HUK UKİ B A H İ S L E R :
Hukuk telâkkimizin
geçirdiği buhranlar
Ve bunların adalet müesseselerimiz üzerindeki tesirleri
(B a t taraf* dünlcü tav\m\ıdad\r)
— 2 —
■ =jf*
anzimat devri idare ha- “ yatımız ve müessesele rimiz bakımından bir ikilik dev ridir: Maarif sahasında eskiden- beri gelen medresenin yanında mektepler yer almıştır. Adâlet sahasında eski mahkemeler Şer’iye mahkemesi adı altında mevcudiyetini muhafaza etmiş ve fakat bunların yanında Niza miye mahkemeleri adı altında ikinci bir mahkeme manzumesi ortaya çıkmıştır. Tanzimat sa dece askerlik sahasında bir bir lik temin edebilmiştir. Gerçi medrese ile mertep; Şer’iye mahkemesi ile Nizamiye mah kemesi aralarında zahiri bir iş bölümü yapmışlardır, fakat ha kikatte ve bilhassa halkm naza rında ve ruhunda bunlar aynı gayeye teveccüh etmiş ve aynı fonksiyonu ifa eden rakip mü esseseler olmuşlar ve eskiler yenilerin gelişmesini güçleştirmiş, yeniler ise eskilerin zaafı nı, hayatiyetini kaybettiğini gün geçtikçe ortaya koymakla bera ber halk nazarında onların ye rini alamamışlar ve ifa ettikleri fonksiyonun hakikî birer mües- sesesi sayılmamışlardır; mese lâ maarif fikir ve şuuru eski- denberi medrese dediğimiz mü- esseselerle tezahür ettiği ve fa kat bu müessesenin içindeki bo zukluk ve çöküntü, asrın icapla rına göre fonksiyonunu ifa ede memesi yüzünden ortaya mek tep çıktığı ve medreseye sadece din ilimlerini bıraktığı halde halkın büyük bir kısmı, bilhas sa köylü mektebi cemiyetteki maarif fikir ve şuurunun doğur duğu bir müessese saymaktan ziyade uydurma bir müessese telâkki ederek senelerce tutma mış ve ilmin mümessili olarak, belki okumak yazmak dahi bil meyen ve fakat sarigiyle medre seyi temsil eden köy imamını tanımakta devam etmiştir. Bu gün bile bazı köylerde üniversi temizin eski medrese kadar iti barı olduğunu zannetmiyoruz.
Adâlet sahasındaki Şer’i ve Nizami mahkemeler ikiliği ve ay nı mahiyettedir: Umumî mah kemeler bunlardan hangisidir? Uzun müddet bunun cevabını hukukçularımız bile verememiş, lerdir. Halka ve bilhassa hal km ekseriyetini teşkil eden köy lüye sorarsanız adâlet müesse- sesi Şer’î mahkeme ve adâletin mümessili kadıdır. Hükümete ve hukukçulara sorarsanız mü tereddittirler. Fiiliyatta ise u- mumı mahkeme Nizamiye mah kemesidir. Halk hâkimi şeriat ilimlerini bilen bir sarıklı ola rak görmüş ve Nizamiye hâ kimlerine hâkim demekten zi yade ceza reisi vesaire gibi i- simler vermiş ve tam hakikî hâ kimlere bu tarihî ve hürmet ifa de eden unvanı lâyık göreceği sırada da hâkimin resmî unvanı yargıç oluvermiş ve halk yine şaşkın bir vaziyete düşmüştür.
Şu suretle inhitat devrinde adâlet müessesesinin içinde ve dışında sarsılmış olan hukuk şuuru, tanzimattan sonra kuv vet bulacak yerde büsbütün za
yıflamıştır: hükümet, teşkilâtı
---
Y a z a n :
---*Ord. Prof. Dr.
Şaddık Sami O nar
bul Kadısı gibi büyük hâkimle- yordu. Mecellenin birçok hü-rln haiz olduğu hususî mevki
ve itibarı diğer memurlardan farksız sayılan ve adliye memur lan diye tavsif edilen Nizami ye hâkimleri ihraz edememişler dir. Eski adâlet müessesemiz kendi içinde tesİ3 ettiği bir hi yerarşi ile çok köklü, dışarıya karşı kapalı, müstakil ve üstün bir müesseseydi. Hâkimler ve ilim adamları ancak en yüksek hâkim ve ilim adamı sayılan Şeyhülislâm ve Kazaskerlerin hiyerarşisine tâbiydiler. Halbu ki bir taraftan mektepten ye tişmiş hukukçuların azlığı ve ki fayetsizliği. diğer taraftan yeni hukuk fikrinin ve müessesesi nin içtimai kütle ve muhit için de yerleşmemiş bulunması yü zünden Nizamiye hâkimleri fii len mütehassıs bir sınıf teşkil etmekten ziyade siyasî bir şah siyet olan Adliye Nazırlarına tâbi birer memur telâkki edil mişler ve devlet teşkilâtı içinde haiz olmaları lâzım gelen imti yazlı mevkii alamamışlardır. Hattâ Kanunu Esaside hâkimle rin azledilemiyeceğine dair olan maddede yazılı «Bâ beratı âli- şan mansup hâkimler» tâbiri tefsir edilmiş ve hâkimlerin böyle bir beratla tayin edilmiş olmadıkları, bu hükümden an cak bu durumda olan Şer’iye hâkimlerinin faydalanabilecek leri neticesine varılmış ve en yüksek derecedeki hâkimler de diğer idare memurları gibi azil muamelesine bile maruz bıra kılmışlardı.
Tanzimattan sonra ortaya çı kan bu yeni buhranda hukuk telâkkimizdeki ikiliğin ve yeni hukukumuzun istinat ettiği na- zariyelerin hukuk hayatımıza tamamen yabancı olmalarının, diğer tâbirle hukuk telâkki ve şuurumuzda husule gelen karı şıklık ve boşluğun büyük bir te siri vardır: Tanzimat yeni esas lara müstenit bir hukuk sistemi kurmaktan ziyade dağınık bir takım hükümler koymakla ikti fa etmiştir; hattâ bunlardan bir çoğu anlaşılmadan vazedilmiş lerdir; meselâ Ticaret Kanunu hiç anlaşılmadan, çok garip bir üslûpla ve ifade edilmek iste nilen mefhumlarla hiç alâkası olmayan ve lügatte rastgele bu lunan kelimelerle tercüme edil miş ve hiçbir zaman metin ha linde tatbik edilememiş, mahke meler ve avukatlar bu kanunun metninden ziyade Reşit Paşanın ve hocam merhum Celâl Beyin kitaplarındaki hükümleri tatbik etmişlerdir. Aynı zamanda ka nunlarla ifadelerini medenî ka nunda bulması lâzım gelen ana prensipler arasında da bir â- henk teminine imkân bulunama mıştır, meselâ hususî bir kanun olan Ticaret Kanunu Fransadan iktibas edilmiş bulunuyor ve bu itibarla Fransız medenî kanununa istinat edivorriıı. Hal.
kümleri ise esasen Ticaret Ka nuniyle telif edilemezdi. Bina enaleyh Medenî Kanunumuz o- lan mecelle, Ticaret Kanununu tamamlamak lâzım gelirken bu vazifeyi yapamıyor, bilâkis te nakuzlar ve boşluklar husule getirmiş bulunuyordu.
Bu misallerin hukuk sistemi mizde Tanzimattan sonra hasıl olan anarşik durumu gösterme ğe kâfi olduğunu zannediyorum. Bu anarşik durumun hukukçu larımızın yetişmesinde ve hu kuk şuurunun gelişmesinde de menfi bir tesiri oluyordu: Umu mî hukukumuzu teşkil eden fı- kıhın öğrenilmesi ve ana kay naklarına müracaat edilebilme si için arapça bilmek ve kuv vetli bir medrese tahsili görmek lâzımdı, halbuki Garp ve bil hassa Fransız hukukuna istinat eden yeni kanun ve nizamların anlaşılabilmesi için de başka bir tahsil sistemine ve fransızca bilm eğe. ihtiyaç vardı. Bunun neticesi olarak da hukuk öğre timi yapan ve ayrı ayrı esas ve metodlara dayanan müessesele rimiz birbirini tamamlayamıyor ve hukukumuzu bir kül halinde kavrıyarak tatbik edecek ve ge liştirecek hukukçular yetişemi- yordu. Medrese ve mektep ara sındaki görünme* ve fakat a- mansız rekabetin en kuvvetle tesir ettiği saha kanaatimce hu kuk ilmi olmuş ve bu ikilikten hukuk ilmimiz ve zihniyetimiz çok zarar görmüştür.
İşte gerek eski ve gerekse yeni hukukun, ilim , sahasında bile, bir listem haline konula maması, memleketimizde hu kuk ilminin ve hukuk şuurunun cemiyetin tekâmüliyle muvazi bir surette gelişmesine, ihtiyaç lara cevap vermesine, idare e- dilenlerle idare edenlerde hu kuk kaidelerine inanılmasına ve hürmet edilmesine mâni ol muştur. Bu sistemimiz, kökü
kaybolmuş ve yeni bir kök de salamamış olan hukuk manzu mesi, hukuk kaidelerinin anla şılmasında ve tatbikında birbi rine zıd iki cereyanın husule gelmesini intaç etmiştir: Bunlar dan biri gayet dar bir metinci- liktir; esasen inhitat devirlerin de ilim müesseselerinin zayıfla ması, içtihada müsaade edilme mesi, hukukun sadece naklî ve istidlâlî esaslara istinat ettiril mesi yüzünden hukuk kaideleri ni hayatın seyrine, icaplarına ve ihtiyaçlara göre anlamak ve tatbik etmek yerine metinlerin basit gramer kaidelerine ve ni hayet usulü fıkıh esaslarına gö re izah ve tatbikten ibaret dar ve kuru bir metinci zihniyet kaim olmuş ve hukuk âlemi ha kikat âleminden ayrılmış bulu nuyordu. Tanzimattan sonra bu yanlış ve noksan sistem devam ve yeni hukuka da sirayet et miş ve hukuk kaideleri hayattan mücerret, hayat mantığından ayrı ve farklı ve gayet dar bir metin görüş ve anlayışı içinde tatbik edilmeğe devam olunmuş tur. İkinci telâkki ise eski huku ka inanmıyan, yeni hukuku ds bir felsefe sistemi halinde anla madiği ve kavramadığı için biı gösteriş ve idarei maslahat va sılasından ibaret sayan, hiç tat bik edilmemesini veya tena kuzlara düşülse bile günün ke yif ve arzularına göre tatbik e dilmesini caiz gören telâkkidir Birinci telâkki daha ziyade hu susî hukuk sahasında ve mah kemelerde, ikinci telâkki ise âmme hukuku sahasında ve ida re müesseselerinde belirmiştir
Hayat mantığıyle izah edile miyen, cemiyet adâlet telâkk ve ihtiyacına cevap veremiver veya bir istikrar arzetmeyif şahsî ve günlük politikaya gö re değişen ve icabında ihmal e dilen veya birbirine zıd şekille re sokulabilen bu hukuk man zumesi halkın ve hattâ o kaide leri tatbik edenlerin hukuk şu ur ve imanını sarsmış ve bu sar sıntı adâlet cihazımızdaki ak saklıkların en mühim sebeple rinden birini teşkil etmiştir.
Cemiyetimizde hukuk imaı ve şuurunun çok sarsılmış oldr (Devamı Sa: 4, Sü: 3 de)
İstanbul Şehir Üniversitesi Kütüphanesi Taha Toros Arşivi
