak İstenen Hedefe Ulaşmak Açısından Bunların İnsan Üzerinde de Yapılmasını Gerekli Kılması...58
bcae. Deneyin, İnsan Sağlığı Üzerinde Öngörülebilir Zararlı ve Kalıcı Bir Etki Bırakmaması...59
bcaf. Deney Sırasında Kişiye İnsan Onuruyla Bağdaşmayacak Ölçüde Acı Verici Yöntemlerin Uygulanmaması...60
bcag. Deneyle Varılmak İstenen Amacın, Bunun Kişiye Yüklediği Külfete ve Kişinin Sağlığı Üzerindeki Tehlikeye
Göre Daha Ağır Basması...61
bcah. Deneyin Mahiyet ve Sonuçları Hakkında Yeterli Bilgilendirmeye Dayalı Olarak Açıklanan Rızanın Yazılı Olması ve Herhangi Bir Menfaat Teminine Bağlı Bulunmaması...62
bcb. Hakkın Kullanılması (TCK m. 26/I)...64
bcc. İlginin Rızası (TCK m. 26/2)...65
bd. Manevi Unsur (Kusurluluk)...67
2.Çocuklar Üzerinde Deney Suçu...68
a. Genel Olarak………..………68
b. Çocuklar Üzerinde Deney Suçunun Unsurları...70
ba.Maddi Unsur (Hareket)...70
baa. Suçla Korunan Hukuksal Yarar...70
bab. Suçun Maddi Konusu...71
bac. Fail-Mağdur...71
bad. Hareket- Netice- Nedensellik Bağlantısı....72
bb. Hukuka Aykırılık Unsuru...72
bba. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Haller...72
bbaa. Genel Olarak...72
bbab. Yapılan Deneyler Sonucunda Ulaşılan Bilimsel Verilerin, Varılmak İstenen Hedefe Ulaşmak Açısından Bunların Çocuklar Üzerinde De Yapılmasını Gerekli Kılması...73
bbac.Rıza Açıklama Yeteneğine Sahip Çocuğun Kendi Rızasının Yanı Sıra Ana Ve Babasının Veya Vasisinin Yazılı Muvafakatinin De Alınması...74
bbad. Deneyle İlgili İzin Verecek Yetkili Kurullarda Çocuk Sağlığı Ve Hastalıkları Uzmanının
Bulunması...77
3. Suçun Özel Görünüş Biçimleri...77
a)Teşebbüs...77
b)İştirak...78
c)İçtima...78
4. Yaptırım...79
5. Kovuşturma...81
C. İnsan Üzerinde Tedavi Amaçlı Deneme Yapma Suçu...81
1.Genel Olarak...81
2.İnsan Üzerinde Tedavi Amaçlı Deneme Yapma Suçunun Unsurları...82
a.Kanuni Unsur (Tipiklik)...82
b.Maddi Unsur (Hareket)...83
ba. Suçla Korunan Hukuksal Yarar...83
bb. Suçun Maddi Konusu...83
bc. Fail-Mağdur...83
bd. Hareket- Netice- Nedensellik Bağlantısı...84
bda. Hareket...84
bdb. Netice...85
c.Hukuka Aykırılık Unsuru...85
d. Manevi Unsur (Kusurluluk)...88
3. Suçun Özel Görünüş Biçimleri...88
4.Yaptırım...89
5.Kovuşturma...89
SONUÇ...90
KISALTMALAR
Age : adı geçen eser
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AY : Anayasa
AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Bkz : Bakınız
BM : Birleşmiş Milletler
C. : cilt
CGTİHK : Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun
E : Esas
f : Fıkra
K : Karar
KHukA : Kamu Hukuku Arşivi
m : Madde
MK : Medeni Kanun
RG : Resmi Gazete
s : Sayfa
vb : Ve benzeri
WRV : Alman Weimar Anayasası
YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu
GİRİŞ
Din adamları ve sihirbazların hastalıkları iyileştirmek için esrarlı ilaçlar, sihirler kullandıkları dönemden bugüne, yüzyıllar süren bir durgunluktan sonra, bilimin ve teknolojinin son yıllarda ilerlediği ve sürekli olarak gelişme içinde olduğu gözlenmektedir. Buna koşut olarak, amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmak olan tıp bilimi de gelişim sürecine devam etmektedir. Bilim adamları ve hekimler, her gün yeni bir gelişmeye imza atmaktadır. Özellikle genetik alanda yapılan çalışmalar, organ ve doku nakilleri son zamanlarda en çok gelişme kaydedilen alanlardandır. Gerek bu alanlarda ve gerekse tıp biliminin diğer alanlarında, ilerlemelerin gerçekleştirilebilmesi ve insan yaşamının daha iyi korunabilmesi için bilimsel deneyler sonucunda elde edilecek yeni tekniklere ve yeni tedavi yöntemlerine ihtiyaç duyulmaktadır. Bu nedenle insan üzerinde gerçekleştirilecek bilimsel deneyler ve denemeler tıp biliminin ilerlemesinde önemli bir yer tutmaktadır.
Tıbbın gelişmesi ve insanlığa faydalı olması için zorunlu olan deney ve denemeler, tümüyle kontrol dışı bırakılmamalı ve muhtemel tehditlere karşı dikkatli olunmalıdır. Yetersiz tedavi yöntemlerinin veya tıbbi hataların (malpraktis) deney olarak adlandırılmasının, insanı obje haline getiren ve insan değerini ihmal eder nitelikte cüretkar araştırma projelerinin ortaya çıkmasının önüne geçilmelidir. Özellikle İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, Nazi Almanyası’ ndaki toplama kamplarında deney ve deneme adı altında yapılan insanlık dışı uygulamalara tepki olarak bu alandaki ilk uluslararası antlaşma ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte, hukukçuların ve tıp uygulamacılarının ilgisi bu alana yoğunlaşmış ve bu alanda uygulanacak etik kurallar belirlenmeye çalışılmıştır.
Ülkemizde de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesi ile insan üzerinde deney ve deneme fiilleri yasal boyutta ele alınmıştır. Bu yapılırken uluslararası alanda yerleşmiş etik kurallar 90. maddeye aktarılmaya çalışılmıştır. Bununla birlikte, tıp alanındaki birçok konu ve tıbbi müdahale biçimini, tıp ve
hukukçular arasında görüş ayrılığına yol açmayacak biçimde ele alan ve bizim için rehber niteliğinde olan Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi de Türkiye tarafından onaylanarak yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.
İnceleme konumuz olan Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinin başlığı ile içeriği uyum içinde değildir. Zira maddede « deney » ve « deneme » adı altında iki ayrı suç düzenlenmiştir ancak bu durum madde başlığına yansıtılmamıştır. Biz çalışmamızda her iki suç tipini, uygulandığı kişi yönünden de « yetişkinler» ve « çocuklar» olmak üzere ikiye ayırarak ele alacağız. Gerekli görülen yerlerde deney ve deneme suçu ayırımı yapılacaktır. Genel bilgilerin verildiği yerlerde ise, 90. maddenin bütününe yönelik açıklamalar yapılacaktır.
Bu doğrultuda çalışmamız iki bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, insan üzerinde deney ve gelişimi hakkında genel bilgiler verilecektir. Bu bölümde, deney ve denemenin içeriği tespit edilerek kavram üzerinde durulduktan sonra insan üzerinde deney bağlamında tıbbi ceza hukukuna egemen olan ilkeler ve korunan temel haklar belirtilecektir. Daha sonra, uluslararası bazı belgeler ile mevzuatımızda insan üzerinde bilimsel deney ve denemeye ilişkin düzenlemelerin tümü incelenecektir. Çalışmamızın ikinci bölümü; Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesi kapsamında, insan üzerinde deney suçunun suç tipi olarak incelenmesine ayrılmıştır. 90. maddede ele alınan “deney” ve “deneme” suçu iki ayrı suç tipi olarak ayrı ayrı incelenmiş ve bu suçların uygulandığı kişiler yönünden de “yetişkinler” ve “çocuklar” üzerinde olmak üzere ikili bir ayrım yapılmıştır. Türk Ceza Kanunu kapsamında deney ve deneme fiillerinin gerçekleştirilebilmesi için gerekli koşullar da bu bölümde belirtilmiştir. Bu bölümdeki incelememizde yeri geldikçe, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri ışığında, 90. maddeye ilişkin önerilere de yer verilmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE GELİŞİMİ 1. Genel Olarak İnsan Üzerinde Deney
A. Kavram
a. Genel Olarak
Tıp biliminin en önemli amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır1. Bu amaç doğrultusunda tıp, sürekli olarak kendini yenilemektedir2. Bu gelişmenin gerçekleştirilebilmesi ve insan yaşamının etkin bir biçimde korunabilmesi için yeni tedavi yöntemlerine ve yeni tekniklere ihtiyaç duyulmaktadır. Bu nedenle tıbbi araştırmalar tıp biliminin ilerlemesinde önemli bir yer tutmaktadır3.
İnsanlar üzerinde yapılacak bilimsel veya tedavi amaçlı çalışmaların ne şekilde adlandırılacağına ilişkin mevzuatımızda bir kavram birliği mevcut değildir. Özellikle, çalışmamızın konusunu oluşturan, TCK. nun 90. maddesinde düzenlenen “İnsan Üzerinde Deney” başlıklı maddede “bilimsel deney” ve “ tedavi amaçlı deneme” kavramlarının farklı anlamlar içerecek şekilde ele alındığı görülmektedir. Bu nedenle bu kavramların ceza hukukunda belirlilik ilkesi (lex certa) gereğince açık ve belirgin biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Ulusal mevzuatımızda ve uluslararası alanda bu kavramların ne şekilde kullanıldığını öncelikle ele almak istemekteyiz.
1
Yalvaç, Gürsel, Karşılaştırmalı-Gerekçeli Türk Ceza Kanunu, Birinci Baskı, Ankara 2008, s. 732.
2
Yalvaç, s. 732.
3
Kerman, Onur, Tıbbi Araştırmalardan Kaynaklanan Ceza Sorumluluğu, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Eylül 2007, s. 3.
TCK. nun 90. maddesinde, “deney” ve “deneme” adı altında iki ayrı terimin kullanıldığını ifade etmiştik. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3/k maddesinde “bilimsel araştırma” teriminin, 1262 sayılı İspençiyarı ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 14. maddesinde ise “tetkik” teriminin kullanıldığı görülmektedir. Yine, İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik’ de, “klinik araştırma” veya sadece “araştırma” terimleri, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nde, “araştırma” (m.10) ve “cerrahi müdahale” (m. 11) terimleri kullanılmaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği’ne baktığımızda, burada da “deney” (m.27) ve “araştırma” (m. 32 ile m.36) terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Konuyla ilgili olarak mülga Farmasötik Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği4, “test” terimini, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği “test ve klinik araştırmalar” (m. 9) terimlerini kullanmaktadır.
Yukarıda ele aldığımız düzenlemelerde görüldüğü üzere, ulusal mevzuatımızda insanlar üzerinde yapılan tıbbi çalışmaların nitelendirilmesinde deney, deneme, araştırma veya test gibi kavramların kullanıldığı; ancak bir kavram birliğinin olmadığı görülmektedir.
Konuya ilişkin uluslararası mevzuata baktığımızda, Türkiye tarafından 3/12/ 2003 tarihli ve 5013 sayılı kanunla onaylanan Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nde “bilimsel araştırma” teriminin kullanıldığını görmekteyiz. Yine bu sözleşme çerçevesinde hazırlanan Biyotıbbi Araştırmalara İlişkin İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’ne Ek Protokol’de “araştırma” terimi kullanılmaktadır. Dünya Tabipler Birliği tarafından 1964’te Helsinki’de kabul edilen ve son olarak 2000 yılının Ekim ayında Edinburg’ta değişikliğe uğrayan Helsinki Bildirgesi’nde de “tıbbi araştırma” terimi kullanılmaktadır.
Amerika Birleşik Devletleri’nde, 1946 yılında, savaş gazilerine hizmet veren hastanelerdeki hastalar, tıbbi deneylerde kobay olarak kullanılmış, kuşkuları ortadan
4
19/ 01 /2005 tarih ve 25705 S.R.G. de yayımlananBeşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği"nin 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
kaldırmak için de, ne zaman hastanede gerçekleştirilen çalışmayla ilgili rapor hazırlansa, “deney” sözcüğü yerine “araştırma” ya da “inceleme” sözcüklerinin kullanılması5 emredilmiştir. Bu da gösteriyor ki, ne şekilde adlandırıldığından ziyade, söz konusu çalışmanın ne amaçla yapıldığı bizim için yol gösterici olacaktır.
Doktrinde de konuyu ele alan kimi yazarların farklı terimler kullandığını görmekteyiz. BAYRAKTAR, “Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu” adlı çalışmasında, tıbbi denemeler üst başlığı altında; bilimsel amaçlı tıbbi denemeler ve tedavi amacı ile yapılan tıbbi denemeler şeklinde konuyu iki ayrı bölümde ele almıştır. Ayrıca, bilimsel deneylerin de kabul edilemeyeceğini belirtmiştir6. ZEVKLİLER de, konuya ilişkin bir makalesinde7, bilimsel amaçlı tıbbi denemeler ve tedavi amaçlı tıbbi denemeler kavramları çerçevesinde konuyu incelemiştir. HAKERİ, “Tıp Hukuku” adlı kitabında klinik araştırma8 terimini kullanmıştır. YENERER ÇAKMUT, “Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi” adlı doktora tezinde, aynı şekilde, bilimsel amaçlı tıbbi denemeler ve tedavi amaçlı tıbbi denemeler kavramlarını kullanmıştır9. ERMAN ise, insanlar üzerinde yapılan tıbbi deneyler üst başlığı altında, iyileştirme amaçlı denemeler ve bilimsel deneyler olmak üzere konuyu iki şekilde ele almıştır10. ÜNVER, söz konusu kavram kargaşasına ilişkin olarak; “Asıl kullanılması gerekli terim ve kavram araştırma olmalı ve tek bir kavram kullanılmalıdır. Deney ve denemenin ne olduğu uygulamada çok suiistimal edilecektir.” şeklinde görüş beyan etmiştir11.
Görüldüğü gibi, ulusal mevzuatta, uluslararası alanda ve doktrinde, kullanılan terim açısından bir farklılığın olduğu ortadadır. Biz, öncelikle kavramın veya kavramların içeriğini açıkladıktan sonra, kendi düşüncemizi belirteceğiz.
5 ABD’nin İnsanlar Üzerinde: “İnsanlık Dışı Deneyleri”, Ayrıntılı bilgi için bkz.
http://www.yaklasansaat.com/haberdosya/2007_haberleri/h322.htm.
6Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972.
7 Zevkliler, Aydın, Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Hakkına Saldırının Sonuçları, DÜHFD., Yıl:
1983, Sayı:1, s. 23- 24.
8 Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, Birinci Baskı, Ankara 2007, s. 402.
9 Yenerer, Çakmut, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul
2003, s. 39 -40.
10
Erman, Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara 2003, s. 225-233.
11
Ünver, Yener, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenlemeler, Sempozyum No: 1, İstanbul 2007, s. 167.
b. Deney
Deney; doğal ya da yaratılmış bir olgunun incelenmesi yoluyla bir önermeyi doğrulamayı ya da bu gözlemden bir önermeye ulaşmayı sağlayan sınamadır12. Aristoteles, deney konusunda şöyle der: “Deney, bireyler üzerine bilgidir.” Kant, deneyin bilgide, başlangıç noktasını oluşturduğunu yazar. HAKERİ, deneyi “standardın aşılması” olarak tanımlar13. Bu bağlamda tıbbi deney de, yerleşik tıbbi yöntemlerden farklı, henüz araştırma aşamasında bulunan ve insanlara tatbik edilmesi halinde sonuçlarının ne olacağı kesin olarak bilinmeyen yöntemlerin uygulanması şeklinde14 tanımlanabilir
TCK. nun 90. maddesinde, deneyin ne olduğu, hangi eylemleri kapsadığı konusunda bir açıklık yoktur. Ancak maddenin gerekçesinde, “deney” terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. Burada deneyin iki özelliği üzerinde durulmaktadır. Birincisi, buradaki eylemin “bilimsel çalışma niteliğinde olması gerektiği” ve ikincisi de, bu nitelikteki bir çalışmanın daha “ilk aşamaları”nda bulunuluyor olması gerektiğidir. Madde gerekçesi dikkate alınarak, deneyin tanımı bilimsel deneye ilişkin eylemlerle sınırlı olarak yorumlandığında, bilimsel olmayan deneyin madde kapsamında suç olarak düzenlenmediği görülmektedir.
c. Deneme
Yeni bir tedavi usulünün, yeni bir ilacın, denenmemiş cerrahi bir müdahalenin uygulanabilip uygulanamayacağı, uygulanma durumunda bunun ne ölçüde gerçekleştirilebileceği hep tartışmalara neden olmuştur15. Bu nedenle de tıp biliminde denemelerin önemli bir yeri bulunmaktadır.
Deneme, deneyden farklı olarak, bir şeyin niteliklerini sınamak için yapılan işlem veya bir şeyi gerçekleştirmek, elde etmek için sonuçtan emin olmadan yapılan
12
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi; 6. Cilt, Milliyet, s. 3018.
13
Hakeri, s. 402.
14
Erman, s. 225.
eylem, girişim16 olarak tanımlanmaktadır. Araştırmacının, deneklere yöntemi uyguladığı, verileri elde ettiği ve çıkan sonuçların değerlendirdiği bir çalışmadır17.
Tıbbi denemeler ise, önceden uygulanmayan ve insan vücudu üzerindeki etkileri kesinlikle bilinmeyen ameliyelerin tedavi ya da bilimsel amaçla uygulanması, olarak tanımlanabilir18. Bu tanımda dikkati çeken özellik, tıbbi denemelerde insan vücudundaki belirsizlikten çok, kullanılan tıbbi vasıtanın veya metodun belirsizliğidir19. Bu belirsizlik, yukarıda denemeye ilişkin yaptığımız genel tanımda da dikkati çekmektedir.
TCK. nun 90. maddesinin 4. fıkrasında “tedavi amaçlı denemede” den söz edilmektedir. Tıpkı deney suçunda olduğu gibi, denemenin ne olduğu, hangi eylemleri kapsadığı ve özellikle de “deney” eyleminden nasıl ayrıldığı konusunda kanun metninde bir tanım bulunmamaktadır. Madde gerekçesine bakıldığında ise, şöyle bir tanımla karşılaşılmaktadır; “Deneme” bilimsel amaçlı deney sonuçlarının, henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemidir. Buradaki tedavi amacının eylemin niteliği ile bir ilgisi bulunmadığı, sağlıklı insan üzerinde de deneme yapılabileceği, bilimsel olmayan deney sonuçlarının da deneme eylemi kimliğini kazanabileceği, deney sonrası bazen fayda elde edilmeyebileceği ve çoğu kez olduğu üzere bazı bilgiler ve yararlı olabileceğine ilişkin bulgular olabileceği vs. gözden kaçırılarak, gerekçede yukarıda belirtilen ve uygulamada karışıklık ve suiistimallere yol açacak ve daha çok da bu alandaki ceza hukuku uygulamasını sağlık mensuplarının bilirkişi raporlarına mahkum edecek bir tanım getirilmiştir20 ki bunun doğru olmadığı kanaatindeyiz. Zira, kişinin sağlık durumunu düzeltmekten çok, gelecekteki hastaların tedavilerinde kullanılacak olan kesinleşmemiş tıbbi teorilerin doğrulanması ya da reddedilmesine yönelmiş bilimsel denemeler21 de söz konusu olabilir. Bu tür denemelerin hasta insanlarla sınırlanmaması işin doğası gereğidir. Bu
16Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi; 6. Cilt, Milliyet, s. 3013. 17 http://www.tdkterim.gov.tr/ (Erişim: 04.07.2008). 18 Bayraktar, s. 159. 19 Bayraktar, s. 159. 20 Ünver, s. 155. 21 Bayraktar, s. 161.
nedenle diyebiliriz ki, tedavi sadece hasta insan için mümkün iken, insan üzerinde denemeler hem hasta hem sağlıklı insanlar üzerinde yapılabilir22.
Her ne kadar yeni bir tedavi metodunun geliştirilmesine veya hastanın iyileştirilmesine hizmet etse de deney ve denemelerin gerçekleştirilmesinde, tıbbi olarak kabul görmüş yöntemlere nazaran daha katı şartların yerine getirilmesi gerekecektir. Bunun sebebi yöntemin henüz tanınmaması ve tedavi için en doğru metot olduğunun henüz ispatlanmış olmamasıdır.
Yukarıda yaptığımız açıklamalarda da görüldüğü üzere, kavram konusunda bir birlik söz konusu değildir. Türk Ceza Kanunu’nda kullanılan ve ne anlama geldiği belli olmayan “deney” ve “deneme” terimlerinin açıklığa kavuşturularak, gerekçede değil yasa metninde düzenlenmesi yerinde olacaktır23. Bizce de her iki kavramı içerecek şekilde, insanlar üzerinde uygulanacak bilimsel faaliyetler için kullanılması gereken terim “araştırma”dır24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin R (90) 3 sayılı tavsiye kararında tıbbi araştırmaların tanımı şöyle yapılmaktadır; “Tıbbi araştırmalar, amacı veya amaçlarından birisi tıbbi bilgileri geliştirmek olan ve insanlar üzerinde yapılan tüm deneme ve deneylerdir”25. Başka bir ifade ile araştırma, bilimsel bilginin doğruluğunun denenmesi veya bu bilgilerin geliştirilmesi vasıtasıyla bir takım genelleştirilebilir sonuçlara ulaşılabilmesi faaliyetleridir. Bu haliyle araştırma terimi deney ve deneme terimlerinden daha geniş olmaktadır. Bu nedenle tıbbi araştırmalar deney ve denemeleri de kapsayacak şekilde algılanmalıdır.
22 Koch, Hans-Georg, Medeni Hukuk ve Ceza Hukuku Açısından Araştırmacıların ve Sponsorların
Sorumluluğu, Çeviren: Emine Elif Vatanoğlu, KHukA, Yıl: 10, Sayı: 2, Eylül, s. 101.
23
Ünver, Yener, Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri, KHukA, Kasım 2005- Yıl:8, s. 189.
24
Kerman, s. 17; Ünver, İnsan Üzerinde Deney, s. 167.
B. İnsan Üzerinde Deney Bağlamında Tıbbi Ceza Hukukuna Egemen Olan İlkeler ve Korunan Temel Haklar
a. Hukuk Devleti İlkesi:
Hukuk Devleti, devleti yöneten iktidar sahiplerinin egemenliği karşısında, kişilere bağımsız bir haklar ve özgürlükler çerçevesi tanıyan, iktidar sahiplerince bu haklar çerçevesine yapılacak müdahale ve tecavüzlere karşı yargı garantisi koyarak iktidar sahibi kurum ve kişilerin, bu iktidarı Anayasa, diğer yasalar ve hukukun temel ilkelerine uygun biçimde kullanmasını sağlayan devlettir26. Hukuk devleti ile kişilerin onurunun korunması, hayatları boyuncu onurlu bir hayat sürdürebilmeleri, maddi ve manevi varlıklarının gelişimi için gerekli koşulların sağlanması ve bu yolda önlerine çıkan engellerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır27. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi için de hukuk devleti üç sütun üzerine inşa edilmiştir28:
İnsan haklarının gerçekleştirilmesi. Adaletin sağlanması.
Güvenliğin temin edilmesi.
İnsan hakları, hiçbir ayrıma tabi tutulmadan kişinin sırf insan olmasından dolayı sahip olduğu, hiçbir makam veya kişi tarafından bahşedilmeyip doğumla kazandığı haklardır. İşte bu hakların uygulamada gerçekten kullanıldığı ülkelere hukuk devleti denmektedir29.
Hukuk devletinden bahsedebilmek için, devletin her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirmesi gerekmektedir. Etik ve hukuki bir kavram olan adalet; herkesin fırsat eşitliğinin bulunması; herkesin kanun önünde eşit sayılması; herkese kişiliğini geliştirme olanağının verilmesi; buna engel olan maddi ve manevi engellerin
26 Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Anayasası Açısından Hukuk Devleti Kavramı, D.D. Y.3, 1975, s.
14.
27
Baş, Hüseyin, 1982 Anayasa’sında Hukuk Devleti, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1993, s. 1.
28
Öztürk,Bahri/Erdem, M. Ruhan, Öztürk Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Yeni TCK’ya Göre Yenilenmiş 10. Baskı, Ankara 2008, s. 34.
ortadan kaldırılması; her türlü imtiyazın ve keyfiliğin reddedilmesi anlamına gelir30. Yani, adil olan devlet hukuk devleti olabilir.
Hukuk devleti, bireylerin ve birey topluluklarının siyasi otorite karşısında güven içinde bulundukları bir devlet sistemini ifade eder31. Hukuk devletinde yönetenler, yasaları yalnızca yönettikleri insanlar için değil, aynı zamanda kendileri için de yapmış sayılırlar32. Bu özellik, hukuk devleti ile mülk devleti ve polis devleti arasındaki farkı da ortaya koymaktadır33.
Az önce de belirttiğimiz gibi, insan hakları ancak bir hukuk devletinde söz konusu olabilir. Bu nedenle bu ilkeye burada yer verilmiştir. Ancak bir hukuk devletinde kişinin hakları korunabilecektir ve kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilecek müdahalelerin hukuka uygun olmasının güvencesi oluşturulabilecektir. AY. m. 17/2’de de belirtildiği gibi, tıbbi zorunluluğun söz konusu olmadığı durumlarda, ancak kanunda yazılı hallerde, kişinin vücut bütünlüğüne yönelik müdahaleler hukuka uygun sayılabilir. Bir hukuk devletinde kanunlar, yönetilenlerin yönetenler karşısında güvencesini oluşturmaktadır. Yine, ancak bir hukuk devletinde bireyin rızası önem taşır ve ancak rızası var ise bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulabilir.
b. Yaşam Hakkı ( Vücut Bütünlüğünün Dokunulmazlığı, Yaralanmama ve Öldürülmeme Hakkı):
Yaşam hakkı, en önemli temel haklardan birisi ve hukuk devletinin de temel değeri34 olarak nitelendirilmektedir. Devlet tarafından yaşama hakkı, yalnızca
30 Öztürk/Erdem, Ceza Genel, s. 34. 31
Kutlu, Mustafa, Kuvvetler Ayrılığı, Temelleri- Gelişimi Hukuk Devletinin Kökenleri, 1. Baskı, Ankara 2001, s. 200.
32 Sezer, Abdullah/Kırıt, Emrah/Boyar, Oya, Hukuk Devleti, 1. Bası, Nisan 2003, s. 63. 33
Ayrıntılı bilgi için bkz. Toker, Ahmet, Hukuk Devleti ve Türkiye’de Gelişimi,Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1994, s. 4- 5.
34
Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/ Önok, Murat, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2. Baskı, Ankara 2004, s. 204.
bireysel değil, aynı zamanda toplumsal bir değer olduğu için korunmuştur35. Başka bir ifadeyle, devlet vatandaşların yaşamını korumak yükümlülüğü altındadır.
AY. m. 17’de, vatandaş veya yabancı ayrımı yapılmadan herkesin yaşama hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. AİHS’ nin 2. maddesinin 2. fıkrası ile de yaşama hakkı koruma altına alınmıştır. Bu düzenlemelere baktığımızda, yaşama hakkının mutlak bir hak olmadığını, bazı durumlarda istisnasının söz konusu olduğunu görmekteyiz36. Ancak bu istisnaların söz konusu olduğu durumlarda gerçekleşen olaylarda bütün ölümlerin hakkın ihlali anlamına gelmediğini söylemek de mümkün değildir. Somut olayın şartlarına göre değerlendirme yapılacaktır.
Yaşam hakkına sahip olabilmenin ilk şartı, diğer haklarda olduğu gibi, kişi olabilmektir37. Başka bir ifadeyle, mevcut hukuk düzeni tarafından kişi olarak tanınmaktır38. İnsan yaşamı doğumla birlikte başlar ve ölümle son bulur. Bunun sonucu olarak da kişinin yaşam hakkı, hayatta olduğu süre boyunca koruma altına alınmaktadır. Yani, yaşam hakkı kişinin ölümü durumunda uygulama alanı bulmaz39. Bununla birlikte, doğmamış çocuğun da yaşam hakkından söz edilemez. Kişilik ancak sağ ve tam doğumla gerçekleşeceği için,40 yaşama hakkının koruması da ancak bu durumda söz konusu olacaktır.
İnsan üzerinde deney suçunun maddi unsurunu oluşturan hareketler çoğu kez yaralama fiilini oluşturabilecek, insanlar üzerinde vücut bütünlüğünü bozan müdahaleler veya kişilerin maddi ve manevi bütünlüklerine yönelik saldırılar teşkil ettiğine göre, bu suç ile en başta AY. m.17 ile koruma altına alınan “kişinin
35
Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/ ÖNOK, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2007, s.115.
36
AİHS’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan sınırlamalardan ilki, meşru müdafaa halidir. Yaşam hakkına getirilen ikinci sınırlama ise, bir kişiyi yasal yollara uygun olarak yakalamak; üçüncü sınırlama, yasaya uygun surette tutuklu bulunan kişinin kaçmasını önlemek amacı ile yapılan müdahaledir; sonuncu sınırlama ise, ayaklanma ve isyanın yasal olanaklar dahilinde bastırılması durumudur.
37 Güngör, H.Atilla, Yaşam Hakkı, Doktora Tezi, İstanbul Kültür Üniversitesi, Sosyal Bilimler
Enstitüsü, Kamu Hukuku, İstanbul 2007, s. 16
38
. Güngör, s.16.
39 Ancak, AİHM, Türkiye’ye karşı 2.9.1998 tarihli YAŞA Kararında, mağdurun ölmemesi ama silahla
ağır biçimde yaralanması nedeniyle yeterli soruşturma yapılamamasından dolayı yaşama hakkının (AİHS m.2) ihlal edildiğini belirtmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tezcan/Erdem/Önok, s. 205.
40
4721 sayılı MK m.28: “ (1)Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. (2) Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.
dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığı” nın korunduğu ortadadır. Doktrinde belirtildiği gibi, bedenin biyolojik bir olay olan yaşama süreci içerisinde rahat etmesi, maddi ya da manevi bir acıya maruz bırakılmaması gerekir ki, başta yaşama hakkı olmak üzere diğer temel hakların layıkıyla kullanılabilmesi mümkün olsun41. Başka bir ifadeyle, bireyin bedensel ve ruhsal tamlığını bir bütün olarak koruyan daha genel nitelikteki kişilik hakları, ancak vücut bütünlüğü gibi daha özel hakların, kendi geleceğini belirleme özgürlüğünün özünü korumaya yetmediği durumlarda devreye girecektir42.
Üzerinde deney yapılacak kişinin her şeyden önce yaşayan bir insan olması gerektiği için, öncelikli olarak yaşam hakkının korunması gerekmektedir. İnsan üzerinde yapılacak gerek bilimsel amaçlı deneyler ve gerekse tedavi amaçlı denemelerde, kişinin temel hakkı olan yaşama hakkına saygı duyulması gerektiği ortadadır. Yapılan müdahalenin kişinin yaşamı üzerinde tehlike yaratmaması gerekmektedir.
c. İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması İlkesi:
Türk Anayasasında, bazı ulusal Anayasalardan farklı olarak43, insan onuru kavramı bir temel hak olarak açıkça koruma altına alınmamışsa da, Anayasanın başlangıç kısmında yer alan “onurlu bir yaşam sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hakkı” ile Anayasa md. 13’te yer alan ve “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü gereğince, insan onurunun Türk Anayasal sisteminde de öncelikli bir değere sahip olduğu söylenebilir.44 Aynı
41 Önok, s.354. 42 Erman, s. 58. 43
Örneğin, Alman Anayasası bu ilkeyi değerler sisteminin odak noktası yapmıştır. Almanya’da 1919 tarihli Weimar Anayasasında (WRV), bir temel hak normu olarak Anayasanın başında insan onuru açıkça düzenlenmiştir. Anayasasının 151. maddesinde de etkisini açıkça göstermiştir. Daha sonra
1949 tarihli Federal Alman Anayasasının 1. maddesinde ve en yüksek hukuki değer olarak insan onuruna yer verildiği görülmektedir. Buna göre, 1. maddede, insan onurunun dokunulmaz olduğu ve insan onurunu koruma ve buna riayetin bütün devlet güçlerinin ödevi olduğu belirtilmiştir.
şekilde, Anayasanın 17/3. maddesinde “Türk” veya yabancı ayrımı yapılmadan, “kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” denmiştir. Bununla suçlu veya aziz, siyah veya beyaz veya Kızılderili, Afrikalı veya Avrupalı, Müslüman veya Hıristiyan, işçi veya işveren, hasta ve sağlıklı demeden, insanlar arasında şu veya bu şekilde bir ayırım yapmadan her insanın, insan haysiyetine sahip bulunduğu vurgulanmıştır45.
Onur kavramına yüklenen anlam, insanı kavrayışla doğrudan ilgilidir. İnsan onurunun sahibi gerçek kişi olarak yaşayan insandır. Başka bir ifadeyle, onuru korunmak zorunda olan tek varlık insandır 46. Bununla birlikte, insan onurunun korunmasından embriyonun da yararlanacağı ve bu korumanın ölümden sonra da belli ölçüde devam edeceği kabul görmektedir.
İnsan onurunun ne anlama geldiğini, insan haklarıyla olan ilişkisi, özellikle hukuk biliminin ve felsefenin olmak üzere birçok bilim dalının da konusu olmuştur47.
İnsan onuru, insanın özerkliğinin, varlık nedeninin özünü ve temelini oluşturmakta, insanın insan olmasının anlamını ve amacını anlatmaktadır48. Öğretide yazarlar, insan haysiyeti konusunda büyük ölçüde aşağıdaki tanımda birleşmişlerdir49: “İnsan haysiyeti, bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruhtur, manevi güçtür.” Kısacası, “irade özgürlüğü”dür. İrade özgürlüğü de iç ve dış özgürlük olarak ikiye ayrılmakta50 ve özgürce alınan kararların dışardan gelebilecek bir zorlama olmadan hayata geçirebilmesini ifade etmektedir.
İslam Hukukunda da korunan insan onuru, 17/ İsra 70’de şöyle ifade edilmiştir: “İnsan üstün onur sahibidir”.51
45
Öztürk/Erdem, Ceza Genel, s. 35.
46 Şimşek, s. 125.
47Bkz. http://www.odevarsivi.com (Erişim:07.05.2008).
48 Şimşek, Oğuz, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması, Yayımlanmamış Doktora
Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İzmir 1999, s. 7
49Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R./Sırma, Özge/Saygılar, Yasemin, Ceza Muhakemesi Hukuku
Temel Bilgiler, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Yenilenmiş 5. Baskı, Kasım 2007. s. 80.
50
Aral, Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul, 1984, s. 116.
51
Avcı, Mustafa, Biyo-Hukuk ve Özellikle Klonlamaya İlişkin İslam Hukukundaki Görüşler, KHukA, Kasım 2/2005, Yıl:8, s.142.
Türk Anayasa Mahkemesine göre insan onuru kavramı, “ …insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun salt insan olmasının kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını ifade etmektedir. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarmaktadır”52.
Yargıtay Ceza Kurulu da 4. 4. 1983 tarih ve E.1983/8- 64, K. 1983/156 sayılı kararında “İnsani olmayan muameleler: İnsanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici fiillerdir. Haysiyet kırıcı hareketler ise; kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğindeki fiillerdir”53 şeklinde değerlendirmede bulunmaktadır.
Birçok uluslar arası belgenin yanında54, AİHS’ nin 3. maddesinde düzenlenmiş olan insan onuru, sözleşmenin 2. maddesiyle birlikte Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden kabul edilmiş55 ve koruma altına alınmıştır.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin56 39. maddesine göre, hasta, kişilik değerlerine uygun bir şekilde ve ortamda sağlık hizmetlerinden faydalanma hakkında sahiptir. Buna göre, sağlık kurum ve kuruluşlarında, insan haysiyetine uygun olarak gerekli ortamın sağlanması, hastalara içinde bulundukları ruhsal durumları da dikkate alınarak gerekli özenin gösterilmesi esastır.
Görüldüğü üzere, insan onuru kişinin sırf insan olmasından dolayı tanınan ve insanı insan yapan değerlerin başında kabul edilmektedir. Bu bağlamda da, ister
52 Anayasa Mahkemesi, E.1963/132, K. 1966/29, K.t. 28. 6. 1966, AMKD, S.4, s.187. 53
Bkz. CGK Kararı, E. 1983/8- 64, K. 1983/156. Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası.
54
Örneğin, antlaşma niteliğine haiz olmadığından dolayı katılımcı devletler bakımından sadece yol gösterici olan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (m.5), Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslar arası Sözleşmesi (m.7; m.10), İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezanın Önlenmesi İçin Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı (I.bölüm, m.1).
55 Bkz. AİHM McCann ve Diğerleri- Birleşik Krallık kararı; Doğru, OSMAN; İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi İçtihatları, Cilt 3, Birinci Baskı, s. 503, prgf. 147. Aynı şekilde SOERING-Birleşik Krallık kararında da işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezanın mutlak bir şekilde yasaklanmış olduğu belirtilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Doğru, s. 118-119, prgf. 88.
klinik araştırma, ister deney, isterse deneme olsun veya adı her ne olursa olsun, ortak noktası tıp alanında yeni olan bir hususun standart hale dönüşüp dönüşmeyeceğinin belirlenmesi çalışmasının yapılması57 esnasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak muamelede bulunulamaz. Aksi uygulamaların sorumluluk doğuracağı açıktır.
d. Özel Hayata Saygı (Mahremiyet Hakkı) İlkesi:
Mahremiyet sözcüğü, özel yaşama saygı hakkının bir boyutu olan “özel yaşamın gizliliği” anlamını ifade etmekte olup; “mahremiyet hakkı” da “özel yaşamın gizliliği hakkı”na denk düşmektedir. Biz burada, özel yaşama saygı hakkı ile mahremiyet hakkını eş anlamda kullanmakta sakınca görmemekteyiz58.
Yaşama hakkı veya insan onuru gibi haklardan farklı olarak, özel yaşama saygı hakkı çok sonraları tanınmış ve henüz sınırları tam olarak çizilememiş bir haktır. Ancak bireyin yaşam alanının iç içe girmiş üç daireden oluştuğu genellikle kabul edilmektedir59.
Birincisi ortak alandır. Ortak alan ile kastedilen; herkesin bilgisine ve ilgisine açık olan, kamuya açık alanlarda yaşanan ve herkesle paylaşılmakta bir sakınca görülmeyen yaşam alınıdır. İkincisi özel alandır. Özel alan; herkesle değil de kişinin ancak yakın çevresi ile paylaştığı ve tercih edilen yakınlar dışında kalmış kişilerce bilinmesi istenmeyen sınırlı korumalı yaşam alanıdır. Nihayet üçüncüsü de mahrem (gizli) alandır. Gizli alan ile kastedilen ise; kişinin başkalarınca bilinmesini istemediği, yalnız yaşamak istediği, sadece kendisi ile paylaşabildiği gizli ve sınırlı yaşam alanıdır.
Burada korunacak olan, özel alan ile üzerinde durduğumuz bireyin mahrem (gizli) alanıdır. 1982 Anayasası 20. madde ile özel hayatın gizliliğini güvence altına
57 Hakeri, s. 402. 58
Deryal, Yahya, Biyotıp Sözleşmesinin 10. Maddesi Kapsamında Hastanın Özel Yaşamına Saygı (Mahremiyet Hakkı), KHukA, Kasım 2005- Yıl:8, s.127.
59
Ayrıntılı bilgi için bkz. Donay, Süheyl, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, İstanbul 1978, s. 20 vd; Öztürk,/Erdem/ Sırma/ Saygılar, s. 97.
almış60, kimi zamanda da konuya ilişkin sınırlamalar öngörmüştür. Biz bu sınırlamalara burada değinmemekle birlikte, sınırlama nedenlerinden özellikle “genel sağlık ve genel ahlakın korunması” hususunun konumuzla yakından ilgili olduğunu belirtmek isteriz. Yani, kamu sağlığının korunması, bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadele kapsamında alınabilecek bazı tedbirler ya da genel ahlakın korunmasına yönelik tedbirler nedeniyle, özel hayatın gizliliği hakkına sınırlamalar getirilmesi mümkün olabilecektir61. AY.’nın ilgili hükmü dışında, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 21. maddesinin kenar başlığı “Mahremiyete Saygı Gösterilmesi” şeklindedir. Bu hak şu hususları ihtiva etmektedir62: a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini; b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektirecek diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini; c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini; d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını; e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına müdahale edilmemesini; f) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını. Yine Yönetmeliğin 23. maddesi, sağlık hizmetinin sunulması sebebiyle kişi hakkında edinilen bilgilerin açıklanmasını yasaklamaktadır.
İç hukukumuzda konuya ilişkin bir başka düzenleme de Tıbbi Deontoloji Tüzüğü63 m.17’de yer almaktadır. Buna göre, “Tabip ve diş tabibi, hastanın hususi veya ailevi işlerine karışamaz.”
AİHS.’nin 8. maddesi “özel yaşama, aile yaşamına ve haberleşmeye saygı hakkı” başlığını taşımaktadır64. Özel yaşam, bireye içinde kişiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesi olarak yorumlanmıştır ve özel yaşamın
60 Ancak bu güvence mutlak değildir. Özel hayatın gizliliği hakkı konusunda, AİHS. M. 8/II hükmü
de dikkate alınarak, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla önemli ve olumlu sayılabilecek bazı değişikliklere gidilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Deryal, s. 128.
61 Deryal, s. 128.
62 Yıldırım, Turhan, Hasta Hakları, Sempozyum No:1, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza
Kanunu’ndaki Düzenlemeler, Sempozyum Özel Sayısı, Ocak 2007, s. 120.
63
Yürürlüğe Koyan Bakanlar Kurulu Kararnamesi: No.4/12578- 13 Ocak 1960. RG ile yayın ve ilanı: 19 Şubat 1960- Sayı: 10436.
64 AİHS’nin yanı sıra başka uluslar arası belgelerde de özel hayatın korunduğunu görmekteyiz.
Örneğin; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (m.12), Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (m.17), AB Temel Haklar Şartı (m.7), 1991 tarihli BM Çocuk Hakları Sözleşmesi (m. 16), İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi (m11/II), Afrika İnsan ve Halklar Hakları Şartı (m29) da bu konuda koruyucu hükümler içermektedir.
yalnızca giz alanını değil, aynı zamanda diğer insanlarla olan ilişkileri de içerdiğini özellikle vurgulamakta ve bu bağlamda bireyin mesleki faaliyetlerini de AİHS m. 8 içinde değerlendirmektedir65. AİHM içtihatlarına bakıldığında, kişinin özel yaşam hakkı boyutu ve kamu sağlığı boyutu olan tıbbi verilerin korunması konusu üzerinde önemle durmakta ve bu bağlamda kişisel verilerin korunması da özel yaşamın korunması hakkının bir uzantısını kabul edilmektedir66. Ayrıca zora dayalı olarak vücudun muayene edilmesi ve kan örneği alınması, Komisyonun değerlendirmesine göre AİHS m.8’e müdahale oluşturur. İşkence veya insanlık dışı muamele boyutuna ulaşmamış olmakla birlikte vücut bütünlüğüne yönelik müdahaleler de AİHS m.8’in koruma alanına girmektedir67.
Konumuz itibariyle üzerinde detaylı olarak duracağımız “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi” veya kısaca “İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi” de özel hayatın korunmasına hassasiyetle yaklaşmış, m. 10’da özel yaşam hakkından bahsetmiş68 ve konuya ilişkin geniş düzenleme getirmiştir.
e. Hastanın İradesinin Önceliği İlkesi (Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı):
Hastanın iradesinin önceliği ilkesi veya başka bir ifade ile hastanın kendi geleceğini belirleme hakkı, hasta haklarının önemli bir bölümü oluşturmakla birlikte demokratik Anayasa’nın en önemli güvencelerinden birisidir. Bu ilkenin ceza hukuku açısından iki görünümü söz konusudur:69 Buna göre, hastanın kendi geleceğini belirleme hakkı, başkalarının haklarını zedelemediği sürece hastanın kendisine tıbbi müdahalede bulunulmasını sağlayabilmesi ve bunu talep edebilmesi anlamına gelir. Öte yandan ise, kişinin vücut bütünlüğüne veya kendi geleceğini
65
Tezcan/Erdem/ Önok, s. 382.
66 Örneğin, AİHM’nin 25.2. 1997 tarihli Finlandiya’ya karşı Z Kararı, kişisel veril olarak kabul edilen
tıbbi verilerin ceza muhakemesinde kullanılmasıyla ilgilidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385; Deryal, s. 129.
67
Tezcan/Erdem/ Önok, s. 388.
68
Madde 10 “Özel yaşam ve bilgilendirme hakkı” kenar başlığını taşımaktadır.
belirleme hakkına yönelik her türlü müdahale açısından, hukuka uygunluk araştırması yapılması gerekliliğini güvence altına alır.
Kişinin kendi geleceğini tayin edebilmesi hakkı kapsamında, hastanın şu hususlar hakkında bilgi sahibi olması gerekmektedir 70: a) Kişinin sağlık durumunu bilmesi ve öğrenmesi71. Bu kapsamda hekim ya da sağlık kuruluşu hastaya hastalığı, yapılması gerekli olan müdahale ya da ameliyat, teşhis veya tedavi ile ilgili açıklamada bulunacaktır; b) Hastanın tıbbi uygulama için rıza göstermesi72.
Üzerinde deney yapılacak sağlıklı veya hasta kişilerin, aydınlatılmış bir biçimde ve özgür iradeleriyle deneye izin verebilmeleri için öncelikle yeteri kadar bilgilendirilmeleri gerekmektedir. Yeteri kadar bilgilendirmenin ardından, bu kişilerin baskıdan uzak olarak, özgür iradeleriyle deneye onay vermeleri gerekmektedir. Başka bir ifade ile deneye rıza göstermeleri gerekmektedir. Rızaya önem verilmemesi kişinin üzerinde tıbbi bir baskının kurulmasına yol açacaktır ki, böyle bir durum hastanın kendi geleceğini belirleme hakkını ortadan kaldıracaktır73.
TCK’ nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında “ilgilinin rızası”, hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. İlgilinin rızası, 765 sayılı TCK’ da mevcut olmayan bir düzenlemedir74. Kişinin mutlak surette üzerinde tasarruf etme hakkına sahip olduğu bir hakka yönelik olarak rızasını belirtmesi durumunda, kendisine karşı işlenen fiil hukuka uygun hale gelecektir. Bu düzenleme ile görülüyor ki, kanunumuz kişinin iradesine önem vermekte ve maddede belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumunda fiili hukuka uygun kabul etmektedir.
70 Bayraktar, Hastanın Kendi Geleceğini Bilme Hakkı, Sempozyum No:1, Sağlık Hukuku ve Yeni
Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenlemeler, Sempozyum Özel Sayısı, Ocak 2007, s. 97 vd.
71
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 3. Bölümünde insanların sağlık durumuyla ilgili bilgi alma hakları düzenlenmektedir. Yönetmeliğin 15. maddesine göre, sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale yöntemleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak hastalar bilgi istemek hakkına sahiptirler.
72 Hastanın bilincinin yerinde olmadığı veya özgür iradesini oluşturacak veya aktaracak yeteneğe
sahip bulunmadığı durumlarda söz konusu olacak “Varsayılan Rıza” için bkz. Erman, s. 65-66. Ayrıca, “İzin Verilen Risk” kavramı bakımından, rızasını açıklayamayacak durumda bir hasta bulunduğunda, izin verilen riskin yardımıyla, her hastanın, aksine bir iradeyi ifade etmedikçe sağlığı açısından, bir yararının söz konusu olduğu, bu yarar ile, müdahaleden doğan risk karşılaştığında, yararın realize edilmesi bu riskin gerçekleştirilmesine bağlı ise, hekimin izin verilen risk alanında bulunduğundan söz edilecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Ünver/Yener, Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul 1996, s. 243 vd.
73
Bayraktar, s. 79.
Rıza konusu, çalışmamızın konusunu oluşturan TCK m.90’da, önemle ifade edilmiş ve rıza olmadan yapılan deney ve denemeler suç olarak düzenlenmiştir. Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, maddede söz konusu olan rızaya dayalı deney ve deneme fiilleri de belli hallerde suç oluşturmaktadır. Başka bir ifade ile, deney ve deneme suçu bakımından öncelikle aranacak koşul “ilgilinin rızası” olmakla birlikte, maddede belirtilen diğer tüm koşulların da gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Söz konusu deney veya denemenin çocuklar üzerinde yapılmasının gerektiği durumlarda, rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ilave bir koşul olarak, ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin alınması gerektiği belirtilmiştir. İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi de “Muvafakat” başlıklı II. bölümünde konuya ilişkin düzenleme getirmiştir75. Buna göre, ilgili kişinin sağlık alanındaki herhangi bir müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesi öncelikle aranacak koşul olarak kabul edilmiştir. Muvafakat etme yeteneği bulunmayanlar koruma altına alınmıştır. Burada akıl hastalarının da, kanunumuzda bulunmayan bir düzenleme olarak, korunduğunu görmekteyiz.
f. Hasta Yararının Üstünlüğü İlkesi:
İnsan üzerinde yapılacak bir deney sonucunda elde edilecek olan olası faydalar ile muhtemel tehlikeler karşılaştırıldığında, ortaya makul bir oranın çıkması gerekmektedir. Yarar ve risk arasındaki orantılılık ilkesinin Alman doktrininde “tıbbi olarak savunulabilirlik” kavramı çerçevesinde ele alındığı da görülmektedir76.
Her tıbbi araştırma, az ya da çok bilinmeyene doğru bir yolculuk olmakla birlikte, söz konusu olacak bir çalışma ile ulaşılmak istenen amacın öneminin, araştırmaya katılacak kişinin göze aldığı risklere ve katlandığı zahmetlere ağır basması gerekmektedir77. Ayrıca söz konusu olabilecek bir deneyde, deneğin fiziksel ve psikolojik dengesini etkileyebilecek olumsuz yansımalar için önlemler alınması da
75
Sözleşme’nin 5., 6., 7., 8., 9., 17. maddelerinde ilgili konuya göre farklı içeriklerde ilgilinin rızasını açıklaması için gerekli olan koşullar düzenlenmiştir.
76
Kerman, s. 49.
gerekmektedir ve yine insan üzerinde yapılacak deneylerde, deneyi yapacak olanların muhtemel risklerin en aza indirildiğinden78 ve yararların risklerle dengelendiğinden emin olması gerekmektedir79. Başka bir deyişle, insan denekler üzerindeki çalışmalar yalnızca hedeflenen yararın denekte yaratacağı risk ve rahatsızlıklardan ağır basacağı zaman gerçekleştirilmelidir80. Ancak burada şuna da dikkat edilmelidir ki, deneye katılacak olan kişiye doğrudan bir yarar sağlaması söz konusu olan araştırmalarda, yarar ve risk arasındaki oran, hasta lehine yorumlanmalıdır.
g. Sağlık Hizmetine Erişimde Adalet İlkesi:
Sağlık hizmetleri, insanların fiziksel ve ruhsal yönden korunması, onarılması ve iyileştirilmesine yönelik faaliyetler olarak tanımlanabilir81. Bu faaliyetler; ağrıların dindirilmesi, sakatlığın giderilmesi, vücudun bazı işlevlerinin onarılması, hastalık ve kazaların önlenmesi, çok sayıda hastanın tedavisinde en iyi sonuçların alınacağı bir sistemin geliştirilmesi gibi amaçlar taşıyabilir. Bu amaçların gerçekleştirilebilmesi için insanlar üzerinde bazı deney ve denemelerin yapılması kaçınılmazdır. Sağlık hizmetine erişimde adalet ilkesi ise, söz konusu olacak bu tür bir sağlık hizmetinin, haklı ve kabul edilebilir bir gerekçe olmadığı müddetçe herkese ayırım gözetilmeksizin aynı kalite ve standartta sunulmasını gerektirir82.
Bireyler açısından sağlık hizmetleri devletten talep edebilecekleri bir hak83 olduğu için, bu hakkı sağlamak devlet bakımından da bir görevdir84. Başka bir ifade ile sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, devlete sağlık hizmetlerini sunma, düzenleme ve destekleme görevleri yüklemektedir85. Bu amacı gerçekleştirmek isteyen devlet, sağlık sistemlerini düzenlerken, en başta, sağlık hizmetlerine ulaşılabilirliği ve bu hizmetlerden herkesin ihtiyacı oranında yararlanmasını
78
Helsinki Bildirgesi, m. 21.
79 Kerman, s. 50.
80 Helsinki Bildirgesi, m. 18.
81 Yıldırım, Ramazan, Sağlık Hizmetlerinden Adil Yararlanma Hakkı, KHukA, Kasım 2005-Yıl:8- s.
122.
82 Yıldırım, Turhan, Hasta Hakları, Sempozyum No:1, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza
Kanunu’ndaki Düzenlemeler, Sempozyum Özel Sayısı s. 117.
83
AY. m. 56/1’de; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir”.
84
Polatcan, İsmet, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Gerekçeler, Anayasa Mahkemesi Kararları, Bilimsel Görüşler, 1. Baskı, İstanbul, 1989, s. 189.
sağlamayı ve böylece kişilerin yaşam kalitelerini ve sağlık standartlarını yükseltmeyi amaçlamalıdır.
h. Ayrımcılık Yasağı:
Hukukun her alanında olduğu gibi, tıbbi ceza hukuku alanında geçerli olan temel ilkelerden biri de ayrımcılık yasağıdır. Yapılacak deney ve denemeler için seçilecek insan denekler arasında ayrımcılık yapılmaması gerekmektedir. Buna göre, kişiler arasında cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken, genetik kalıtım, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi bir görüş, doğum, maluliyet, yaş veya cinsel tercihinden dolayı ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır. Söz konusu yasak, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 11. maddesinde: “Bir kimseye, genetik kalıtımından dolayı herhangi bir ayrımcılık uygulanması yasaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin AİHS’ nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesinin bir uzantısı olduğu söylenebilir86.
Tıbbi müdahaleye maruz kalacak, aynı veya benzer konumda olan kişiler arasında, farklı muameleyi makul ve objektif sayan yasa hükmü olmadan yapılan davranış, ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilecektir. Yine, cinsiyet ayrımcılığını önlemek için, yasal düzenlemelerle cinsiyet ayrımcılığına yol açıcı deney veya denemelerin önlenmesi sağlanmalıdır.
Kişiler arasında eşitliğe aykırı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrımcı muamelenin önlenmesi devletin temel görevidir. Dolayısıyla devlet kendisi ayrımcı muamele yapmayacağı gibi kişiler arasında gerçekleşen ayrımcı muamelelere de göz yummayacaktır87. Bu hem insan hakları sözleşmeleri hem de anayasa ile devlete yüklenen bir görevdir. Bu görev kapsamında Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde “Ayrımcılık” bir suç olarak düzenlenmiştir88. Ancak maddede belirtilen
86 AİHS’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesinde cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ya da
başka görüş, bir ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum ya da diğer statüler gibi sebeplerle ayrımcılık yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.
87 Eren, Abdurrahman, Ayrımcılık, www.sivas.gov.tr/insanhaklari/Ayrimcilik2007 (Erişim:
29.06.2008).
88
faaliyetler arasında tıbbi deneyler ya da deneylere katılacak kişilerin seçim sürecini ele alan bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu haliyle TCK’ nun 122. maddesinin deney ve denemelerle ilgili durumlarda uygulanması mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla bu meselenin TCK’ da ya da deney ve denemeyi ayrıntılı bir şekilde düzenleyecek bir kanun kapsamı içerisinde ele alınması gerekir89.
i. Üzerinde Araştırma Yapılacak Kişinin Korunması (Kobay Kullanma Yasağı):
Araştırma ve deneylere konu olacak insanların korunması esastır. Üzerinde deney yapılacak kişinin kararlarına önem vermek, şahsi düşüncesini oluşturmasında gerekli bilgileri vererek onun doğru seçim yapmasını sağlamak ve araştırma ve deneylere katılma aşamasında özgürce seçim yapabilmesini sağlamak gerekmektedir.
Araştırma ve deneyler sonucunda elde edilmesi beklenen faydalar ile olası tehlikeler arasındaki oranın doğru kurulması gerekmektedir. Elde edilmesi beklenen fayda ile göze alınan riskler arasında oran kurulurken, üzerinde araştırma yapılacak kişinin korunması esasından hareket edilmelidir.
Söz konusu ilke ile kişinin vücut dokunulmazlığı korunmaktadır ve bunun pozitif hukukta dayanağını da 90. madde oluşturmaktadır. Bu madde, kişilerin kobay olarak kullanılmaması için vardır. 90. maddenin dayanağını da AY. m. 17 oluşturmaktadır. Konu ile ilgili genel çerçeveyi çizen AY. m. 17’ye göre: “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.” Kişilerin
MADDE 122. – “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten
yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hâllerden birine bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.”
kobay olarak kullanılmaması için bu düzenlemelere mevzuatımızda yer verilmişse de, özellikle maddi durumu kötü olan vatandaşlarımızın yabancı ilaç firmaları tarafından kobay olarak kullanıldıkları90 ifade edilmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir önemli husus da, tıbbi deney ve denemelere konu olacak çocukların ve kısmen veya ruhsal bakımdan geri kalmış kimselerin özellikle korunması gerektiğidir. Bu kişiler kendi geleceklerini tayin etmekten kısmen veya tamamen mahrum oldukları için, önemli bir korumadan faydalanmalı ve tehdit oluşturabilecek müdahalelerden uzak tutulmalıdırlar91.
j. İnsan Vücudundan Alınmış Parçalar Üzerinde Tasarruf ve Ticari Kazanç Yasağı:
Bir müdahale sırasında insan vücudunun herhangi bir parçası alındığında, çıkarılan parça, yalnızca uygun bilgi verme ve muvafakat alma usullerine uyulduğu takdirde, çıkarılma amacından başka bir amaç için saklanabilir ve kullanılabilir92. Aynı şekilde, insan vücudu ve onun parçaları, bu nitelikleri dolayısıyla, ticari kazanç sağlanmasına konu olamaz93.
Vücut tamlığı, kanunlar tarafından koruma altına alınmış bulunan ve üzerinde tasarrufta bulunulmayacak kişilik değerlerindendir ve vücut tamlığı üzerindeki hak,
90 Milliyet Gazetesi’nin haberine göre (27 Nisan 2008, Pazar): Türkiye’de uyuşturucu bağımlılığı ve
alkol tüketiminin düşük olması nedeniyle yabancı ilaç firmaları “Türk kobayları” tercih ediyor. Parasızlıktan ek gelir olarak kobaylık yapan vatandaşa araştırma başına 300 ile 1000 YTL arası ücret veriliyor. “İnsan kobaylar” üzerinde eczanelerde satılan patentli ilaçların eşdeğeri olarak üretilen yerli ilaçları denediklerini belirten İyi Klinik Uygulama Merkezi Sorumlusu, Avrupa’daki mevcut en büyük ilaç araştırma kliniği olduklarını söylemiştir. İlaç geliştirmenin çeşitli aşamaları vardır ama dünyada ilk kez, ürün bazında değil klinik bazda, Faz1, Faz2, Faz3’ü tamamen Türkler tarafından yapılmış ve dünya piyasasına verilmiş ilaçlar var. Yılda 125- 130 civarı Türk firma için biyoeşdeğerlik çalışması yapılıyor, 12 de yabancı firmadan da teklif var. Yurtdışından da tamamen yabancı ilaç firmaları, Türkiye ile çalışmak istiyor. Bunun nedenlerinden biri Türkiye’deki deneklerin uyuşturucu bağımlısı olmaması, diğeri Türkiye’de göreceli olarak alkol tüketiminin düşük olması. Ama en önemli neden parasızlıktır. 2001 krizinde çaresizlikten kobaylık yapan 60 kişinin sayısı yedi yılda 8 bine fırlamıştır. Kanser ve hormon ilaçları denekler üzerinde kullanılmıyor. İlaçlar, biyoeşdeğerlik araştırmasının ardından, sağlıklı ve hasta denekler üzerinde de deneniyor.
91
Kerman, s. 36. Aynı ilke CIOMS tarafından kabul edilen etik ilkelerde de yer almaktadır. Bkz. http://www.cioms.ch/guidelines_nov_2002_blurb.htm, s.10.
92
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, m. 22.
özellikle tıbbi müdahaleler açısından büyük önem taşımaktadır94. Kişi, yapılacak tıbbi müdahaleye (deney ve/veya denemeye) rıza gösterme olanağına sahiptir. Gösterdiği rıza sonucunda vücudundan alınmış parçalar ancak bu doğrultuda kullanılabilir. Aksi bir uygulama veya ticari amaçla kullanımın sorumluluk doğuracağı ortadadır95.
Burada birçok kanun ve bildiride yasaklanmış olan organ ticareti konusunu da kısaca açıklamakta yarar görmekteyiz. TCK m.91’de organ ticareti yasaklanmaktadır. Bu maddeye göre; hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu satın alan, satan, satılmasına aracılık eden, organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayanlar hakkında hapis cezasına hükmolunur96. Aynı şekilde, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’da organ ticareti yasaklamaktadır.
k. Bilgi Edinme Hakkı:
Herkes, kendi sağlığı hususunda toplanmış herhangi bir bilgiyi öğrenme hakkına sahiptir97. Tıbbi müdahaleyi gerçekleştirmeye yetkili kişiler, sağlık durumu hakkında kişilere bilgi vermek yükümlülüğü altında olmakla birlikte, bireylerin, bilgilendirilmeme isteklerini de gözeteceklerdir98. Yine, istisnai durumlarda, kişinin sağlığı hususunda toplanmış bilgiyi öğrenme veya bilgilendirilmeme haklarının kullanımına, hastanın yararı için kanuni kısıtlamalar getirilebilir99. Örneğin, ölümcül
94
Çakmut, Özlem Yenerer, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, 1. Baskı, Ocak 2003, s. 53.
95 TTB’nin , “İlaçların Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmelik Taslağı” na ilişkin görüşlerini
bildiren raporda, konuya ilişkin açıklama getirilmektedir. Günümüzde özel hastanelerin ticari kazanç elde etmeye yönelik etkinliklerinin bulunduğu ve büyük sermaye grupları tarafından özel hastane zincirlerinin kurulduğu, bu yönüyle özel hastanelerde işletme niteliği ve “ticari kazanç” elde etmenin birincil amaç olarak ortaya çıktığı, belirtilmektedir. Ayrıca özel hastanelerin akademik yapılar olmadıkları, klinik araştırmaların, asıl olarak akademik çalışma olduğu, akademik amaç olmaksızın yapılacak klinik çalışmaların, söz konusu Yönetmelik hükümlerine ve etik ilkelere uygun hale getirilmesi ve yürütülmesinin denetimle sağlanmasının zorluğu üzerinde durulmaktadır. Ülkemizdeki özel hastanelerin klinik araştırmalara açılması, bu alanda kamu kurumlarında dahi yaşanan güçlükler ve Bakanlığın denetim konusunda kaynakların yetersizliği de dikkate alındığında; klinik araştırmalar konusunda uluslararası ilaç tekellerinin kuralsız çalışmalarının ülkemize kayması, insanlarımızın temel haklarının ihlal edilmesi riskini ortaya çıkaracaktır, denilmektedir.
96 Süren, Özlem Koçak; “Organ ve Doku Naklinin Yasal ve Etik Açıdan İncelenmesi”, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, Sayı 73, Kasım-Aralık 2007, s. 191.
97
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, m. 10/2.
98
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, m. 10/2.
