(*) Arş. Gör, Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Anabilim Dalı; [email protected].
İş Uyuşmazlıklarında Alternatif Çözüm
Yolları
Alternative Resolution Methods in Labour Conflicts
Dilara ÇIPLAK(*)
Öz:
İş uyuşmazlıklarının çözüm yolları çok çeşitlidir ve uyuşmazlıkların çözümü için kul-lanılan alternatif çözüm yöntemleri de her ülkede farklılık göstermektedir. Ülkemizde de, iş uyuşmazlıklarının çözümünde alternatif çözüm yollarına başvurulması uzun yıllardır benim-senen ve uygulanan bir yöntemdir ve uygulama alanının gelişimi için de halen çalışmalar devam etmektedir. İş mahkemelerinin giderek artan iş yükü bu çözüm arayışını da beraberinde getirmiştir. Hukukumuzda iş uyuşmazlıkları bireysel ve toplu iş uyuşmazlıkları olarak ayrıl-maktadır. Uyuşmazlıkların mahkemeler haricinde çözümü için ise her iki uyuşmazlık türü ba-kımından farklı alternatif çözüm yollarına başvurulmaktadır. Barışçıl çözüm yolları olarak da adlandırılan bu yöntemler, arabuluculuk ve tahkim kurumlarıdır. Çalışmamızda bu alternatif çözüm yollarından arabuluculuk ve tahkim ile özellikle 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanun ile getirilen zorunlu arabuluculuk prosedürü incelenecektir.
Anahtar Kelimeler:
İş Uyuşmazlığı, Bireysel İş Uyuşmazlığı, Toplu İş Uyuşmazlığı, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, Arabuluculuk, Tahkim.
Abstract:
There are many ways of resolutions of labour conflicts and alternative resolution methods differ in every country. In our country, resort to alternative resolution methods is also adopted an used for many years and the study still continues for the development of the field of application. The increasing workload of the labour courts has brought along this search for solutions. In Turkish Law, labour conflicts are separated as individual labour conflicts and collective labour conflicts. For both types of conflict, there are different alternative dispute resolutions for settlement of disputes extrajudicially. These methods which are called peaceful resolution methods are mediation and arbitration institutions. In our study, these alternative dispute resolution methods; mediation, arbitration and especially compulsory mediation procedure introduced by the Law No. 7036 which entered in force on the date of 01.01.2018 will be examined.
Keywords:
Labour Conflict, Individual Labour Conflict, Collective Labour Conflict, Alternative Dispute Resolutions, Mediation, Arbitration.
I. Genel Olarak İş Uyuşmazlığı Kavramı
İş uyuşmazlığı kavramını genel olarak açıklayabilmemiz için öncelikle “uyuşmazlık” kavramını incelememiz gerekir. Zira çalışmamızın konusu olan iş uyuşmazlıklarında alternatif çözüm yollarının temeli, öncelikle bir uyuş-mazlığın varlığını gerektirmektedir. “Uyuşmazlık”, çeşitli meseleler üzerinde müzakere, arabuluculuk veya üçüncü bir kişinin kararıyla giderilmesi
müm-kün olan anlaşmazlık olarak tanımlanabilir1. Bu tanımdan yola çıkarak,
keli-me anlamı “ihtilaf” olan uyuşmazlığın, esasen sıklıkla kendisiyle karıştırılan “anlaşmazlık” kavramının bir çeşidi olduğu kanısına varmak mümkündür. Di-ğer bir ifadeyle, uyuşmazlığın ortaya çıkabilmesi için öncelikle bir anlaşmaz-lığın oluşması gerekmektedir. Uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra bunun çö-zümlenmesi bakımından tarafların farklı fikirlere sahip olmaları mümkündür. Uyuşmazlığın taraflar arasında çözülememesi ve ısrarla sürdürülmesi halinde ise artık uyuşmazlık dava konusu olarak karşımıza çıkacaktır. Uyuşmazlığın devlet önünde dava aşamasına dönüşmeden çözümlenmesini sağlayan her türlü yöntem ise “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak kabul
edil-mektedir2.
A. İş Uyuşmazlığı Tanımı
Genel olarak iş uyuşmazlığı, iş ilişkisine ait bir sorun hakkında işçiler ile işverenler ya da bunlar tarafından kurulan mesleki kuruluşlar arasındaki
an-laşmazlıklar olarak tanımlanabilir3. Diğer bir ifadeyle iş uyuşmazlığı, işçi ile
işveren arasında iş sözleşmesine bağlı olarak iş ilişkisi sebebi ile ortaya çıkan
1 ÖZBEK Mustafa Serdar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 3. Baskı, Ankara, 2013, s. 99.
Dokt-rindeki diğer uyuşmazlık tanımı için bkz. OĞUZ Özgür, Türk İş Hukuku’nda Alternatif Uyuş-mazlık Çözüm Yolları, İstanbul 2016, s. 3; UyuşUyuş-mazlık, tarafların sahip olduğu haklar üzerinde, mevcut bir sorunu çözmek bakımından farklı düşüncelere sahip olunmasından kaynaklanmak-tadır.
2 ÖZBEK, Uyuşmazlık Çözümü, s. 115. Alternatif uyuşmazlık çözüm tanımı için ayrıca bkz.
Mustafa Serdar ÖZBEK, Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Geliş-meler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, www.dergiler.ankara.edu.tr, s. 121-162, 2012 (s.e.t: 10.04.2018). Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, küçük çaplı ve kamu düzenini ilgilendirme-yen uyuşmazlıkların, adli bir soruna dönüşmeden çözümünü gerçekleştirmeyi amaçlayan ve yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan yahut onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü olmayıp tam tersine uyuşmazlık çözümü için öngörülen bütün çözüm yollarının ilave edildiği bir yöntemler topluluğu tanımlanması için bkz. TAŞPOLAT TUĞSAVUL Melis, Türk Hukukunda Arabuluculuk (6325 Sayılı Hukuk Uyuş-mazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde), Ankara 2012, s. 21.
uyuşmazlıktır4. İş uyuşmazlığının ortaya çıkabilmesi için öncelikle taraflar
arasında bir anlaşmazlık olması ve bu anlaşmazlığın da iş sözleşmesine bağlı olarak bir iş ilişkisi sebebiyle ortaya çıkması gerekmektedir.
01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren ve 5521 sayılı Kanunu
yürürlük-ten kaldıran 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun5 görev başlıklı 5/1-a
maddesi kapsamında, “...işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında,
iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisi sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıklar” tanımlamasına yer verilmiş ve iş mahkemelerinin
görev alanına giren iş uyuşmazlıkları düzenlenmiştir. Böylelikle, iş uyuş-mazlığının, işçi ve işveren veya işçi ve işveren vekili arasında ve iş ilişkisi nedeniyle ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlık türü olduğu dolaylı da olsa tanımlanmıştır.
B. İş Uyuşmazlığı Türleri
İş ilişkilerinde taraflar arasında zaman zaman anlaşmazlıklar, uyuşmaz-lıklar söz konusu olabilir. İş sözleşmesine, toplu iş sözleşmesine veya iş mev-zuatına dayanan bir hakkın uygulanmaması veyahut yanlış uygulanması gibi
sebeplerle iş uyuşmazlıklarının ortaya çıktığı sıklıkla görülmektedir6. Söz
ko-nusu uyuşmazlıklar çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Örneğin, uyuşmazlığın önemine göre, az önemli-çok önemli uyuşmazlıklar; uyuşmazlığın doğduğu sektöre göre, kamu sektöründeki ve özel sektördeki uyuşmazlıklar şeklinde
ayrımlar yapılabilir7. Buna göre iş uyuşmazlıklarını, uyuşmazlığın
kapsamı-na veya şekline göre sınıflandırmak mümkündür. Kapsamıkapsamı-na göre iş uyuş-mazlıklarını; bireysel iş uyuşmazlığı - toplu iş uyuşmazlığı olarak ayırmak mümkünken; şekline göre ise hak uyuşmazlığı - çıkar (menfaat) uyuşmazlığı
şeklinde incelemek mümkündür8.
4 ŞİŞLİ Zeynep, Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm, Ankara Barosu Dergisi, 2012,
Sayı: 2, s. 43-67.
5 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 25.10.2017, Sayı: 30221.
6 MANAV ÖZDEMİR Eda, İş Mahkemelerinin İşleyişi ve Bireysel İş Uyuşmazlıklarının
Al-ternatif Çözüm Yöntemleri, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Sayı: 2015/4, s. 185-222.
7 OĞUZMAN Kemal, Hukuki Yönden İşçi İşveren İlişkileri Cilt: 1, 4. Baskı, İstanbul 2016, s.
109.
8 OĞUZMAN, s. 109; TUNCAY Can / SAVAŞ KUTSAL Burcu, Toplu İş Hukuku, 6. Bası,
1. Bireysel - Toplu İş Uyuşmazlıkları Ayırımı
İş uyuşmazlıklarında yapılan ayrımlardan en sık karşımıza çıkanı iş uyuş-mazlıklarının bireysel ve toplu iş uyuşmazlıkları şeklinde bir tasnife tabi
tu-tulanıdır9. Buradaki ayrım uyuşmazlığın konusu bakımından değil, tarafları
bakımından yapılmaktadır10. Bu sebeple, işçi ve işveren arasında çıkan
uyuş-mazlıklar bireysel ve toplu iş uyuşmazlığı şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutula-bilir. Zira, bireysel iş uyuşmazlıklarında uyuşmazlık, işçi ile işveren arasında doğmakta iken; toplu iş uyuşmazlıklarında işçi tarafını her zaman işçi toplu-luğu adına hareket eden sendikalar oluşturmaktadır.
a. Bireysel İş Uyuşmazlıkları
Bireysel iş uyuşmazlığı bir veya birkaç işçi ile işveren arasında, iş
iliş-kisinden doğan uyuşmazlıktır11. Bireysel iş uyuşmazlığı, bir işçi ile işveren
arasında ortaya çıkan iş ilişkisinden kaynaklanabileceği gibi, birden çok işçi ile işveren arasında da doğabilecektir. Bireysel sözcüğünün, her ne kadar an-lam olarak tek bir işçiyi çağrıştırıyor olduğu düşünülebilecekse de burada esas olan işçilerin sayısı değil, işçi topluluğu olan sendikanın uyuşmazlığı
üstlenip üstlenmemesidir12. Ancak bireysel iş uyuşmazlıklarında genel olarak
uyuşmazlığın işçi topluluğunu değil de bir ya da birkaç işçiyi ilgilendirdiği-ni söylemek yanlış olmayacaktır. Kısacası, bir iş uyuşmazlığının bireysel iş uyuşmazlığı olarak nitelendirilebilmesi için, işçi ile işveren arasındaki birey-sel iş ilişkisinden kaynaklanmasının yanı sıra, bu uyuşmazlığın toplulukça da üstlenilmemiş olması koşulu aranmaktadır. Zira aksi takdirde,
açıklayacağı-mız toplu iş uyuşmazlığı kavramı devreye girecektir13. Öte yandan örneğin,
bir işçinin usulsüz olarak işten çıkarılması durumunda sendika işçiyi temsil ederek dava açsa da uyuşmazlık niteliğinden ötürü ferdi niteliğini
korumak-tadır14. Bireysel iş uyuşmazlıkları bilhassa, iş sözleşmesi ile mevzuatın ihlal
edilmiş olmasından ya da işçinin sözleşmeden ya da kanundan doğan hakla-rını alamamış olmasından kaynaklanan uyuşmazlıklardır. Diğer bir ifadeyle, bireysel iş uyuşmazlıklarında, iş ilişkisi çerçevesinde daha önceden
tanının-9 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 343; AKYİĞİT Ercan, Toplu İş Hukuku El Kitabı, İstanbul
2015, s. 697.
10 OĞUZMAN, s. 110; TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 343.
11 AKYİĞİT, s. 697. 12 OĞUZ, s. 12.
13 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344.
mış bir hakkın veya hakların ihlali söz konusudur. Ancak bu hakkın veya hak-ların, yalnızca sözleşme, mevzuat veya kanundan kaynaklanan hak(lar) olarak sınırlandırmak doğru bir yaklaşım değildir. Zira bu hak(lar), örf adet kuralları,
mahkeme veya hakem kararı ile de sağlanmış olabilmektedir15. Ancak bu
nok-tada önemle belirtmek gerekir ki, bireysel iş uyuşmazlıklarında hakkı ihlal edilen taraf her zaman işçi olmayabilmektedir. İşverenin de bir hakkının ihlal edilme olasılığı her zaman vardır. Bireysel iş uyuşmazlıkları özellikle son yıl-larda sıklıkla karşılaşılan ve çözümlenmesi bakımından ileride de inceleyece-ğimiz üzere, son derece önemle üzerinde durulan bir uyuşmazlık türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira, bireysel iş uyuşmazlığının çözüm yeri
mahke-medir16. Bilhassa iş mahkemeleri nezdinde bireysel iş uyuşmazlıkları ile ilgili
dosya sayılarının giderek artması, mahkemelerin iş yükünü yadsınamaz şekil-de arttırmış ve bunun bir sonucu olarak da alternatif uyuşmazlık çözüm yolu arayışı ve uygulamaları hız kazanmıştır. Doktrinde, yerinde bir tespitle, birey-sel iş uyuşmazlıklarının son yıllarda artmasında, mevzuattan ve uygulamadan kaynaklanan sorunlar ile sendikal örgütlenmenin giderek azalması sebep
gös-terilmektedir17. Özellikle toplu iş hukukunun giderek zayıflamasının, bireysel
iş uyuşmazlıklarının artmasında pay sahibi olduğunu söylemek mümkündür. b. Toplu İş Uyuşmazlıkları
Toplu iş uyuşmazlığı, bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasından ya da toplu iş sözleşmesi haricinde sendika üyesi işçilerin menfaatlerini ilgilendiren bir hususta, işçi ve işveren sendikası ya da sendika üyesi olmayan işveren
arasında meydana gelen uyuşmazlıklarda söz konusu olmaktadır18. Bilhassa
günümüzde bir işçi ile işverenden ibaret olan iş ilişkileri giderek nadir gö-rülmektedir ve iş ilişkilerinin artık bireysel ilişki olarak kalmaktan öte, iş-letme planında topluluk düzeyinde ilişkiler olarak ortaya çıktığı açıktır. Bir işçi topluluğunun müşterek hak ve menfaatlerini ilgilendiren ve topluluk ola-rak hareket eden ya da topluluk adına sendikanın taraf olduğu uyuşmazlıklar
toplu iş uyuşmazlığı olarak tanımlanmaktadır19. Belirtildiği üzere, iş
uyuş-mazlıklarının bireysel veya toplu iş uyuşmazlığı olarak nitelendirilmesinde
15 OĞUZ, s. 11.
16 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344.
17 MANAV ÖZDEMİR, s. 185-222.
18 AKTAY Nizamettin, Toplu İş Hukuku, İstanbul 2015, s. 327.
19 SUR, s. 307; CANBOLAT Talat, 6356 Sayılı Kanunda Barışçıl Çözüm Yolu Olarak
ölçüt, uyuşmazlığın taraflarıdır20. Bu ayrım, toplu iş uyuşmazlıklarında işçi
tarafındaki değişiklikten ileri gelmektedir. Toplu iş uyuşmazlıklarında, iş iliş-kisinde işçi tarafının fiili bir işçi topluluğu olduğu düşünülebilmekte, ancak Batı Avrupa ülkelerinin çoğunda ve bizde, işçi tarafının örgütlenmiş bir işçi
topluluğu olması, yani işçi sendikasının varlığı koşulu aranmaktadır21. Türk
hukuku bakımından da toplu iş uyuşmazlığında işçi tarafı her zaman sendika olarak karşımıza çıkmaktadır.
Önemle belirtmek gerekir ki, tabir olarak “toplu” iş uyuşmazlığı ifadesi-nin kullanılmış olması, bireysel bir uyuşmazlığın toplu iş uyuşmazlığı kap-samında çözümlenemeyeceği anlamını taşımamaktadır. Toplu iş uyuşmazlı-ğı, işçileri ilgilendiren ortak bir konu bakımından doğabileceği gibi; toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra ortaya çıkan bir bireysel uyuşmazlığın, işçi sendikasınca benimsenmesi ve bu sendikanın uyuşmazlığa taraf olmasıyla da
doğabilmektedir22. Diğer bir ifadeyle, işçi ile işveren arasında ortaya çıkan
bireysel uyuşmazlığın sendikaca benimsenmesi durumunda da toplu iş
uyuş-mazlığı ortaya çıkabilir23. Burada önemli olan bu uyuşmazlığın işçilerin ortak
çıkarlarını ilgilendirmesidir24. Bir kanun veya toplu iş sözleşmesi hükmünün
uygulanmaması ya da farklı yorumlanması, mevcut şartlarda değişiklik
yapıl-masının istenmemesi gibi haller bu duruma örnek olarak gösterilebilir25.
Kısacası uyuşmazlığın toplu iş uyuşmazlığı olarak nitelendirilebilme-sinde iki farklı ölçüt kullanılmaktadır. Bunlardan ilki, işçi tarafının bir top-luluktan (sendikadan) oluşması, ikincisi ise, uyuşmazlık konusunun
toplu-luğu ilgilendirecek mahiyette olmasıdır26. Ayrıca önemle eklemek gerekir
ki, uyuşmazlığın işçi tarafındaki işçi kuruluşunun belirli bir tipte kurulmuş olması ve yetkili bulunması gibi birtakım şartları da yerine getirmesi
gerek-mektedir27.
20 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344.
21 MANAV ÖZDEMİR, s. 185-222.
22 ÇELİK Nuri / CANBOLAT Talat / CANİKLİOĞLU Nurşen, İş Hukuku Dersleri, 30. Baskı,
İstanbul 2017, s. 348; CANBOLAT, s. 247-274.
23 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344.
24 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344.
25 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 345; ÇELİK/CANBOLAT/CANİKLİOĞLU, s. 830;
NAR-MANLIOĞLU, s. 516; TUNÇOMAĞ Kenan, Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Uzlaş-tırma ve Tahkim, İstanbul 1973, s. 3 vd.
26 OĞUZ, s. 13.
2. Hak - Çıkar (Menfaat) Uyuşmazlıkları Ayırımı
Bir iş uyuşmazlığının hak uyuşmazlığı ve çıkar uyuşmazlığı olarak
ayırı-mı, uyuşmazlığın niteliğine ve konusuna dayanmaktadır28. Hak - çıkar
uyuş-mazlıklarında uyuşmazlığın tarafları değil, içeriği ön plandadır29. Ayrıca bu
noktada belirtmek gerekir ki, hukukumuzda kanunlar nezdinde uyuşmazlığın bu tür tasnifine ilişkin bir tanımlama yapılmış değildir. Ancak eskiden beri hak - çıkar uyuşmazlıkları iş uyuşmazlıkları türleri olarak karşımıza çıkmak-tadır. Zira, Yargıtay’ın 1986 tarihli bir kararında hak uyuşmazlığı ve çıkar
uyuşmazlığı ayrımının açıklandığı görülmektedir30. Şöyle ki:
“Menfaat uyuşmazlıklarında özel hakem kararları toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Hak uyuşmazlıklarında ise özel hakem kararları genel hükümlere tabidir. Söz konusu edilen uyuşmazlık, genel hükümlere tabi tutulduğuna göre bunun bir hak uyuşmazlığı olarak kabul edilip çözümlenmek istendiği anlaşılmaktadır. Şu du-rumda önemli olan nokta, uyuşmazlığın bir hak uyuşmazlığı olup olmadığının tespitidir. Hak uyuşmazlığı, işçiye veya işçi teşekkülüne mevzuat veya toplu iş sözleşmesi ile sağlanmış olan hakların toplu iş sözleşmesi ile bağlı olan işveren veya işçi teşekkülü tarafından bo-zulmasıdır. Bir hakkın ihlalinden söz edebilmek için öncelikle toplu iş sözleşmesinde o hakkı oluşturan bir hükmün bulunması gereklidir. Zira, hak sağlayan bir hüküm mevcut değilse o hakkın ihlalinden de söz edilemez.
Toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesinde izin harçlığı, bay-ram harçlığı ve yakacak yardımı konusunda işçiye belirli hak sağlayan bir hüküm yer almamış, bu düzenlemenin yapılması ile-riye bırakılmıştır. Böylece toplu iş sözleşmesi hükmünün ileriki bir tarihte taraflarca tespit edileceği kararlaştırılmıştır. Yani bu konu-daki menfaat çıkar uyuşmazlığı atiye bırakılmıştır. Şu durumda or-tada bir hak uyuşmazlığı değil, menfaat uyuşmazlığı vardır. Menfaat uyuşmazlığının özel hakeme sevkinde ise 58. maddede belirtildiği gibi özel hakem seçiminde tarafların anlaşmış olmaları zorunludur ve anlaşmaları halinde özel hakem kararı genel hükümlere tabi olmaz;
28 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL s. 343.
29 AKYİĞİT, s. 698.
toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Olayda söz konusu uyuşmazlık, bir hak uyuşmazlığı olmadığına göre, hakemlerin salahiyetleri dahilinde olmayan meselelerdendir ve hakem, salahiyeti dahilinde olmayan bir konuda karar vermiş bulunmaktadır. Bu ise, HUMK’un 533. madde-sinin 3. fıkrası hükmünce bozmayı gerektirmiştir.”.
a. Hak Uyuşmazlığı
Hak uyuşmazlığı, taraflardan birinin diğer tarafın mevzuat, toplu iş söz-leşmesi veya iş sözsöz-leşmesinden doğan bir hakkını ihlal etmesi yüzünden
çı-kan uyuşmazlıktır31. Bir uyuşmazlığa, hak uyuşmazlığı adını verebilmek için
öncelikli olarak taraflara bir hakkın verilmiş olması gerekir. Taraflara tanı-nan bu hak mevzuattan kaynaklanabileceği gibi, bir sözleşme ile de tanınmış olabilir. Taraflara tanınan bu hakkın ihlali halinde ise uyuşmazlık söz konu-su olacaktır. İşte bu noktada yargısal çözümü beklenen uyuşmazlıklar hak
uyuşmazlığı olarak tanımlanabilecektir32. Bunun bir sonucu olarak da hak
uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleri, iş mahkemelerinin bulunma-dığı yerlerde ise genel yetkili mahkeme olarak asliye hukuk
mahkemeleri-dir33. Kısacası hak uyuşmazlıkları, işçi ile işveren arasında mevzuat, toplu iş
sözleşmesi ve iş sözleşmesiyle tanınan haklara ilişkin taraflar arasında çıkan
uyuşmazlıklardır34. Diğer bir ifadeyle, hak uyuşmazlıklarında, mevcut
kanun-larda veya iş ya da toplu iş sözleşmelerinde yer alan kurallara aykırılık, bu kuralların gereği gibi uygulanmaması veya yorumlanmaması söz konusu ol-maktadır. Böylelikle hakkı ihlal edilen taraf, uyuşmazlığın çözümü için yargı-ya, iş mahkemelerine başvurmaktadır.
b. Çıkar (Menfaat) Uyuşmazlığı
Çıkar (menfaat) uyuşmazlığı ise, mevcut çalışma şartlarında değişiklik yapılması veya yeni hakların kabul ettirilmesi ya da mevcut hakların
korun-ması amacıyla ortaya çıkan uyuşmazlıklardır35. Esasen çıkar uyuşmazlıkları,
sosyal ve ekonomik menfaatleri korumak ve geliştirmek amacıyla yapılan
31 OĞUZMAN, s. 109; TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 343; NARMANLIOĞLU, s. 518; ÇELİK/
CANBOLAT/CANIKLIOĞLU, s. 830.
32 ŞİŞLİ, s. 42-66.
33 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344; ANDAÇ Faruk, İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2016, s. 311. 34 CANBOLAT, s. 247-274.
35 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344; ÇELİK/CANBOLAT/CANIKLIOĞLU, s. 346;
görüşmeler esnasında ortaya çıkmaktadır36. Daha çok iktisadi nitelik
taşıdıkla-rından bahisle, bu tür uyuşmazlıkların çözümlenmesinin klasik hukuk
yönün-den zorluk gösterdiği kabul edilmektedir37. Zira mevcut statüde değişikliğe
yönelik olduğu için, uyuşmazlığın yürürlükteki hükümlere göre çözümü söz
konusu olmaz38. Çıkar uyuşmazlıkları, toplu iş uyuşmazlıklarında ortaya
çıka-bilmektedir. Toplu menfaat uyuşmazlığı olarak adlandırılabilecek bu durum-da, henüz ortada elde edilmiş bir hak bulunmamaktadır ve taraflar toplu baskı
metotları ile sonuca gitmeye çalışmaktadırlar39. İşçilerin ücretlerine zam
ya-pılması, yıllık izin ve ihbar sürelerinin artırılması, haftalık çalışma süresinin azaltılması, prim ve ikramiye verilmesinin kararlaştırılması gibi talepler
üzerine çıkan uyuşmazlıklar örnek olarak gösterilebilecektir40.
Çıkar uyuşmazlığı bakımından üzerinde önemle durulması gereken hu-sus, çıkar uyuşmazlığı sonucu bireysel olarak hukuki yola başvurulmasının
mümkün olmamasıdır41. Çünkü ortada henüz bir hak yoktur, sadece beklenti
vardır. Buna da çıkar denmektedir. Zaten toplu iş uyuşmazlığı sözünün pra-tikte ve uygulamadaki karşılığı, çıkar uyuşmazlığı olarak karşımıza
çıkmak-tadır42. Diğer bir ifadeyle, işçi topluluğu lehine bir hak, değiştirilmek veya
düzenlenmek suretiyle kazanılmaya çalışılmakta ve uyuşmazlıklar mevcut kurulu düzeni değiştirmeye yönelmektedir. Bu nedenle, işçilerin çıkar uyuş-mazlığı sonucu bireysel olarak hukuki yola başvurması mümkün değildir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, çıkar uyuşmazlıkları toplu iş ilişkilerinde önemli hukuki sonuçlara yol açmaktadır. Anayasa’nın 54/1. maddesi uyarın-ca, “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması
halin-de işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Buna göre, Anayasa grev
ve lokavta ancak toplu çıkar uyuşmazlıklarında başvurulabileceğini açıkça
hükme bağlamıştır43.
36 ANDAÇ, s. 312.
37 ESENER Turhan, İş Hukukunda Uyuşmazlıkların Barış Yoluyla Çözümü, İstanbul 1970, s. 502. 38 OĞUZMAN, s. 109. 39 OĞUZ, s. 9. 40 CANBOLAT, s. 247-274. 41 CANBOLAT, s. 247-274. 42 OĞUZ, s. 9. 43 CANBOLAT, s. 247-274.
C. İş Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi
İş uyuşmazlıklarının çözümünde uyuşmazlığın niteliği önem taşımaktadır. Diğer bir ifadeyle, uyuşmazlığın bireysel veya toplu iş uyuşmazlığı olması, çö-züm sürecinde de farklılıklara sebep olmaktadır. Buna göre genel olarak, uyuş-mazlığın bireysel iş uyuşmazlığı şeklinde bir hakka yönelmesi halinde çözüm
yeri yargı mercileri olacakken44; toplu iş uyuşmazlığının söz konusu olması
halinde ise, buna mahkemeler çare bulamazlar. Bunun çözümünde zaman ve
zemine bağlı olarak çeşitli yöntemlere başvurulabilecektir45. Zira ortada ne hak
vardır ne de hakların ihlali. O halde, iş uyuşmazlıklarında, alternatif çözüm yolu yöntemlerinin asıl olarak kullanıldığı alan toplu iş uyuşmazlıkları olarak
karşı-mıza çıkmaktadır46. Bu nedenle, toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünden genel
olarak işçiler grev, işverenler de lokavta başvurmakla birlikte, pek çok hukuk sisteminde bu kavgacı yöntemlerin yanında arabuluculuk, uzlaştırma veya
tah-kim gibi barışçı yollar da öngörülmüştür47. Esasen niteliği gereği işçi ile işveren
arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların dostane yöntemlerle çözülmesi, iş
barışı-na ve neticesinde daha sağlıklı işleyen bir ekonomik yapıya hizmet etmektedir48.
Bu sebeple kanaatimizce iş uyuşmazlıklarının çözümünde barışçıl yöntemlerin
teşvik edilmesi ve yaygınlaştırılmaya çalışılması olumlu gelişmelerdir49.
Ayrı-ca doktrinde kabul edildiği üzere, toplu iş sözleşmesinin fonksiyonlarından en önemlisi barış fonksiyonudur ve bu barış fonksiyonu da toplu iş
uyuşmazlıkla-rının barışçıl yöntemlerle çözülmesini daha mümkün kılmaktadır50.
Çözüm yöntemleri, her ülkenin kendi tarihsel ve hukuki geçmiş ve bi-rikimi doğrultusunda şekillenen yöntemlerdir. İş uyuşmazlıklarının çözümü için kabul edilen yöntemler bakımından önemle vurgulamak gerekir ki, kanun
44 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 343.
45 AKYİĞİT, s. 698.
46 ÇUKUR Mürsel / KOÇ Muzaffer, Ülkemizde Bireysel İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Özel
Hakem, Çimento ve İşveren Dergisi, 2010, Sayı: 5, Cilt: 4, s. 4-29.
47 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 344. Bunların yanında bazı ülkelerde boykot, picketing,
blac-king, flash mob gibi değişik kavgacı yöntemlere de başvurulduğu hakkında bkz. TUNCAY/ SAVAŞ KUTSAL, s. 345 vd.
48 YILMAZ Ejder, İş Mahkemeleri Kanunu’nun Değiştirilmesi İhtiyacı, Makaleler, Cilt: 2,
Anka-ra 2014, s. 1511; ERDOĞAN Ersin /ERZURUMLU Nurbanu, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Hakkında Bazı Düşünceler, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 52, 2016, s. 1863.
49 Benzer görüşte bkz. ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1863.
50 TUNCAY Can, Dirlik (Barışı Koruma) Borcu Üzerine, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl: 2015,
koyucu kamu düzeni ve kamu yararını korumak amacıyla zaman zaman iş uyuşmazlıklarına müdahale ederken, iş uyuşmazlıklarının çözümünde baş-vurulacak usulleri de bizzat düzenleme gereği duymuştur. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu tarafların iş mücadelesi imkânlarını bazen kısıtlamış, bazen de
geciktirici yolları taraflara sunma ihtiyacı hissetmiştir51. Türk hukukunda da iş
uyuşmazlıklarının çözümünde kullanılan bazı yöntemler mevcuttur. Bu yön-temlere ileride detaylı olarak değinilecek olduğundan, toplu iş uyuşmazlık-larında genel olarak barışçıl ve kavgacı (mücadeleci) çözüm yollarına
gidil-diğini söylemekle yetinilecektir52. Ancak bu noktada barışçıl çözüm yollarını
kısaca açıklamakta fayda bulunmaktadır.
Toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü uluslararası doktrinde; serbesti siste-mi, yasaklı sistem ve karma sistem olmak üzere üç farklı şekilde düzenlen-mişse de Türk hukukunda toplu iş uyuşmazlıklarının çözümlenmesi;
yapıl-ması zorunlu ve sonucu ihtiyari uzlaştırma53, başvurulması zorunlu ve sonucu
bağlayıcı mecburi tahkim ile başvurulması ihtiyari ve sonucu zorunlu özel
hakem olmak üzere üç ayrı müesseseye dayanır54. Bunlardan kısmi serbesti
sistemi, az veya çok farklarla günümüzde Batı demokrasilerinde uygulanan
sistem olarak karşımıza çıkmaktadır55. Esasen tüm bu barışçıl alternatif
çö-züm yolları, mahkemelerdeki iş yükünden dolayı yargılama prosedürünün uzun sürmesi ve pahalı olması sebepleriyle iş uyuşmazlıklarının
mahkeme-lere gidilmeksizin çözümlenmesi amacı taşımaktadır56. Diğer taraftan kavgacı
çözüm yollarını ise, işçiler bakımından grev, işveren bakımından ise lokavt
olarak tanımlamak mümkündür57. Kısacası toplu iş uyuşmazlıkları, genel
ola-rak birbirine zıt olan bu iki biçimde; barışçı ve kavgacı yollarla çözümlenir58.
51 AKTAY, s. 326.
52 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 350; ŞAKAR Müjdat, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku,
İstanbul 2017, s. 156.
53 Bu noktada belirtmek gerekir ki, “yapılması zorunlu ve sonucu ihtiyari uzlaştırma müessesi”
hukukumuzda artık yer alan bir müessese değildir.
54 Uluslararası doktrinde yer alan sistemlere ilişkin detaylı bilgi için bkz. ESENER, s. 503-507;
OĞUZMAN, s. 113-114; TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 351.
55 OĞUZMAN, s. 114; Doktrinde yer alan sistemler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TUNCAY/
SAVAŞ KUTSAL, s. 352 vd.
56 LOI Piera, Mediation and Conciliation In Italian Labour Law, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 135.
57 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 345; OĞUZ, s. 18.
II. Arabuluculuk
A. Türk Hukukunda Arabuluculuk Prosedürüne İlişkin Düzenlemeler
Türk hukukunda, uyuşmazlıkların mahkemelerde çözümünden önce, tarafların uzlaşması, desteklenen ve teşvik edilen bir süreçtir. Arabulu-culuk yalnızca iş uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu değildir. Hukukumuzda iş uyuşmazlıklarının çö-zümü için arabuluculuk müessesesinin kabulünden önce de bazı kanun-lar kapsamında arabuluculuğun düzenlendiğini belirtmek ve açıklamak gerekir.
Bunlardan ilki 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu59 uyarınca
dü-zenlenen arabuluculuk prosedürüdür. Bu prosedür ile belirlenen bazı
uyuş-mazlıkların mahkemeye gidilmeden çözümlenmesi amaçlanmıştır60. 6100
sa-yılı HMK, yargılama aşamasına geçmeden önce, tarafları anlaşmaya teşvik
eden bir yaklaşıma sahiptir61. Zira, HMK’nın 137., 140. ve 320. maddelerinde,
hâkimin tarafları sulhe, arabuluculuğa teşvik edeceği, tarafların bu konuda verdikleri karara göre, yargılamaya devam edeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, hukukumuzda arabuluculuğu düzenle-yen bir diğer kanun 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk
Uyuşmazlıkların-da Arabuluculuk Kanunu (HUAK)’dur62. Arabuluculuk kurumsal olarak bir
hak uyuşmazlığını çözmek amacıyla ilk olarak bu Kanun ile düzenlenmiştir63.
Yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerin-de serbestçe tasarruf eüzerin-debilecekleri iş veya işlemlerüzerin-den doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının, alternatif bir çözüm yöntemi olan arabuluculuk yöntemi ile çözümlenmesini amaçlamaktadır. Her ne kadar HMK m.140/2 hükmü-ne göre hâkimin tarafları arabuluculuğa teşviki zorunlu ise de, arabuluculuk faaliyetlerinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen 6325 sayılı Kanun m.13/1 uyarınca, “teşvik edebilir” ifadesine yer verilerek, hâkimin tarafları
59 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 04.02.2011, Sayı: 27836.
60 AKIN Levent, İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Arabuluculuk, Çimento İşveren Dergisi, Cilt:
32, Sayı: 1, 2018, s. 8-13.
61 KURU Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2017,
s. 413.
62 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 28.11.2013, Sayı: 28835. Ayrıca arabuluculuğu
düzen-leyen “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği” için bkz. Resmi Gazete, 26.01.2013, Sayı: 28540.
arabuluculuğa teşvikinin ihtiyari olduğu belirtilmiştir. Esasen 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu ile getirilen zorunlu arabuluculuğun en önemli farkı bu noktada ortaya çıkmaktadır.
6325 sayılı Kanun uyarınca arabulucuya başvurulması halinde uyuş-mazlığın arabuluculuk faaliyeti sürecinde çözülmesi zorunlu değildir. Diğer bir ifadeyle, arabuluculuk faaliyeti sonucu taraflar anlaşabileceği gibi, an-laşma sağlanamaması da mümkündür. Esasen bu durum Kanun’da açıkça belirtildiği üzere arabuluculuğun iradi olmasının bir sonucudur. Kaldı ki, arabuluculuk kurumunun sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için de bazı etik kurallar düzenlenmiş ve bu kurallar içerisinde de iradilik ilkesine özellikle
vurgu yapılmıştır64. Tarafların anlaşması halinde, varılan anlaşmanın
kap-samı taraflarca belirlenir ve anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu bel-ge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır (HUAK m.18/1; HUAK Yön. m.22/1). Arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların anlaşamaması halinde ise, bu durum tutanak (uzlaşmazlık tutanağı) ile belgelendirilir ve taraflar-dan her biri mahkemeden davaya devam edilmesini talep edebilir (HUAK m.17/2; HUAK Yön. m.21/2).
Ayrıca, Avukatlık Kanunu’nun65 35/A maddesinde, “Avukatlar dava
açıl-madan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlaaçıl-madan önce kendile-rine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri ta-rafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38’inci maddesi anlamında ilâm niteliğinde-dir.” hükmüne yer verilmiştir. Böylelikle, avukatlara uzlaşma yapma yetkisi
tanınmıştır. Bu düzenleme ile arabuluculuk, avukatlıkla bağdaşan işler
arasın-da kabul edilmiştir66.
64 ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1870; Ayrıca “Türk Arabuluculuk Sistemi ve Arabulucuları için
Model Etik ve Uygulama Kuralları” için bkz. http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/Teskilat/ mevzuat/etik_kurallar.htmls. e.t.: 28.03.2018.
65 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 07.04.1969, Sayı: 13168.
66 PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz /ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku Ders
B. Özel Bir Çözüm Yolu: Tüketici Hakem Heyeti
01.01.2017 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanunun67 66. maddesi ile de tüketiciler bakımından,
tüketici sorunları hakem heyetinin oluşturulması, arabuluculuk ve uzlaşma niteliğinde kabul edilebilir. 6502 sayılı Kanunun 66. maddesinin 1. fıkra-sında, “Bakanlık, tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan
doğabilecek uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla, il merkezlerinde ve yeterlilik şartları yönetmelikle belirlenen ilçe merkezlerinde, en az bir tüke-tici hakem heyeti oluşturmakla görevlidir.” hükmüne yer verilerek, Tüketüke-tici
Hakem Heyetlerinin il ve ilçe bazında kuruluşları ve görev alanları belir-lenmiştir.
6502 sayılı Kanunun 68. maddesinin 1. fıkrası ise, “Değeri iki bin Türk
Lirasının altında bulunan uyuşmazlıklarda ilçe tüketici hakem heyetlerine, üç bin Türk Lirasının altında bulunan uyuşmazlıklarda il tüketici hakem he-yetlerine, büyükşehir statüsünde bulunan illerde ise iki bin Türk Lirası ile üç bin Türk Lirası arasındaki uyuşmazlıklarda il tüketici hakem heyetlerine baş-vuru zorunludur. Bu değerlerin üzerindeki uyuşmazlıklar için tüketici hakem heyetlerine başvuru yapılamaz.” hükmünü düzenlemektedir. Böylece, belirli
değerin altındaki uyuşmazlıklar bakımından belirlenen il veya ilçe tüketici hakem heyetlerine başvuru zorunluluğu getirilmiş; aynı zamanda tüketici hakem heyetleri de belirlenen sınırın altında olan uyuşmazlıklar bakımından kendilerine yapılan başvuruları, gereğini yapmak bakımından kabul etmek zorunluluğu altına sokulmuştur. Diğer bir ifadeyle, tüketici işlemleri ile tüke-ticiye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda değeri belli bir mikta-rın altında bulunan uyuşmazlıklar için tüketici hakem heyetine başvurulması
zorunludur68. Bu parasal sınır, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanunun 68. ve Tüketici Hakem Heyetleri Yönetmeliğinin 6. Maddelerinde
Yer alan Parasal Sınırların Arttırılmasına İlişkin Tebliğ69 ile yeniden
düzenlen-miş ve arttırılmıştır. Böylelikle belirtilen parasal sınırın70 altındaki
uyuşmaz-67 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 07.11.2013, Sayı: 28835. 68 KURU, 637.
69 Resmi Gazete, 03.12.2016, Sayı: 29907.
70 Anılan Tebliğ’in “Parasal Sınırlar” başlıklı 3. maddesi şu şekildedir:
(1) 2018 yılı için Tüketici Hakem Heyetlerine yapılacak başvurularda değeri:
a) 4.570 (dört bin beş yüz yetmiş) Türk Lirasının altında bulunan uyuşmazlıklarda İlçe Tüketici Hakem Heyetleri,
lıklar bakımından öncelikle tüketici hakem heyetine başvurmadan, doğrudan
doğruya tüketici mahkemesinde dava açılamaz71.
Tüm bu kanuni düzenlemeler ile, tüketici hakem heyetleri oluşturularak belirli değerdeki uyuşmazlıklar bakımından, bunlara başvurunun zorunlu tu-tulması, tüketiciler bakımından, daha uzun ve pahalı bir süreç olan devlet yargılaması yerine, arabuluculuk ve uzlaşma niteliğinde olan tüketici hakem heyetlerine başvurulması bakımından kolaylık, pratiklik ve ekonomik bir çö-züm sağlamaktadır. Zira, nispeten daha düşük değerdeki uyuşmazlıklar çözü-mü için görev alan tüketici hakem heyetleri, arabuluculuk ve uzlaşma yön-temlerine benzer bir şekilde, daha hızlı, ekonomik bir şekilde uyuşmazlığın çözümünü amaçlamakta ve sağlamaktadır.
C. Bireysel ve Toplu İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Her ülke arabuluculuğu kendi ulusal şart ve çıkarlarına uygun şekilde
düzen-lemektedir72. Hukukumuzda ise arabuluculuk müessesi ilk kez 2822 sayılı Toplu
İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu73 ile düzenlenmiştir74. Yani esasen Türk
hukukunda arabuluculuk ilk olarak toplu iş uyuşmazlıkları bakımından uygulama
alanı bulmuştur75. Öte yandan, mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.7/1
b) Büyükşehir statüsünde olan illerde, 4.570 (dört bin beş yüz yetmiş) Türk Lirası ile 6.860 (altı bin sekiz yüz altmış) Türk Lirası arasındaki uyuşmazlıklarda İl Tüketici Hakem Heyetleri, c) Büyükşehir statüsünde olmayan illerin merkezlerinde 6.860 (altı bin sekiz yüz altmış) Türk Lirasının altında bulunan uyuşmazlıklarda İl Tüketici Hakem Heyetleri,
d) Büyükşehir statüsünde olmayan illere bağlı ilçelerde .570 (dört bin beş yüz yetmiş) Türk Lirası ile 6.860 (altı bin sekiz yüz altmış) Türk Lirası arasındaki uyuşmazlıklarda İl Tüketici Hakem Heyetleri
görevlidir.
71 KURU, s. 637-638. Tüketici Hakem Heyeti kararlarına karşı tebliğ tarihinden on beş gün
için-de, tüketici hakem heyetinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, tüketici hakem heyeti kararının icrasını durdurmaz. Ancak talep edilmesi şartıyla hakim, tü-ketici hakem heyeti kararının icrasını tedbir yoluyla durdurabilir (Tütü-ketici Kanunu m.70/3). Tüketici hakem heyeti kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine, tüketici mahkemesinin vereceği karar kesindir (Tüketici Kanunu m.70/5).
72 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 356-357; Yabancı ülkelerdeki arabuluculuk düzenlemelerine
ilişkin bilgi için bkz. ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1870 vd.
73 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 07.05.1983, Sayı: 18040.
74 Esasen arabuluculuk hukukumuzda ilk olarak, 275 sayılı Kanun’da düzenlenen “uzlaştırma”
müessesesi yerine düzenlenmiştir.
75 2822 sayılı Kanunla getirilen arabuluculuk sisteminin yıllardır bekleneni verememiş ve eski
düzenlemede yer alan uzlaştırma sisteminin gerisinde kalınmış olması nedeniyle uzlaştırma yerine arabuluculuğun getirildiği ifade edilmiştir, bkz. TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 365.
uyarınca, iş mahkemesi hâkimi, iş davalarında, ilk oturumda, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlü kılınmıştır. Her ne kadar burada arabuluculuk müessesine yer verilmediği görülmekte ise de hâkimin tarafları sulhe teşvik ödevinin kapsamı içerisinde, uyuşmazlığın çözümü bağlamında arabulucu gibi davranma yetkisinin
de yer aldığı düşünülmüştür76. Sonuç olarak 5521 sayılı Kanun’u yürürlükten
kal-dıran ve 12.10.2017’de kabul edilerek 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu ile, belirli uyuşmazlıklar bakımından gerek bireysel gerekse de toplu iş sözleşmesine ilişkin uyuşmazlıkların çözümün-de arabulucuya başvurulması zorunluluğu getirilmiştir.
Arabuluculuk müessesinde, üçüncü bir kişi devreye girerek tarafların an-laşmaya varmalarını, onların bir formül benimsemelerini sağlamaya
çalışmak-tadır77. Arabuluculuğun amacı, tarafların görüşlerini birleştirmeye gayret etmek
ve onları anlaştırmaya çalışmaktır78. Yani esasen, arabulucunun iş
uyuşmazlığı-nı doğrudan doğruya çözümleme ve karara bağlama yetkisi yoktur ve arabulu-cunun tavsiyelerini dikkate alıp almamak, diğer bir ifadeyle uyuşmazlığı
çözü-me bağlamak tarafların yetkisi dahilindedir79. Gerçekten, arabulucu sıfatıyla bir
üçüncü kişi uyuşmazlığa taraf olanların görüşlerini bağdaştırmaya, onların an-laşmalarını sağlamaya çaba harcayacak ve bu arada taraflara önerilerde de
bu-lunabilecektir80. Arabulucu, öneri ve tavsiyelerde bulunur ancak karar veremez.
Esasen arabuluculuk, işçi ve işveren taraflarını koruyucu olduğu kadar,
kamu çıkarlarını da kollayan ve ona hizmet eden bir müessesedir81. Zira
ara-bulucu, kavgacı yöntemlere başvurulmasını önleyerek, olabildiğince çalışma barışının korunmasına yardımcı olur. Bu nedenle kurum olarak arabuluculuk
kamu hukuku alanına giren bir faaliyet olarak kabul edilmektedir82.
Yazarlara göre; bazı aksaklıkların giderilmesi şartıyla, üç kişiden oluşan, bağlayıcı olmamakla
birlikte yine de taraflara bir karar sunabilen, kurul üyelerinin görüş alışverişinde bulunabilme ya da tartışma olanağına sahip uzlaştırma sistemine dönülmesi daha yararlı olacaktır. Benzer görüşte; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s. 840; SUBAŞI İbrahim, Toplu İş Hukukun-da Arabuluculuk, Prof. Dr. Ünal Tekinalp’e Armağan, Cilt: 2, 2003, s. 813 vd.
76 TANRIVER Süha, Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları
ve Özellikle Arabuluculuk, TBB Dergisi, Sayı 64, 2006, s. 151-177.
77 SUR, s. 313. 78 OĞUZMAN, s. 127. 79 CANBOLAT, s. 247-272. 80 NARMANLIOĞLU, s. 508. 81 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 364. 82 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 364.
D. 7036 Sayılı Kanun Uyarınca Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
1. Kanunun Genel Olarak İncelenmesi
İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağı, 12.10.2017’de kabul edilen ve 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri
Ka-nunu83 ile yasalaşmıştır. Kanun’un “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” kenar
başlıklı 3. maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir:
“Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”
Buna göre artık, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan belirli uyuş-mazlıkların çözümünde arabulucuya başvurulması zorunluluğu getirilmiştir. Böylelikle, hükümde yer alan, işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talepli uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması şart koşulmuştur. Bu hususlarda arabulucuya başvurulacak uyuşmazlıkların ise kanundan, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklı bireysel hak uyuşmazlıkları olduğu açıktır. İşçiler; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, prim, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve benzeri işçilik alacakları ile ilgili dava açmadan arabulucuya
gide-ceklerdir84. 7036 sayılı Kanun m.3/2 uyarınca, arabulucuya gitmeden iş
mah-kemesine giden işçi ve işverenin davaları usulden reddedilecektir. Buna kar-şın, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi
tazmi-nat davalarının açılabilmesi için arabulucuya gidilmesi zorunluluğu yoktur85.
Anılan bu davaların kapsam dışında tutulmasının temel nedeni, bu davaların belirli standartlara dayanması ve nitelikli uzman yoluyla çözüme
kavuşturula-bilmesidir86. Ancak belirtmek gerekir ki, tarafların kendi iradeleri ile bu türden
uyuşmazlıklarını arabulucuya götürmelerine engel bir düzenleme de yoktur.
83 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 25.10.2017, Sayı: 30221.
84 ÖZDEMİR Cumhur Sinan, İş Mahkemeleri Kanunu ile Çalışma Yaşamında Getirilen
Deği-şiklikler, Toprak İşveren Dergisi, Sayı: 116, Aralık 2017, s. 12-21. Ayrıca 7036 sayılı Kanun m.15’te getirilen düzenleme ile 4857 sayılı Kanun’a ek madde (Ek Madde 3) eklenmiş ve kı-dem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, iş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine aykırı davranılmasından kaynaklanan tazminatta dava açmak bakımından zamanaşımı süresi 10 yıldan 5 yıla düşürülmüştür.
85 AKIN, s. 8-13.
7036 sayılı Kanun ile getirilen bu düzenleme Türk hukuk sistemi bakımından son derece büyük ve önem arz eden bir yeniliktir. Zira arabuluculuk kavramı ilk
kez bireysel iş uyuşmazlıkları bakımından zorunlu hale getirilmiştir87. Esasen
al-ternatif uyuşmazlık çözümü, uyuşmazlıkların çözümü bakımından mahkeme dı-şında başvurulan alternatifli çözüm yolları olarak karşımıza çıkmaktadır ve taraf-lara uyuşmazlıklarının çözülmesi yöntemleri bakımından bir tercih hakkını özün-de barındırmaktadır. Oysa 7036 sayılı Kanun uyarınca alternatif çözüm yöntemi olarak benimsenen arabuluculuk taraflara bir alternatif olarak değil, mahkemeye gidilmesi öncesinde başvurulması zorunlu bir yöntem olarak ve iş mahkemeleri
üzerindeki iş yükünün artmasına bir çözüm bulmak amacıyla getirilmiştir88.
Mah-kemelerinin iş yükünün hafifletilmesinin yanı sıra, uyuşmazlık yaşayan tarafların çözüm sürecinin hızlandırılması ve böylelikle uzun yargılama sürecinden kaynak-lanabilecek ikinci bir mağduriyetin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Arabuluculuk görüşmelerinin gizli olması, yargı kararlarının ve duruşmaların aleni olmasından
kaynaklanan birtakım sorunları da engellemektedir89. Ayrıca, arabuluculuğun
özellikle düşük tutarlı alacaklarda yargı yoluna gidilmesine gerek kalmaksızın
çözüm sağlayabileceği düşünülmektedir90.
Önemle belirtmek gerekir ki, her ne kadar anılan uyuşmazlıklar bakımın-dan arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmiş olsa da uyuşmazlığın
ara-87 Arabuluculuk müessesesi hukuk sistemimiz bakımından yeni bir kavram olmasa da 7036 sayılı
Kanun öncesi dönemde “zorunlu arabuluculuk” yalnızca aşağıda incelenecek olan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (STİSK) çerçevesinde uygulama alanı bulmaktaydı. Diğer taraftan zorunlu arabuluculuğun getirilmesine yönelik çalışmalar da devam etmekteydi.
88 İş uyuşmazlıklarının çözümü, yargı organlarının yükünün hafifletilmesi ve bu kapsamda alternatif
çözüm yollarının oluşturulması, tüm dünya ülkelerinde şu anda gündemde olan en önemli konular-dan birisidir, bkz. GÜZEL Ali, Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Alternatif Çözüm Yolları, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İş Mahkemeleri Kanunu Tasa-rısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 35-38. Ülkemizde sanayileşmenin daha yaygın hale gelmesi, nüfusun artışı, hak arama özgürlüğünün giderek daha fazla kullanılması, bilgiye daha kolay erişme imkanları nedeniyle kişilerin hakları konusunda giderek artan şekilde bilgi sahibi ol-maları, bilinç düzeyinin yükselmesi, pek çok mevzuatın yürürlüğe girmesi, tarafların birbirlerine güvensizlikleri, uzlaşma kültürünün giderek kaybolması, birtakım işverenlerin işçilerin haklarını ödemekte çekingen davranmaları iş yargısının yükünün daha da artmasına sebep olmuştur, bkz. EKMEKÇİ Ömer, Hocayla İş Yargısı Üzerine Sohbet, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mec-muası, Cilt: LXXIV, Özel Sayı Cilt I, 2016, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, s. 371-380.
89 DOĞAN YENİSEY Kübra, İş Yargısında Zorunlu Arabuluculuk, İş Hukuku ve Sosyal
Güven-lik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 171.
90 KURT Resul, İş Yargısında Arabuluculuk, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 135, 2018, s.
bulucu tarafından çözümü zorunlu değildir. Diğer bir ifadeyle, zorunluluk yal-nızca tarafların uyuşmazlıklarını mahkeme önüne taşımadan önce, arabulucu nezdinde çözmeye çalışması bakımından getirilmiştir. Özü itibariyle
arabulucu-luk, bir pazarlık sürecidir91. Arabuluculuk yöntemi ile tarafların kendi aralarında
sağlayamadıkları sağlıklı iletişim ortamı tarafsız bir üçüncü kişi olan arabulucu
yardımı ile sağlanmakta arabulucu bu konuda vasıta işlevi görmektedir92.
Bu-nun bir sonucu olarak da arabulucuBu-nun görevi taraflar arasındaki uyuşmazlığı
çözmek değil, tarafların kendilerinin çözmelerine yardımcı olmaktır93.
Arabulu-cu yalnızca tarafların iletişim kurmalarını ve birbirlerini anlamalarını sağlamak için vardır ve şayet uyuşmazlık çözülecek ise bu ancak tarafların bunu bizzat
istemesi halinde mümkün olabilecektir94. Esasen arabuluculukta, her iki tarafın
da tatmin edilebilmesi için tarafların bazı taleplerinden feragat ederek ortada buluşmaları ve bu yönde bir çözümle uyuşmazlığı sonuçlandırmaları söz
ko-nusu olabilmektedir95. Bu bakımından doktrinde arabuluculuğun bilhassa işçi
bakımından dezavantajlı olabileceği düşünülmektedir. Görüşe göre örneğin, iş-çinin işverene dava yoluyla yönelteceği ve birden fazla kalemi oluşturabilecek işçilik alacakları bakımından, arabuluculuk yöntemi izlendiğinde, bazı alacak kalemlerinden kendi isteğiyle vazgeçmesi gerekebilir ve bu durumda işçi, dava
açmakla elde edeceği menfaate arabuluculukla sağlayamayabilir96.
Diğer taraftan, uyuşmazlıklarının çözümü için kanunun şart koştuğu şe-kilde arabulucuya başvuran tarafların, uyuşmazlıklarını çözememeleri
halin-de mahkemeye başvurma hakları her zaman saklıdır97. Kısacası arabulucuya
91 DOĞAN YENİSEY, s. 178.
92 ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1868.
93 YILMAZ Ejder, Arabuluculuğun Yasa ile Düzenlenmesi, Makaleler, Cilt: 2, Ankara 2011, s.
1960; ILDIR Gülgün, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s. 100; TANRIVER Süha, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı’nın Getirdikleri ve Değerlendirilmesi, Makalelerim II, Ankara 2001, s. 184. ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1868.
94 ÖZMUMCU Seda, Usuli Adalet (Procedural Justice) ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri
(Al-ternative Dispute Resolutions) Üzerine Bir Değerlendirme, Prof. Dr. Ramazan Arlsan’a Arma-ğan, C: II, Ankara 2015, s. 1292.
95 ÖZDEMİR Olgu, Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt: LXXIV, Özel Sayı Cilt I, 2016, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, s. 601-615.
96 ÖZDEMİR, s. 601-615.
97 Zorunlu arabuluculuğun hak arama özgürlüğünün ihlali sonucu doğurup doğurmadığı sorunu
ve buna ilişkin çeşitli ülke hukuklarındaki düzenlemeler için ayrıntılı bilgi için bkz. ERDO-ĞAN Ersin, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda Öngörülen Zorunlu Arabuluculuk ve Hak Arama Özgürlüğü Açısından Değerlendirilmesi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt: 14, Sayı: 55, 2017, s. 1211-1241.
başvurma zorunluluğu, hükmün lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere bir dava şartı olarak kabul edilmiştir. Esasen tarafların bu iradelerinin bir yan-sıması olarak bu arabuluculuğun “esnek” bir çözüm yöntemi olduğu, burada uygulanacak usulün ve süreç sonunda varacakları anlaşmanın da esnek
oldu-ğu kabul edilmektedir98.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, 7036 sayılı Kanun m.3 ile dava şartı olarak düzenlenen zorunlu arabuluculuk kavramının uyumlaştırılması bakımından il-gili bazı kanun maddelerinde de bu Kanun ile değişiklik yapılmıştır. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.20/1 ve 3. fıkraları şu şekilde değiştirilmiştir:
“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösteril-mediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşır-larsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.”
“Dava ivedilikle sonuçlandırılır. Mahkemece verilen karar hak-kında istinaf yoluna başvurulması hâlinde, bölge adliye mahkemesi ivedilikle ve kesin olarak karar verir.”
2. Arabuluculuğun Nitelikleri
a. Arabuluculuğun Zorunlu Olması ve Dava Şartı Niteliği
Arabuluculuk müessesinin en önemli ve üzerinde durulması gereken
özel-liklerinden biri “zorunlu” olmasıdır99. Arabuluculuğun zorunlu olmasından kasıt,
98 NAMLI Mert, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağı ile Getirilen Zorunlu Arabuluculuk
Ku-rumunun Medeni Usul Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 156.
99 Kanunun Tasarı aşamasında “zorunlu arabuluculuk” ifadesinin kullanılması doktrinde
eleştiril-miştir. “Zorunlu arabuluculuk” ifadesi yerine “iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğa ilişkin hüküm-leri” ifadesinin kullanılması gerektiği görüşü için bkz. ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1863.
uyuşmazlığın zorunlu olarak arabulucu aracılığı ile çözümü değil, uyuşmazlığın mahkeme önüne taşınmadan önce, arabulucuya başvurulmuş olmasıdır. Bunun bir sonucu olarak da tarafların arabulucunun görüş ve tavsiyelerini kabul etme
zorunlulukları yoktur100. 7036 sayılı Kanun’un “dava şartı olarak arabuluculuk”
kenar başlıklı 3. maddesi uyarınca arabuluculuğun açıkça bir dava şartı olarak
düzenlendiği görülmektedir101. Esasen Kanunun taslak aşamasında
arabulucu-luğa başvurmanın zorunlu hale getirilmesinin arabuluculuk kurumunun ruhuna aykırı düşüp düşmeyeceği tartışma konusu olmuştur. Arabuluculuğun, tarafların iradeleri etrafında şekillenen bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan bahisle, ancak tarafların karşısındaki ile anlaşmaya gönüllü ise başarıya ulaşa-bileceği, gönüllü değil ise bu zorunluluğun kanunun ruhuna aykırı olacağı ileri
sürülmüştür102. Ayrıca, diğer hukuk dallarında arabuluculuk kural olarak 6325
sayılı Kanun çerçevesinde ihtiyari nitelikte iken, iş uyuşmazlıklarından neden
zorunlu nitelik kazandırıldığı da tartışılmıştır103. Bu tartışmalara karşın, kurumun
getiriliş amacının uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözümlenmesini sağlamak olduğu gerekçesi ile arabuluculuğun bir dava şartı olarak düzenlenmesini
dokt-rinde isabetli bulanlar da bulunmaktadır104. Ayrıca ülkemizdeki iş uyuşmazlığı
türlerinin önemli bir çoğunluğunun yasal düzenlemelere açık aykırılıktan kay-naklandığı ve bu tür uyuşmazlıklarda arabulucunun önünde uyuşmazlığın daha kısa sürede çözülebileceği varsayımının gerçekçi görünmediği gerekçesiyle de
iş uyuşmazlıkları bakımından arabuluculuk kurumu eleştiri konusu olmuştur105.
Zorunlu arabuluculuğa ilişkin bir diğer eleştiri de taraflar arasındaki güç
den-100 TUNCAY/SAVAŞ KUTSAL, s. 356.
101 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesinde dava şartlarının
incelen-mesi prosedürü düzenlenmiştir. Buna göre dava şartı eksikliği halinde; “(1) Mahkeme, dava
şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Ta-raflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme, dava şartı nok-sanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığı-nın giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, ta-raflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez”.
102 NAMLI, s. 151-165.
103 Ekmekçi, iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğa zorunlu nitelik kazandırılmasındaki amacın,
dava açma sürecini uzatarak ve dava açılmasını zorlaştırarak dava sayısını azaltmak olduğu görüşündedir ve aynı sonuca dava masraflarının ödenemeyecek derecede artırılması suretiyle de varılabileceğini belirtmektedir, bkz. EKMEKÇİ, “Sohbet”, s. 371-380.
104 ERDOĞAN/ERZURUMLU, s. 1877.
gesi bakımından ortaya çıkmıştır106. Ancak arabuluculuk faaliyetinin bir gereği
de tarafların güçlerinin dengelenmesi ve ortak paydada buluşulmak için etkili
müzakerelerde bulunulmasının sağlanmasıdır107. Ayrıca yinelemekte fayda
bu-lunmaktadır ki, zorunlu arabuluculuk gerek zamandan ve ekonomik yönden ta-sarruf sağlaması gerekse de zorunlu olmasının uyuşmazlığın zorunlu olarak çö-zümüne yönelik değil, yalnızca başvurmaya yönelik olması bakımından, birçok anlamda taraflara avantaj sağlayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu düzenleme ile birlikte artık anılan iş uyuşmazlıkları bakımından ta-raflar öncelikle arabulucuya başvuracak, şayet uyuşmazlıkları arabulucu nez-dinde çözümlenemedi ise mahkemeye başvurabileceklerdir. Yoksa, uyuşmaz-lıkların arabulucuda çözümlenmesi yoluna gidilmeksizin, doğrudan doğruya mahkemeler önüne taşınması, değiştirilen 4857 sayılı Kanun m.20/1 uyarınca davanın usulden reddi sonucunu doğuracak ve taraflara bu kararın tebliğinden
itibaren iki hafta içerisinde arabulucuya başvurma imkânı tanınacaktır108.
An-cak önemle yinelemekte fayda bulunmaktadır ki, uyuşmazlığın arabulucuya götürülmesi şartı, uyuşmazlığın arabulucu nezdinde çözümlenmesi zorunlu-luğunu doğurmamaktadır. Bu noktada, doktrinde arabuluculuk prosedürünün eleştirildiğini de belirtmek gerekir. Arabuluculuk görüşmeleri sonucunda anlaşmaya varılamaması halinde yeniden dava açılması hem masraf hem de zaman kaybı olarak nitelendirilmektedir. Bu sebeple, açılacak davada ön ince-leme aşamasında arabuluculuk kurallarının uygulanmasının uyuşmazlıkların çözümünde daha etkili olacağı ve tek bir masrafla anlaşmazlığın
çözümlene-ceği savunulmaktadır109. Kanaatimizce ön inceleme aşamasında arabuluculuk
kurallarının uygulanması arabuluculuk müessesesinin niteliği ile bağdaşma-maktadır. Zira arabuluculukta amaç uyuşmazlığın mahkemeler önünde ge-tirilmeksizin çözüme kavuşturulması ve böylelikle hem mahkemelerinin iş yükünün azaltılması hem de tarafların daha kısa sürede uyuşmazlıklarını çö-züme kavuşturabilmesidir. Dolayısıyla uyuşmazlığın mahkemeler önüne ta-şındıktan sonra arabuluculuk prosedürünün uygulanması bu iki temel amaca da hizmet etmemektedir.
106 NAMLI, s. 159; LOI, s. 125; DOĞAN YENİSEY, s. 168, 178. 107 AKIN, s. 126.
108 OĞUZ, s. 79; Ayrıca getirilen bu düzenleme ile iki haftalık süre verilmesi, zayıf olan işçinin
korunması bakımından doktrinde yer alan tereddütleri de giderici niteliktedir. Bu konudaki eleştiriler için bkz. NAMLI, s. 162.
109 ÖZKAN Hasan, İş Davalarında Dava Şartı Arabuluculuk, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Arabuluculuğun dava şartı olarak zorunlu kılınmasının bir sonucu ve ge-reği olarak Kanunda, hakların talep edilmesi ve dava açılması bakımından zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere ilişkin bir düzenlemeye gidilmesi za-rureti hasıl olmuştur. 7036 sayılı Kanun m.3/17 düzenlemesine göre, arabu-luculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durmakta ve hak düşürücü süre işlememektedir. Bu hususlara ilişkin herhangi bir düzenlemeye gidilmemiş olması, tarafların işçi işveren ilişkisinden doğan haklarının zamanaşımına uğraması veya uyuşmaz-lık halinde dava açma sürelerini kaçırması gibi telafi edilemez hak kayıplarına neden olabilecektir. Zira izah edildiği üzere, arabulucuya başvurulması her zaman uyuşmazlığın çözümlenmesi anlamına gelmemektedir.
Üzerinde durulması gereken bir husus da iş mahkemesinde görülmekte olan davalar bakımından 7036 sayılı Kanun ile getirilen bu değişikliğin bir etkisinin olup olmayacağıdır. Diğer ifadeyle, hâlihazırda iş mahkemelerin-de görülmekte olan davalar arabulucuya götürülebilecek midir? 7036 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinde; görülmekte olan davaların mülga 5221
sayı-lı Kanun110 hükümlerine göre tamamlanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu sebeple,
iş mahkemelerinde görülmekte olan davalar arabulucuya götürülemeyecektir.
Bu davalar açıldıkları mahkemede görülmeye devam edecektir111.
b. Arabuluculuğun Zorunlu Olduğu Haller
7036 sayılı Kanun’un 3. madde düzenlemesinde, yalnızca bazı uyuş-mazlıklar bakımından arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmiştir. Buna göre, kanuna, bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya
baş-vurulması dava şartı olarak kabul edilmiştir112. Kısaca ifade etmek gerekirse,
arabuluculuk işçi veya işveren alacakları ve tazminatları ile işe iade davaları bakımından zorunlu kılınmıştır. Burada önemli olan nokta, bu uyuşmazlık-ların yalnızca tek bir uyuşmazlık tipi için değil, kanundan, bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan ilişkiler bakımından bir ayrıma ve sınırlandırmaya gidilmeksizin düzenlenmiş olmasıdır.
110 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, 25.10.2017 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. 111 ÖZDEMİR, s. 12-21.
112 Uygulamada, arabuluculuk kurumuna ulaşan ve çözüme kavuşturulan uyuşmazlık konularının
Kanunda sınırlı sayıda sayılan bu uyuşmazlık türleri haricinde arabulu-cuya başvuru zorunluluğu yoktur. Diğer bir deyişle, iş hukukuyla ilgili her davada zorunlu olarak arabulucuya başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır. Arabulucuya gidilmesi gereken uyuşmazlıklar açıkça belirtilmesine karşın, kanun koyucu ayrıca anılan maddenin 3. fıkrasında da bazı davalar bakımın-dan 1. fıkra hükmünün uygulama alanı bulmayacağını düzenleme altına al-mıştır. Buna göre, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında
doğ-rudan iş mahkemesinde dava açılabilecektir113. Diğer bir ifadeyle, her ne kadar
arabulucuya başvurulması zorunlu uyuşmazlıklar sınırlı sayıda düzenlenmiş ise de anılan hükmün diğer fıkrasında, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları bakımından arabulucuya başvurma zorunluluğunun olmadığı ayrıca düzenleme altına alınmıştır. Ancak tarafların kendi istekleri ile seçecekleri bir
arabulucuya giderek anlaşmaya varmaları mümkündür114. Diğer bir ifadeyle
anılan bu davalar bakımından her ne kadar arabulucuya başvurma zorunlulu-ğu getirilmiş olmasa da tarafların anlaşmaları halinde arabulucuya gitmeleri önünde yasal bir engel yoktur. Hatta taraflar düzenlemelere uygun davranarak
anlaşma tutanaklarını mahkeme ilamı haline dahi getirebilirler115.
Kanunda belirtilen bu uyuşmazlıkların çözümü bakımından öncelikle arabulucuya başvurulması zorunluluğunu, uyuşmazlığın tarafı olan kişiler bakımından da incelemek gerekmektedir. Zira bu zorunluluk hali, uyuşmaz-lık yaşayan taraflar bakımından getirilmiştir. Zorunlu arabuluculuk müessesi belirtilen iş uyuşmazlıkları bakımından getirilmiş olduğundan, uyuşmazlığın taraflarının da işçi ve/veya işveren olması doğaldır. Ancak Kanunda işçi sayı-lacak kimselere ilişkin yeni ve önemli bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla
Çalıştı-ranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’da116 düzenlenen
gazeteci ile 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda117 düzenlenen
gemiadamı, bu madde kapsamında işçi sayılmaktadır. Böylelikle, artık
gaze-113 ÖZDEMİR, s. 12-21. 114 AKIN, s. 8-13.
115 AKIN, s. 13. Ayrıca bunun için arabuluculuk tutağını avukatları ile imzalamaları ya da
mahke-meden şerh almalarının yeterli olduğu görüşü için bkz. AKIN, s. 13.
116 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 20.06.1952, Sayı: 8140. 117 Anılan Kanun için bkz. Resmi Gazete, 29.04.1967, Sayı: 12586.
teciler ile gemiadamları bakımından da zorunlu arabuluculuk uygulama alanı bulmaktadır. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, iş mahkemeleri işçi ve işveren arasındaki tüm ihtilafları çözmekle görevlendirilerek tam bir özel
uzmanlık mahkemeleri haline getirilmiştir118.
3. Arabuluculuk Prosedürü a. Arabulucunun Seçimi
Arabulucu seçimi esasen tarafların elindedir119. 7036 sayılı Kanun
m.3/4,5,6. fıkra hükümlerinde arabuluculuk sürecine ve arabulucunun seçimi-ne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre, Arabuluculuk Daire Baş-kanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yap-mak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapyap-mak iste-dikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bü-rosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir. Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır. Doktrinde başvurulacak arabuluculuk bürosunun yetkisine ilişkin hükümlerin arabuluculuk kurumu ile bağdaşmadığı ve uyuş-mazlıkların sürüncemede bırakılmasına sebebiyet verecek nitelikte olduğu savunulmaktadır. Görüşe göre, suiistimallerin önüne geçebilmek bakımından
başvurunun mutlaka arabuluculuk bürosuna yapılması gerekmektedir120.
Ay-rıca sürecin uzamasını engellemek bakımından, denetim ihtiyacının da karşı-lanması adına herhangi bir arabuluculuk bürosuna başvurunun aranması veya tarafların doğrudan doğruya arabulucuya başvurmasına izin verilmesi çözüm
olarak önerilmiştir121. Kanaatimizce arabuluculuk müessesesinin amacı ve
ni-teliği göz önünde bulundurulduğunda, bu hususun tarafların iradelerine bıra-kılması yerinde olabilecektir. Özellikle sürecin kısalması bakımından,
taraf-118 ALPAGUT Gülsevil, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağı ile Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 195-217.
119 OĞUZ, s. 79.
120 ERDOĞAN, s. 1211-1241. 121 ERDOĞAN, s. 1211-1241.
