H
SANIĞIN İDDİA TANIĞINI SINAMA HAKKI
Özellikle tehlike altındaki gizli tanık meselesi
Dr. Mehmet ARSLAN*
Öz
Sanığın iddia tanığını sınama hakkı adil yargılanma hakkının önemli gerek-liliklerinden biridir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihat hukukuna, ulusal mevzuata, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına bakıldığında, sanığın bu hakkının birçok aşamada güvence altına alındığı görülmektedir. Ancak buna rağ-men bu hakka ilişkin sadece uluslararası ve ulusal mevzuat değil, aynı zamanda yüksek mahkemelerin içtihatlarında ciddi bir belirsizlik yaşanmaktadır. Bunun gide-rilmesi için bu çalışma sanığın iddia tanığını sınama hakkın genel yapısını ortaya koymakta, mevzuat ve içtihat hukukundaki düzenlemeler ve gelişmeleri eleştirel bir incelemeden geçirmektedir. Çalışma özelde ise tehlike altındaki gizli tanığın sanık tarafından sınanması hakkına değinmektedir.
Anahtar Kelimeler
Tanık kavramı, iddia ve savunma tanığı, gerekçe yükümlülüğü, kimliğini öğrenme ve soru sorma imkânı, savunmanın huzurunda dinlenmesi, menfaatleri dengeleyici tedbirler ve sınanmamış beyanların kullanılması
THE RIGHT OF ACCUSED TO EXAMINE PROSECUTION WITNESSES
In particular, with regard to the so-called endangered anonymous witnesses
Abstract
The right to examine prosecution witnesses is an important requirement of a fair trial. A closer look at the case law of the European Human Rights Court, domestic law and jurisprudence of the Court of Cassation and Constitutional Court
H
Hakem incelemesinden geçmiştir.
* Kıdemli Araştırmacı, Max Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü (e-posta:
[email protected]) ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3928-8887 (Maka-lenin Geliş Tarihi: 24.01.2019) (Maka(Maka-lenin Hakemlere Gönderim Tarihleri: 24.01.2019-24.01.2019/Makale Kabul Tarihleri: 08.07.2019-14.03.2019)
shows that this right of the defendant is anchored at many levels. However, the scope of this right faces not only in its corresponding international and domestic framework, but also in the case law of higher Courts considerable uncertainties. In order to overcome these uncertainties, this article illustrates the general structure of the right to examine prosecution witnesses and critically analyzes the respective provisions and case law. In particular, it focuses on the examination of the so-called endangered prosecution witnesses who testify against the defendant anonymously.
Keywords
The notion of witness, prosecution and defence witness, duty to give reasons, identity of prosecution witnesses and ability to question, examination in the present of the defense, counterbalancing measures and use of untested witness statements
GİRİŞ
Anayasanın 36. maddesi sanığın adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, bu hakkın içeriği esas olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi’nin (AİHS) 6. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları MahkeSözleş-mesi’nin (AİHM) içtihatları ışığında belirlenmektedir1. 6. maddenin önemli savunma haklarından biri olan tanığa soru sorulması ve dinlenilmesi, 3. fıkranın (d) bendinde genel bir biçimde,
... İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da
iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek
şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin metni, sanığın iddia makamının tanıklarına soru sorma ile kendi tanığının dinlenmesini talep etme hakkını içermektedir. Bunun dışında, tanığı sınama hakkının adil yargılanma hakkının genel çerçevesi içerisindeki yeri (I.), bu hakkın kapsamı (II.), sınırlandırılması (III.), savunmanın halele uğramış men-faatlerinin dengelenmesi (IV.) ile neticede adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediği hususları (V.), gerek AİHM’in2 ve gerekse Türk Anayasa Mahke-mesi’nin kararlarında ele alınarak belirli ölçüde açıklığa kavuşturulmuştur. Keza bunun yanında, mevzuatta özellikle Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ile Tanık Koruma Kanunu’nda (TKK) adı geçen hususlara ilişkin muhtelif düzenlemeler mevcuttur. Bu çalışma, adı geçen mahkeme içtihatlarının belirli bir sistematiğe oturtmayı, ulusal mevzuatı, Yargıtay3 (VI.) ve AYM’nin4 verdiği gizli tanıklara ilişkin kararları incelemeyi amaçlamaktadır (VII.)5. Böylece bir yandan ulusal
1 Bkz. aşağıda VII. Anayasa Mahkemesi’nin Kararları ve Değerlendirilmesi.
2 Bu çalışmanın kapsamında atıfta bulunulan AİHM kararları https://hudoc.echr.coe.int/eng
linkli mahkemenin kendi resmi sayfasından alınmıştır. Hepsinin son erişim tarihi 22.05.2019’dur. Dipnotlarda tekrarın önlenmesi için, AİHM kararlarının alındığı kaynak ile erişim tarihlerine sadece burada yer vermekle yetinmekteyiz.
3 Bu çalışmanın kapsamında atıfta bulunulan Yargıtay kararları https://karararama.yargitay.
gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ linkli mahkemenin kendi resmi sayfası veya http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html linkli Kazancı içtihat bankasından alınmıştır. Bu husus her kararda ayrıca belirtilmiştir. Hepsinin son erişim tarihi 22.05.2019’dur. Dipnotlarda tekrarın önlenmesi için, Yargıtay kararlarının alındığı kaynak ile erişim tarihlerine sadece burada yer vermekle yetinmekteyiz.
4 Bu çalışmanın kapsamında atıfta bulunulan Anayasa Mahkemesi’nin kararları
https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr linkli mahkemenin kendi resmi sayfasından alın-mıştır. Hepsinin son erişim tarihi 22.05.2019’dur. Dipnotlarda tekrarın önlenmesi için, AYM kararlarının alındığı kaynak ile erişim tarihlerine sadece burada yer vermekle yetinmekteyiz.
5 Çalışmamızda ayrıca gizli tanığa değinmemizin sebebi; gizli tanık dinlemelerinin iddia
tanı-ğını sınama hakkını önemli derecede sınırlandırması ve uygulamada gizli tanığın dinlenme-sine ilişkin savunmanın yaşadığı zorlukların giderilmedinlenme-sine katkı sağlamak istememizdir. Gizli
mahkemelerimizin, AİHM içtihatlarını kendi uygulamalarına ne kadar yansıt-tıkları görülecek, diğer yandan ulusal mevzuatımız ortaya konularak AİHM içtihatlarıyla uygunluğu irdelenecektir. Son olarak AİHM’in Türkiye hakkında verdiği ve sözleşmenin ihlalini tespit ettiği bir karar ele alınarak, ulusal mevzu-atımız ve yüksek mahkeme uygulamamızın eksikliklerine tekrardan değinme fırsatımız olacaktır (VIII).
I. ADİL YARGILANMANIN GEREĞİ OLARAK İDDİA TANIĞINI SINAMA HAKKI
1. Genel Olarak
Her ne kadar adil yargılanma hakkının içeriği mahkeme içtihatlarında açıkça belirlenmese de, bu hakkın; çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve sa-vunmaya etkin katılım imkânının verilmesi ilkeleri olmak üzere birbiriyle bağ-lantılı üç ayağının olduğu kabul edilebilir6. Çelişmeli yargılama ilkesi aracılı-ğıyla, delillerin yargılamaya katılanların huzurunda ortaya konulması ve mahke-menin doğrudan doğruya idrak ettiği delillere dayanarak oluşturduğu kanaati bakımından, duruşmaya katılanlar arasında tez-antitez ve sentez diyalektiğin oluşması amaçlanmaktadır7. Silahların eşitliği, savunmanın kamu gücünün ola-naklarını kullanan iddia makamı karşısında dezavantajlı bir konuma düşmeme-sini sağlamayı amaçlamaktadır8. Son olarak savunmaya etkin katılım imkânları-nın verilmesi ile davaimkânları-nın yürütülmesi ve sonuçlanmasına, özellikle mahkemenin kanaatini oluşturmasına, çeşitli şekillerde etkide bulanabilmesi istenmektedir; bu husus aynı zamanda ceza muhakemesinde duruşmanın sözlülüğü ilkesi ile
tanık ile sınama hakkı arasındaki ilişki için ayrıca bkz. aşağıda VI.4. Savunanın Menfaatle-rinin Dengelenmesi.
6 Krş. AİHM, Zakharov v. Rusya, B. No. 47143/06, kn. 246; AİHM, Soysal v. Türkiye, B. No.
17362/03, kn. 63; AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/ 06, kn. 141; AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 109; AYM, Hasibe Duluklu, B. No. 2014/10249, kn. 58; AYM, Kasım İlimoğlu, B. No. 2013/8136, kn. 44; aynı doğrultuda 16. YCD, T. 21.03.2017, E. 2016/7026, K. 2017/3341 (Yargıtay karararama); ayrıca bkz. Karakehya, Hakan: Sanığın İddia Tanıklarının Beyanlarının Doğruluğunu Test Etme Hakkı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (Prof.Dr. Nur Centel’e Armağan), Cilt 19, 2013, 715-733, 717 vd.; Gürol, Candaş: Tanığın Korunması Müessesesi ve Adil Yargılanma Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 60, 2005, 44-53, s. 49 vd.; silahların eşitliği ilkesi için ayrıca bkz. Şentürk, Candide/Bayzit, Tuğba: Gizli Tanık, Türkiye Barolar Birliği Dergisi Cilt 25, Sayı 110, Temmuz 2012, 103-166, s. 114 vd.
7 Krş. AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 131; AYM, Selçuk Demir, B.
No. 2014/9783, kn. 34; Taner, Fahri Gökçen: Ceza Muhakemesi Hukukunda Adil Yargılama Hakkı Bağlamında Çelişme ve Silahların Eşitliği, Ankara 2019, s. 79 vd.; Şahin, Cumhur: Ceza Muhakemesinde İspat (Delillerin Doğrudan Doğruyalığı İlkesi), Ankara 2001, s. 51 vd.
8 Silahların eşitliği ilkesi, özellikle, iddia makamının mahkemeler ile diğer adli makamlara
yakın olması ile ceza davasını kamusal güce başvurarak yürütmesi karşısında, savunmanın içinde bulunduğu eşitsizliği gidermek ihtiyacının sonucudur, Avrupa İnsan Hakları Komis-yonu (AİHK), Jespers v. Belçika, B. No. 8403/78, kn. 70; ayrıca bkz. Taner, s. 96 vd.
yakından ilgilidir9. Nihayetinde, ceza muhakemesinin meşruiyeti savunmanın etkin katılımıyla adaletin hatasız, özellikle haksız bir mahkûmiyete yol açmadan sağlanması ile güvence altına alınmalıdır10.
Adil bir yargılamada çelişmeli yargılama ilkesi, kural olarak, sanığın suç-luluğu veya cezasının tayininde göz önünde bulundurulacak bütün delillerin mahkemece kamuya açık, sanığın huzurunda ve çelişmeli yargılama sağlanacak bir şekilde ortaya konulmasını gerektirmektedir11. Sanığın aleyhine duruşmada mahkeme veya iddia makamınca ortaya konulan tanık delilleri için aynı şey geçerlidir. Adı geçen diyalektiğin oluşması, iddia makamı karşısında silahların eşitliğinin sağlanması ve sanığın etkili savunma yapabilmesi için; kural olarak, bütün tanık delilerinin sanığın huzurunda ve kendisine tanığı sınama imkânı verilecek şekilde ortaya konulması gerekir. Sanığın iddia tanığını sınama hakkı ile “savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edil-melerinin ve dinlenedil-melerinin sağlanmasını istemek” hakkı yakından ilişkilidir. Sanık savunma tanıklarının dinlenilmelerini sağlama hakkına silahların eşitliği ve etkin savunma hakkı gereği sahiptir12. Böylelikle delillerin ortaya konulması bakımından etkin savunma; özellikle, duruşmada hazır bulunma, duruşmanın yürütülmesini takip etme, kendi aleyhine ileri sürülen delilleri duyma, bunları sınama ile kendi adına delil getirme imkânlarını kapsamaktadır. Bu şekliyle etkin savunma, geniş anlamda savunmanın iddialara karşı kendi ileri sürdüğü “davasının” dinlenmesidir13. Esasında AİHS 6. maddenin 3. fıkrasının (d) ben-dinde düzenlenen iddia tanığına soru sorma ve kendi tanığını dinlettirme hakları, yukarıda adı geçen adil yargılanma hakkının üç ayağının somutlaşmış hallerin-den biridir.
9 Trechsel, Stefan, Human Rights in Criminal Proceeding, Oxford 2005, s. 292; aynı
doğrultuda AYM, Kasım İlimoğlu, B. No. 2013/8136, kn. 49; AYM, Faik Deniz Şar, B. No. 2014/1643, kn. 43.
10 Krş. AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 127
ve 142.
11 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 103; AYM, Feyyaz Bayram, B.
No. 2014/7822, kn. 110; 16. YCD, T. 21.03.2017, E. 2016/7026, K. 2017/3341 (Yargıtay karararama); Çiçek, İbrahim: 5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu ve “ Gizli Tanık“, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 4, Sayı 29, Ocak 2009, 111-136, s. 126; Özmen, Münci: AİHM İçtihatları Işığında “Gizli Tanık“ Sorunu, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Sayı 1, Ocak 2012, 197-201, s. 198; Yıldırım, Akif: Gizli Tanık Beyan-larının Mahkûmiyete Esas Alınmasının Başvuru Konusu Yapıldığı Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi (B. No: 2014/12906), Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 10, Sayı 109, Eylül 2015, 122-124, s. 122; Şen, Ersan: Hazır Olmayan Tanığın İfadesiyle Mahkûmiyet ve Delillerin İspat Gücü, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 11, Sayı 114, Şubat 2016, s. 104-113, s. 111.
12 İnceoğlu, Sibel: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İstanbul 2013, s. 240; Taner,
s. 365.
13 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 131; aynı doğrultuda AYM,
Yukarıda adı geçen tanık delillerinin duruşmaya getirilerek sanığın huzu-runda ve kendisine tanığı sınama imkânı verilecek şekilde ortaya konulması, mutlak bir hak veya ilke teşkil etmemektedir14. Buna rağmen bu hakkın veya bu şekildeki bir doğrudan doğruyalık ilkesinin, ceza muhakemesinde sanığın aley-hine ikincil derecede (hearsay evidence) tanık beyanı delillerinin kullanılmasına karşı bir karine içerdiğini kabul etmek gerekir15. Ancak AİHM son zamanla-rındaki kararlarında, sanığın iddia tanığını sınama hakkının sınırlandırılmasına ilişkin içtihadında önemli bir değişikliğe giderek (ayrıntılarına aşağıda ayrıca değinilecek) adı geçen karineyi önemli şekilde yumuşatmıştır16. Mahkeme daha ziyade, adil yargılanma hakkının sanığa, iddia veya kendi tanığını duruşmada hazır bulundurulup kendi huzurunda dinlenilmesine ilişkin mutlak bir güvence vermediğine vurguda bulunmaktadır17. Aynı şekilde, tanık beyanlarının duruş-mada delil olarak ortaya konulması ve daha sonra hükme esas alınması için; kamuya açık duruşmada mahkeme tarafından ve sanığın huzurunda alınmış ol-masının, adil yargılanma hakkı bakımından mecburi olmadığının altını çizmek-tedir18. Mahkemeye göre, bir ceza davası açısından önemli olan ikincil delillerin (hearsay evidence) sadece sınanamamış bir şekilde elde edilmiş olmalarından ötürü, genel olarak güvenilir olmadığını veya elverişsiz olduklarını iddia etmek, doğru değildir19.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere, iddia tanığını sınama hakkı belirli durumlarda sınırlanabilir. Aşağıda tanığı sınama hakkının kapsamı belirlenip, yukarıda belirttiğimiz plan çerçevesinde incelememize devam etmeden önce, öncelikle AİHS md. 6/3(d) bendindeki tanık kavramına değinmek gerekmektedir. Çünkü bu hak kapsamında gerçekleştirilecek bir değerlendirmede söz konusu delilin nasıl bir tanık beyanı olup olmadığının öncelikle tespit edilmesi gerekir.
14 AİHM, Krasniki v. Çek Cumhuriyeti, B. No. 51277/99, kn. 75; AYM, Feyyaz Bayram, B.
No. 2014/7822, kn. 110; 16. YCD, T. 21.03.2017, E. 2016/7026, K. 2017/3341 (Yargıtay karararama).
15 AİHM, Thomas v. Birleşik Krallık, B. No. 19354/02 (“Art. 6 (1) ve (3) lit. d of the
Convention, containing a presumption against the use of hearsay evidence against a defendant in criminal proceedings”); bu tür tanıklar dolaylı tanık veya tanığın tanığı olarak da adlandırılmaktadır. Bunun için ayrıca bkz. Centel, Nur/Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2018, s. 263; Taner, s. 369 vd.
16 Bkz. aşağıda IV.2. Tedbirlerin yeterli ve sınırlamaların orantılı olması ve V. İhlalin Tespiti. 17 AİHM, Krasniki v. Çek Cumhuriyeti, B. No. 51277/99, kn. 75 (“Article 6 does not grant the
accused an unlimited right to secure the appearance of witnesses in court”); ayrıca bkz. Trechsel, s. 294.
18 Krş. AİHM, Smajgl v. Slovenya, B. No. 29187/10, kn. 63 (“the statement of a witness does
not always have to be made in court or in public if it is to be admitted as evidence.”); aynı şekilde AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 111.
2. Tanık Kavramı ve İddia ve Savunma Tanığı Ayrımı
AİHS md. 6/3(d) hükmü anlamında tanık, ulusal hukuktaki belirleme-sinden bağımsız olarak, ceza yargılamasının asıl katılımcıları olan mahkeme üyeleri, iddia makamının temsilcisi savcı ile sanık ve müdafi dışında kalan, beyanları yargılama konusu uyuşmazlığın çözümüne esas olarak alınacak diğer kişilerdir20. Bunlar örneğin; kendi görgü ve bilgisine dayalı olmakla beraber, uyuşmazlıkla doğrudan ilgisi olmayan tanık ile pişmanlıktan yararlanan, muh-birlik veya gizli soruşturmacı olan tanık, davası ayrık olarak görülen suç ortak-ları, suçun mağduru, bilirkişi veya bir belgenin düzenleyicisi olabilirler21.
AİHS md. 6/3(d) hükmünde iddia tanıkları ve savunma tanıkları şeklinde bir ayrım yapılmıştır. Bu kapsamda iddia tanığı, iddia makamı veya mahkeme tarafından beyanları sanığın aleyhine kullanılacak tanık iken, savunmanın kendi lehine çıkarımlarda bulunmak için çağrılmasını ve dinlenmesini istediği tanık ise savunma tanığıdır.
Ancak iddia tanığı ve savunma tanığı şeklindeki ayrım her zaman açık bir şekilde kendini göstermeyebilir. Örneğin iddia tanığının aynı zamanda savunma tarafından kendi lehine dinlenilmesinin istenmesi durumunda, AİHS md. 6/3(d) hükmündeki hangi hakkın uygulanacağı sorusu gündeme gelmektedir22. Bu soruya verilecek cevabın sadece teorik değil, aynı zamanda pratik sonuçları vardır. Özellikle savunmanın kendi tanığının çağrılmasını ve duruşmada dinle-nilmesini talep etme hakkını kullanması, buna ilişkin gerekçeli bir istemin veril-mesine bağlı iken, iddia tanığının dinlenilmesi için böyle bir isteme gerek yok-tur23. Beyanları sanığın aleyhine hükme esas alınabilecek her tanığın kural olarak duruşmaya çağrılıp sanığın huzurunda kendisine sınama imkânı tanınacak şekilde dinlenilmesi esastır (ayrıntılarına aşağıda değinilecek)24. Onun için iddia tanığının duruşmada dinlenmesini ve savunmanın tanığı sınamasını, savunmanın
20 Krş. AİHM, Papadakis v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 50254/07, kn. 87;
AİHM, Haas v. Almanya, B. No. 73047/01; ayrıca bkz. Taner, s. 371; Duman, Barış: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ceza Yargılamasında Gizli Tanık Uygulamasına Bakış Açısı, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 7, Sayı 66, Şubat 2012, 70-74, s. 71 vd.; Kızılkaya, Ezgi, Adil Yargılama Hakkı Işığında Gizli (Ulaşılmayan Anonim) Tanık, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 4, Sayı 30, Şubat 2009, 53-72, s. 57 vd.; Yokuş Sevük, Handan: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Gizli Tanık, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, Cilt 2, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 1, Ocak-Şubat 2010, 615-624, s. 616 vd.
21 Bkz. AYM, Selçuk Demir, B. No. 2014/9783, kn. 33; AYM, Cezair Akgül, B. No. 2014/
10634, kn. 42; AYM, Hasibe Duluklu, B. No. 2014/10249, kn. 59; AYM, Kasım İlimoğlu, B. No. 2013/8136, kn. 47 vd.
22 Bkz. AYM, Kasım İlimoğlu, B. No. 2013/8136, kn. 44 vd.
23 Krş. AİHM, Laukkanen ve Mannınen v. Finlandiya, B. No. 50230/99, kn. 36; ayrıca bkz.
Taner, s. 352 vd.
buna ilişkin gerekçeli bir istemine bağlı kılmak yanlıştır25. Özellikle bu pratik sonuçtan dolayı, iki hak arasındaki yukarıda adı geçen farkın belirlenmesi önemlidir. Verdiğimiz örnekte savunma iddia tanığından aynı zamanda kendi lehine beyanlarda bulunacağı öngörüsünde bulunmaktadır. Ancak bununla tanı-ğın niteliğinde bir değişiklik gerçekleşmemekte, tanık iddia tanığı olmaya devam etmektedir. Esasında savunmanın sınama hakkını kullanarak iddia tanı-ğından aynı zamanda kendi lehine çıkarımlarda bulunması, bu hakkın asıl amaçlarından biridir. Onun için, sırf savunmanın kendi lehine beyanlarda veya çıkarımlarda bulunma beklentisi içinde olması, tanığın niteliğini değiştirmez. Bundan dolayı savunmadan bu konuda gerekçeli bir istemde bulmak doğru değildir.
AİHM kararları incelendiğinde, sınama hakkının yargılama merciine bazı usulî yükümlülüklerle birlikte savunmaya bazı imkanlar sağladığı görülmek-tedir. Adı geçen yükümlülükler bu hakkın usulî içeriğini oluştururken, savun-maya sağlanması gereken imkanlar bu hakkın maddi içeriğini meydana getir-mektedir.
II. İDDİA TANIĞINI SINAMA HAKKI 1. Hakkın Usulî İçeriği
Sanığın aleyhine duruşmaya konu olan ve verilecek kararlarda dayanılması mümkün olan tanık beyanlarının varlığı halinde26; mahkemenin, diğer katılım-cıların herhangi bir istemine gerek olmadan, kendiliğinden AİHS md. 6/3(d) bendi gereği iki sorumluluğu doğar; birincisi, ilgili iddia tanıklarının çağrılması ve hazır bulundurulması ile bunların savunmanın huzurunda sınama imkânının varlığıyla dinlenilmesinin sağlanmasıdır. Özellikle iddia tanığının bulunması ve getirtilmesi için duruşma mahkemesinin elinden gelen her türlü makul çabayı sarf etmesi, AİHM’e göre adil yargılanma hakkının gereğidir. Buna adresinin araştırılması ile çağrının çıkartılması dâhildir27. İkinci usul yükümlüğü ise; mahkemenin, beyanları sanığın aleyhine kullanılacak iddia tanığının çağırılma-masına, duruşmada hazır bulunmamasına veya savunma tarafından sınamama-sına ilişkin hukuki ve fiili nedenler hakkında gerekçeli bir (ara) karar
25 Ancak bu şekilde AYM, Selçuk Demir, B. No. 2014/9783, kn. 45; AYM, İsmet Özkorul, B.
No. 2013/7582, kn. 53.
26 Bu durumda artık savunmadan gerekçeli bir talepte bulunulmasının istenmesi lüzumsuzdur.
Keza duruşma mahkemesi tanığın beyanlarının sanığın aleyhine olabileceğini düşünmesi iddia tanığını sınama hakkının doğması için yeterlidir. Mahkeme bu hususu olayların ço-ğunda, tanığın daha önceki aşamalarda verdiği ve dosyada mevcut beyanlarından kolaylıkla çıkarabilir. Diğer durumlarda ise, mahkeme en geç tanığın duruşmada dinlenmesi anında sa-vunmanın sınama hakkının doğup doğmadığını anlayacak ve bu hakkın kullanılmasını sağla-yacaktır.
27 AİHM, Taal v. Estonya, B. No. 13249/02, kn. 34; aynı şekilde AYM, Feyyaz Bayram, B. No.
sidir28. AİHM’e göre mahkemenin bu yükümlülükleri adil yargılanma hakkının nihai koruyucusu olması özelliğinden kaynaklanmaktadır29. Ancak mahkeme, çaba gösterme ve gerekçe yükümlülüklerine aykırı davranılmasının başlı başına adil yargılanma veya sanığın AİHS md. 6/3(d) bendinde güvence altına alınan iddia tanığını sınama hakkının ihlaline yol açmadığını kabul etmektedir30. Mah-keme bunun yerine; aşağıda açıklanacak olan iddia tanığını sınama hakkı kap-samındaki diğer gerekliliklere uyulup uyulmadığını da inceleyip, genel bir de-ğerlendirme sonucu ihlal hakkında karar vermektedir31.
Aşağıda iddia tanığını sınama hakkının maddi içeriğine ve bu hakkın meşru sebeplerle sınırlanmasına geçmeden önce, duruşmaya hazırlık aşamasın-daki mahkemenin iddia tanıklarını çağırması bakımından şu hususa dikkat çek-mek gerekir; hazırlıktaki duruşma mahkemesi, iddianamede adı geçen veyahut başka sebeplerle vakıf olduğu32 iddia tanıklarından bazılarını, kararında beyan-larına dayanmamak koşuluyla, usul ekonomisi nedeniyle çağırmaktan imtina edebilir. “Açıkça ilgisiz veya ihtiyaç haricindeki” iddia tanıklarının huzurda dinlenilmesi adil yargılanma hakkının sağlanması için gerekli değildir33. Özel-likle iddia tanıklarının sayısının çokluğu ve tanıkların itham konusu fiil hakkın-daki görgü ve bilgilerinin dolaylı olması durumunda, yargılamayı yürüten mah-kemenin dinlenecek tanıklar bakımından bir seçime gitmesi makuldür. Ancak bu hallerde, savunmanın adı geçen tanıkları kendi tanığı olarak AİHS md. 6/3(d) bendine göre gerekçeli bir istemle dinlenmesini talep etme hakkı saklıdır.
2. Hakkın Maddi İçeriği
Yukarıda iddia tanığını sınama hakkının genel olarak adı geçen tanığın kamuya açık ve sanığın huzurunda delillerin çelişmeli bir şekilde ortaya konulmasını mümkün kılacak şekilde sağlanması gerektiği belirtilmişti34. AİHM içtihatlarında çelişmeli yargılama ilkesinin iddia tanığının dinlenilmesinde nasıl sağlanacağı konusunda adı geçen tanıma nazaran daha somut talepler mevcuttur. Öncelikle mahkemenin adı geçen genel ilkeyle jürili klasik itham sistemindeki
28 AİHM, Pichugin v. Rusya, B. No. 38623/03, kn. 204; aynı doğrultuda AYM, Baran Karadağ,
B. No. 2014/12906, kn. 74.; 16. YCD, T. 21.04.2016, E. 2015/4672, K. 2016/2330 (Yargıtay karararama); ayrıca bkz. Yıldırım, s. 123.
29 AİHM, Pichugin v. Rusya, B. No. 38623/03, kn. 204 (“the ultimate guardian of the fairness of
the proceedings”).
30 Krş. AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 117; AİHM, Balta ave Demir
v. Türkiye, B. No. 48628/12, kn. 45 vd.
31 Bkz. aşağıda V. İhlalin Tespiti.
32 Bu duruşmaya katılan mağdur ve vekili gibi savunmanın delil talepleri veya mahkemenin
kendi araştırmaları sonucu olabilir.
33 Krş. AİHM, Suldin v. Rusya, B. No. 20077/04, kn. 56; AYM, Feyyaz Bayram, B. No.
2014/7822, kn. 113.
çapraz sorguyu (cross-examination) mecbur kılmadığını söylemek gerekir35. Mahkemenin verdiği kararlara bakıldığında, savunmanın ayrıntıları birazdan belirtilecek şekilde iddia tanığıyla karşı karşıya gelebilmesi (confrontation) AİHS md. 6/3(d) bendindeki savunma hakkının sağlanması için yeterlidir36. Başka bir ifadeyle, savunmanın kendi aleyhine ileri sürülen delilleri etkili bir şekilde sınayabilmesi gerekir. Yine bu imkânın ulusal hukukta müdafi ve sanığa farklı şekillerde tanınmış olması kural olarak AİHS md. 6/3(d) bendiyle çeliş-memektedir37. Tanık delilleri özelinde, savunmanın iddia tanıklarının verdikleri ifadelerin inandırıcılığını ve tanıkların kendilerinin güvenilirliklerini sınayabil-mesi şarttır38. Bunun için savunmaya;
iddia tanığının kim olduğunun öğrenmesi, iddia tanığının mahkemenin huzuruna getirilmesi,
iddia tanığının dinlenmesini sesini duyacak ve görüntüsünü görebilecek şekilde takip edebilmesi, ve son olarak
iddia tanığına soru sorabilmesi, imkanlarının sağlanması gerekir39.
Bu koşulların sağlanmasıyla, savunma sadece kendisi aleyhinde beyanda bulunan şahsın kim olduğunu öğrenmemekte40, aynı zamanda iddia tanığının beyanlarını verirken sergilediği davranışlarını ve tepkilerini bizatihi müşahede edebilmektedir41. Aynı şekilde savunma iddia tanığının kararı verecek mahke-meye hangi beyanlarda bulunduğunu eksiksiz öğrenmektedir42. Sahip olduğu bu
35 Taner, s. 375; Arslan, Mehmet, The Right to Examination of Prosecution Witnesses.
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 6/2018, 218-228, s. 218; aynı şekilde Türk hukukunda, bkz. AYM, Faik Deniz Şar, B. No. 2014/1643, kn. 40.
36 Krş. AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 117; AYM, Feyyaz Bayram,
B. No. 2014/7822, kn. 109.
37 AİHM, Doorson v. Hollanda, B. No. 20524/92, kn. 75. Ancak kanaatimizce bu içtihattan
mü-dafiin sanığın yerine geçerek iddia tanığını sınama hakkını her şekilde kullanabileceği çıka-rımında bulunmamak gerekir. Gerçekten sanığın iddia tanığını dava konusu olaylardan dolayı bizzat tanıdığı durumlarda, sınama hakkını müdafiiden daya iyi kullanabileceğinin kabul edi-lerek, örneğin soru sorma imkânın doğrudan kendisine verilmesi gerekir.
38 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 127. 39 Bkz. AİHM, Kostovski v. Hollanda, B. No. 11454/85, kn. 42; AİHM, Ellis, Rodrigo ve
Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 74; bkz. ayrıca Arslan, (Examination of Prosecution Witnesses), s. 219.
40 AİHM, Kostovski v. Hollanda, B. No. 11454/85, kn. 42.
41 AİHM, Ellis, Rodrigo ve Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 74; aynı
şekilde aynı şekilde AYM, Sertaç Kılıçarslan, B. No. 2013/7090, kn. 185; AYM, Sedat Şahin, B. No. 2014/18044, kn. 45; AYM, Baran Karadağ, B. No. 2014/12906, kn. 72; AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 109; 16. YCD, T. 21.03.2017, E. 2016/7026, K. 2017/3341 (Yargıtay karararama); aynı doğrultuda Özdemir, Halis: Gizli Tanık Mı?, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 87, Sayı 1, Ocak 2013, 516-517, s. 516.
42 Bkz. Arslan, (Examination of Prosecution Witnesses), s. 219; aynı doğrultuda AYM, Faik
imkânlarla, savunma, iddia tanığının önyargılı, düşmanca davrandığı veya genel olarak güvenilir olup olmadığına ilişkin çıkarımlarda bulunabileceği gibi43, davranışlarından iddia tanığının verdiği ifadelerin doğruluğu ve güvenilirliği konusunda kendi izlenimlerini edinir44. İddia tanığıyla doğrudan karşı karşıya gelerek, ifadeleri arasındaki çelişkilere şüpheye mahal vermeyecek açıklıkta dik-kat çeker ve kendisinden izahat ister45. Yine savunmanın kendisinin soru sorma imkânına sahip olması, iddia makamı veya mahkemenin bilerek veya bilmeye-rek bazı soruları sormaması veya bazı çelişkilere değinmemesinin adil bir yar-gılama için doğuracağı tehlikeyi giderir46. AİHM md. 6 f. 3 (d) bendindeki hakkın ortaya konulan bu maddi içeriği göz önüne alındığında, bu hakkın sadece çapraz sorgu veya soru sorma imkanı şeklinde anlaşılmaması ve adlandırılma-ması gerektiği görüşündeyiz. Adı geçen maddenin savunmaya genel bir sınama imkanı verdiğini kabul etmek gerekir. Gerçekten sınama kavramı, hakkın yuka-rıda belirtilen maddi içeriğini daha iyi yansıtmaktadır. Çünkü sınama sadece çapraz sorgu ve soru sorma ile sınırlı değildir.47
Son olarak, AİHM sanığa AİHS md. 6/3(d) bendindeki iddia tanığını sınama hakkının, kural olarak, yargılamanın herhangi bir aşamasında sağlanabi-leceğine işaret etmektedir48. Soruşturmada savunma hazır olmadan dinlenilen iddia tanığının daha sonra duruşmada sınaması ile bu hakkın gereklerinin yerine getirilebilmesi mümkündür. Aynı zamanda bu hakkın duruşmaya bırakılmadan, soruşturma evresinde dahi sağlanması mümkündür. Ancak bazı durumlarda soruşturmada iddia tanığının dinlenilmesi anında bu tanığın savunma tarafından sınamasının mümkün kılınması zorunlu olabilir. Başka bir ifadeyle, AİHM bazı durumlarda bu hakkın sadece soruşturma aşamasında sağlanmasının mümkün olabileceğini belirtmektedir. Özellikle daha sonra duruşmaya getirilebileceği yüksek bir ihtimalle belli olmayan yabancı tanıklarda, soruşturma organlarının
43 AİHM, Kostovski v. Hollanda, B. No. 11454/85, kn. 42; aynı şekilde AYM, Baran Karadağ,
B. No. 2014/12906, kn. 73; ayrıca bkz. Özmen, s. 198.
44 AİHM, Ellis, Rodrigo ve Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 74. 45 AİHM, Ellis, Rodrigo ve Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 74; aynı
doğrultuda AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 109; 16. YCD, T. 21.04.2016, E. 2015/4672, K. 2016/2330 (Yargıtay karararama).
46 AİHM, Pichugin v. Rusya, B. No. 38623/03, kn. 210 vd.; aynı doğrultuda AYM, Baran
Karadağ, B. No. 2014/12906, kn. 74.
47 Bu hakkın çapraz sorgu veya soru sorma hakkı şeklinde nitelendirilmesi hakkındaki
tartış-malar için ayrıca bkz. Taner, s. 372 vd. Yazar netice itibariyle AİHS md. 6/3(d) bendindeki hakkın sınama hakkı olarak anlaşılması gerektiğini belirtmektedir; çapraz sorgu CMK md. 201 bakımından da isabetli bir nitelendirme olmayacağı görüşü için bkz. Yurtcan, Erdener: Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 9. Bası, Ankara 2019, s. 670; ayrıca bkz. Ünver, Yener/ Hakeri, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2018, s. 586. Yazarlar “doğrudan soru yöneltme” tabirini kullanmaktadırlar.
48 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 156 vd.; aynı şekilde bkz. 16.
bunu erkenden öngörerek, sanığa AİHS md. 6/3(d) bendindeki iddia tanığını sınama hakkını daha soruşturma aşamasında sağlaması gerekecektir49.
AİHM’e göre savunmanın AİHS md. 6/3(d) bendindeki iddia tanığını sınama hakkından tamamen veya kısmen feragat etmesi kural olarak mümkün iken50, bunun savunma tanığının dinlenmesi için istemde bulunma yükümlülüğü ile karıştırılmaması gerekir51.
III. İDDİA TANIĞINI SINAMA HAKKININ SINIRLANDIRILMASI 1. Meşru Sebepler
Yukarıda belirtildiği gibi, adil yargılanma hakkını güvenceye alan AİHS’in 6. maddesi, sanığa bütün iddia tanıklarının mahkeme huzuruna getirilmesini talep etme hakkı vermemektedir52. AİHM sanığın kural olarak sahip olduğu bu hakkın, sözleşmenin sistematik olarak yorumlanmasıyla veya adaletin yerine getirilmesinin gerekliliklerinden dolayı hukuki ve fiili bazı sebepler gereği sınırlanabileceğini kabul etmektedir. Özellikle mağdur tanığın yaşam, özgürlük, güvenlik ve özel hayatının korunmasına ilişkin hakları, iddia tanığının sınanması hakkının sınırlandırılmasını meşru kılabilir. Aynı şekilde toplumun ceza adaleti sisteminin etkili bir şekilde işlemesine yönelik menfaatleri, adı geçen hakkın sağlanmasına hukuki veya fiili sınırlandırmalar getirmeyi haklı kılabilir53. AİHM, kararlarında,
iddia tanığının yaş küçüklüğü veya yaşadığı mağduriyetten kaynaklı kırılganlığı54,
iddia tanığının sanığın baskılarına ve tehditlerinden korunması55, iddia tanığının kamu menfaatleri gereği olarak bilgi kaynağı olarak
korunması56,
49 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 156 vd.
50 AİHM, Doncev ve Burgov v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 30265/09,
30265/09, kn. 58 vd.; ayrıca bkz. Taner, s. 378; Karakeyha, s. 727.
51 Ancak bu yöndeki kararlar için bkz. AYM, Yusuf Deniz Dilsizoğlu ve Aral Ali Ersin, B. No.
2013/4711, kn. 38; AYM, Sedat Şahin, B. No. 2014/18044, kn. 48; aynı şekilde AYM, Yasemin Akgül, B. No. 2014/2630, kn. 21; ayrıca bkz. Özmen, s. 198 vd.
52 Bkz. yukarıda I.1. Genel olarak.
53 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 118; aynı
doğrultuda bkz. 16. YCD, T. 21.04.2016, E. 2015/4672, K. 2016/2330 (Yargıtay karararama); ayrıca bkz. Yazıcı, Samet: Tanık Koruma, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 6, Sayı 61, Eylül 2011, 28-41, s. 30.
54 AİHM, P.S. v. Almanya, B. No. 33900/96, kn. 28; AİHM, A.G. v. İsveç, B. No. 315/09;
ayrıca bkz. Kızılkaya, s. 67.
55 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 120 vd.;
aynı şekilde AYM, Önder Sığırcıkoğlu (2), B. No. 2014/13176, kn. 61; 16. YCD, T. 21.03.2017, E. 2016/7026, K. 2017/3341 (Yargıtay karararama); ayrıca bkz. Yokuş Sevük, s. 617 vd.
iddia tanığının bazı soruşturma usulleri ile devletin güvenliğine ilişkin hususlar hakkında beyanda bulunmaması için korunması57,
iddia tanığının dokunulmazlığının olması58,
iddia tanığının ifade vermeyi kendi kendini veya yakınlarını suçlama-mak için reddetmesi59,
iddia tanığına, örneğin ölüm, hastalık, kayıp veya yurt dışında olması nedeniyle, ulaşılamaması60
hususlarını meşru sınırlama sebebi olarak kabul etmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi bu durumların varlığı halinde duruşmayı yapacak mahkemenin, usul yükümlülükleri kapsamında iddia tanığının sınanması hakkı-nın sağlanamamasına ilişkin sebepler hakkında gerekçeli bir (ara) karar vermesi gerekir61, Ancak AİHM, ne usul güvencelerine aykırılığı ne de meşru bir sebep olmadan savunmanın iddia tanığını sınama hakkının kısıtlanmasını başlı başına adil yargılanma hakkının veya sanığın AİHS md. 6/3(d) bendinde güvence altına alınan iddia tanığını sınama hakkının ihlaline yol açmadığını kabul etmektedir62. Fakat mahkeme yukarda değinilen genel değerlendirmeyi yaptığında, meşru bir sebebin olmamasının ihlal konusunda önemli bir etken teşkil ettiğine dikkat çek-mektedir63.
Sayılan sebeplerden özelikle kamu menfaatleri gereği korunması gerekli tanıklılar bu çalışmanın konusunu yakından ilgilendirmektedir. AİHM terö-rizm64, organize suçlar65 veya yolsuzluk66 gibi bazı ağır ve soruşturması güç suçlarla mücadelede muhbir (informant) veya gizli soruşturmacı (undercover
56 AİHM, Lüdi v. İsviçre, B. No. 12433/86, kn. 48; olay ve karar için bkz. Parlak, Engin: Gizli
Soruşturmacı Kavramına Genel Bir Bakış (Benzer Kavramlar Paralelinde Bir Değerlen-dirme), Terazi Hukuk Dergisi, Cilt 5, Sayı 48, Ağustos 2010, 25-38, s. 34.
57 AİHM, Soysal v. Türkiye, B. No. 17362/03, kn. 78; AİHM, Donohoe v. İrlanda, B. No.
19165/08, kn. 78–81; ayrıca bkz. Duman, s. 71.
58 AİHM, Vidgen v. Hollanda, B. No. 29353/06, kn. 42.
59 AİHM, Vidgen v. Hollanda, B. No. 29353/06, kn. 42; AİHM, Blokhin v. Rusya, B. No.
47152/06, kn. 213.
60 AİHM, Sadak ve diğerler v. Türkiye, B. No. 29900/96, 29901/96, 29902/96, kn. 67; AİHM,
Zadumov v. Rusya, B. No. 2257/12, kn. 54; AİHM, Gani v. İspanya, B. No. 61800/08, kn. 45; AİHM, Matytsina v. Rusya, B. No. 58428/10, kn. 163; AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 135; AİHM, Calabro v. İtalya ve Almanya, B. No. 59895/00; bkz. ayrıca AYM, Hasibe Duluklu, B. No. 2014/10249, kn. 62.
61 Bkz. yukarı II.1. Hakkın usul içeriği.
62 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 112. 63 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 113. 64 AİHM, Balta ave Demir v. Türkiye, B. No. 48628/12, kn. 47 vd.
65 AİHM, Ellis, Rodrigo ve Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 80. 66 AİHM, Doncev ve Burgov v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 30265/09,
agent) kullanılmasının gerekliliğini ve bunların ceza adaletinin etkinliğini
artıracağını kural olarak kabul etmektedir. Adı geçen kişilerden daha sonra soruşturma ve kovuşturmada iddia tanığı olarak faydalanılması durumunda; bunların kimliklerinin gizli tutulması veya başka metotlarla tanınmalarının en-gellenmesi, soruşturma mercilerinin genel olarak bazı gizli operasyonları yapa-bilme kapasitelerinin muhafazası, suç çevrelerinden bilgi akışının devam etmesi ve adı geçen kişilerin daha sonraki soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabil-mesi gibi kamusal menfaatlerin korunması açısından kural olarak makul gerek-çelerdir67. Muhbir ve gizli soruşturmacının sayılan kamu menfaatlerinin yanında aynı zamanda baskılara ve tehditlere maruz kalabilecek olması, yaşam, beden bütünlüğü ve özgürlüğü gereği korunmasının gerekmesi halleri saklıdır.
2. Sınırlamanın Şekilleri
AİHM’in kararlarına bakıldığında yukarıda sayılan nedenlerle; bir taraftan iddia tanıklarının korunması, diğer taraftan aynı tanıkların beyanlarının sanığın aleyhine soruşturma ve kovuşturmada kullanılması için -genelde tanık koruma metotları olarak bilinen- Avrupa Konseyi ülkelerinde pek çok yola başvurulduğu görülmektedir. Örneğin;
iddia tanığının dinlenilmesinin yer, ses veya görüntüsü bakımından değişikliklere tabi tutulması68,
sanığın iddia tanığının dinlenildiği duruşmaya alınmaması69, sanığın ve müdafiin tanığının dinlenildiği duruşmaya alınmaması70, iddia tanığının istinabeyle dinlenilmesi71,
iddia tanığına sorulacak soruların kısıtlamaya tabi tutulması72,
iddia tanığının sadece soruşturmada hakim73, savcı74 veya kolluk75 tara-fından dinlenerek yazılı beyanlarının daha sonra duruşmada okunması
67 AİHM, Donohoe v. İrlanda, B. No. 19165/08, kn. 81; aynı doğrultuda YCGK, T. 19.11.2013,
E. 2013/10-621, K. 2013/457 (Yargıtay karararama); ayrıca bkz. Kızılkaya, s. 60 vd.
68 AİHM, Pesukic v. İsviçre, B. No. 25088/07, kn. 50.
69 AİHM, Ellis, Rodrigo ve Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 41. 70 AİHM, Papadakis v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 50254/07, kn. 91; aynı
şekilde AYM, Önder Sığırcıkoğlu (2), B. No. 2014/13176, kn. 65; AYM, Aydın Oğuz, B. No. 2014/8872, kn. 59 vd; AYM, Baran Karadağ, B. No. 2014/12906, kn. 71; AYM, Serdar Batur, B. No. 2014/15652, kn. 11 vd.
71 AİHM, Balta ave Demir v. Türkiye, B. No. 48628/12, kn. 45. 72 AİHM, Pichugin v. Rusya, B. No. 38623/03, kn. 202. 73 AİHM, Saidi v. Fransa, B. No. 14647/89, kn. 43. 74 AİHM, Luca v. İtalya, B. No. 33354/96, kn. 40.
75 AİHM, Birutis ve diğerleri v. Litvanya, B. No. 47698/99 48115/99, kn. 15; ayrıca bkz. Bkz.
veya beyanları alan adı geçen kişilerin ikincil tanıklar olarak (hearsay evidence) dinlenilmesi76,
iddia tanığının soruşturma aşamasındaki dinlenilmesinin sesli ve/veya görüntü olarak kayıtlarının alınması ve bunun daha sonra duruşmada dinletilmesi ve/veya gösterilmesi77,
iddia tanığının kimliğinin gizli tutulması78, önlemlerine başvurulduğu görülmektedir.
AİHM’e göre yukarıda sayılan metotların hiçbirinin kullanılması başlı başına adil yargılanma ve özelde sanığın AİHS md. 6/3(d) bendindeki iddia tanığını sınama hakkına aykırılık teşkil etmez. Buna savunmanın tamamen duruşmadan çıkarılması ile duruşma mahkemesi dışında alınan beyanların okun-masının dâhil olması dikkate değerdir. Başka bir deyişle, yukarıda sayılan me-totlardan birine başvurulması ve bunun sonucu olarak sınırlanan sanığın iddia tanığını sınama hakkı hiçbir durumda başlı başına yargılamanın adil olmadığının göstergesi değildir. Mahkeme bu şekildeki genellemelerin yerine öncelikle adı geçen yollara başvurulmasının sanığın iddia tanığını sınama hakkını hangi şekil-lerde ve ne derece kısıtladığının her metot ve somut olay için ayrı ayrı tespit edilmesi gerektiğini belirtmektedir79. Bu amaçla, öncelikle her metotla ilgili; somut olayda iddia tanığının sınanması hakkının yukarıda belirtilen maddi kap-samı bakımından hangi başlıklar altında kısıtlandığının ve bunun sonucu olarak savunmanın bu hakkın hangi avantajlarından artık faydalanamadığının belirlen-mesini gerektirir. Örneğin kimliği gizli tutulan iddia tanığının savunmanın tamamen duruşmadan çıkarılarak dinlenilmesi sonucu, sınama hakkı her dört unsuru bakımından tamama yakın bir şekilde kısıtlanmış kabul edilmelidir. Bunların sonucu olarak savunma; ne iddia tanığının kim olduğunu öğrenerek güvenilirliğine ve beyanlarının doğruluğuna karşı itirazda bulunabilecek, ne iddia tanığının dinlenilmesi esnasında nasıl davrandığını ve tepkilerinin nasıl olduğunu görerek kendi izlenimini edinebilecek; ne de iddia tanığının tam olarak ne şekilde beyanda bulunduğunu öğrenebilecektir. Bu bağlamda, savunmaya yazılı soru sorma hakkı verilse dahi; savunma, iddia tanığının çelişkilerini yüzüne söylemeyecek ve mahkeme ve iddia makamının, tanığa sorulması gere-ken her şeyi sorup çelişkileri giderip gidermediğini bilemeyecektir80.
76 AİHM, Delta v. Fransa, B. No. 11444/85, kn. 37.
77 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 127; olay ve kararın ayrıntıları için
bkz. Erden Tütüncü, Efser: Schatschaschwili Almanya’ya Karşı Kararı Işığında Sanığın İddia Tanıklarına Doğrudan Soru Sorma Hakkı, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, Sayı 1-2, Ocak-Şubat 2016, s. 753-786.
78 AİHM, Doncev ve Burgov v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 30265/09,
30265/09, kn. 51 vd.
79 Bkz. örneğin AİHM, Papadakis v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 50254/07,
kn. 95.
Belirtilen şekilde yapılan sınırlandırmanın derecesinin tespitinden sonra, AİHM ikinci bir adımda savunmanın iddia tanığını sınama hakkı bakımından maruz kaldığı dezavantajların giderilmesini, yani savunmanın halele uğramış menfaatlerinin kamunun veya tanığın korunmuş menfaatleri karşısında denge-lenmesini talep etmektedir81.
IV. SAVUNMANIN MENFAATLERİNİN DENGELENMESİ 1. Alınması Gereken Tedbirler
AİHM duruşmayı gerçekleştiren mahkemeden, denkleştirici tedbirlerin alınması suretiyle savunmanın maruz kaldığı dezavantajların giderilmesini bek-lemektedir. Mahkeme adı geçen tedbirlerin alınmasıyla, duruşmayı gerçekleş-tiren mahkemenin aslında iddia tanığının dinlenilmesi bakımından olması gere-kene olabildiğince yaklaşması gerektiğini dile getirmektedir82. Başka bir ifa-deyle, somut olayda sanığın iddia tanığını sınama hakkı hangi açıdan sınırla-maya tabi tutulmuşsa, muhakemeyi yürüten mahkemenin savunmanın maruz kaldığı dezavantajı giderici muadil tedbirlere başvurması gerekir. Daha açık bir şekilde söylemek gerekirse; örneğin iddia tanığının kimliği gizli tutulmuşsa, buna muadil ve kimliğin bilinmesinin savunmaya sağlayacağı faydaya benzer bir şekilde iddia tanığının görgü ve bilgisini hangi koşullarda elde edildiğinin savunmaya bildirilmesi gerekir83. Keza gizli tanığın kimliğinin sadece idari mercilerce değil, aynı zamanda hâkim tarafından bilinmesi ve gerçek olduğunun yani hayali olmadığının kendisi tarafından denetlenebilmesi, aynı şekilde savun-manın kimliği bilmesi hakkının sınırlandırılmasını giderici muadil bir tedbir-dir84. Yine iddia tanığının sanığın yokluğunda dinlenilmesi halinde, müdafiin hazır olması tanığı görememesinden dolayı yaşadığı hak yoksunluğunu gider-meye yönelik muadil bir tedbirdir85.
Duruşma mahkemesinin başvuracağı koruma yöntemi konusundaki seçimi, sadece sınırlamanın derecesi ve orantılılığını değil, aynı zamanda sonra alması gereken muadil tedbirlerin kapsamını önceden belirlemektedir. Kanaatimizce iddia tanığının duruşmada tanınmasının engellenmesi isteniyorsa; savunmanın tamamen duruşmaya alınmamasının yerine, duruşma mahkemesince dinlenen iddia tanığının sesini ve davranışlarını izleyebilmesi ve daha iyi soru yöneltebil-mesi için, öncelikle tanığın duruşmada tanınmasını engelleyici makyaj, maske veya diğer yöntemlerin kullanılması seçilmelidir. İddia tanığının bu şekilde
81 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 141; aynı
şekilde AYM, Önder Sığırcıkoğlu (2), B. No. 2014/13176, kn. 61.
82 AİHM, Kok v. Hollanda, B. No. 43149/98.
83 AİHM, Ellis, Rodrigo ve Martin v. Birleşik Krallık, B. No. 46099/06, 46699/06, kn. 74. 84 AİHM, Pesukic v. İsviçre, B. No. 25088/07, kn. 50; Yenisey, s. 419.
korunması mümkün değilse, savunmanın sesi, görüntüsü ile soru sorması konu-sunda yaşadığı sıkıntıları ve bunun neticeleri, sırasına göre,
teknik imkanlarla başka yerden canlı ve ses, görüntünün engelsiz ve soru sorma imkanın varlığında dinlenilmesiyle
ses ve görüntü bozuk bir şekilde aktarılarak duruşma mahkemesinin iddia tanığının canlı ve soru imkanı vererek dinlenmesiyle
daha iyi bir şekilde giderilir. Bu şekilde normal bir dinlemenin atmosferi olabildiğince yakalanması gerekir86.
Son olarak, duruşmada mahkeme huzuruna getirilmeyen ve yukarıda belir-tilen şekilde kısıtlanmış bir şekilde dahi dinlenilmeyen iddia tanıklarının yazılı ifadelerinin okunması durumunda, hangi muadil tedbirlerin savunmanın maruz kaldığı dezavantajları nispeten giderebileceğine değinmek gerekir. Tanığın mah-keme huzuruna çıkarılmaması, özellikle kimliği gizlenen tanığın dinlenmesi durumunda iddia tanığını sınama hakkının her dört unsurunu önemli ölçüde sınırlandırmaktadır. Bu nedenle savunma makamının özel bir şekilde mağdur olduğu bir durumdur. AHİM kararlarına bakıldığında yazılı beyanları getirilen iddia tanığının bir hâkim tarafından dinlenilmesinin savunma açısından bir nebze de olsa güvence teşkil ettiğinin kabul edildiği görülmektedir87. Duruş-maya gelmeyen iddia tanığının beyanlarını alan istinabeyi yapmış hâkim, savcı veya kolluk memurunun kendisinin tanık olarak dinlenmesi savunma açısından belirli bir avantaj teşkil eder. Çünkü bununla savunma başka bir kişiden öğrense dahi, iddia tanığının beyanlarını verdiği sırada nasıl davrandığını, sorulara nasıl cevaplar verdiğini ve adı geçen kişilerin tanıktan nasıl bir intiba edindiklerini bilme imkânına sahip olur88. Yine savunmaya iddia tanığının dinlenilmesine ilişkin tutanaklarının eksiksiz verilmesi, sadece duruşma mahkemesiyle aynı bilgiye sahip olmasını sağlamaya yönelik bir adım değil, aynı zamanda bunlara bir nebze de olsa itiraz edebilmesini sağlayabilecek muadil bir tedbirdir89. Aynı şekilde savunmaya, dinlenilmeden önce veya (en iyisi) sonrasında iddia tanığına yazılı soru sorma imkânının verilmesi doğru yönde alınmış bir tedbirdir90.
AİHM kararlarına bakıldığında savunmanın menfaatlerini dengelemeye yönelik tedbirlerin sadece savunmanın kendisine imkan sağlayıcı tedbirlerden oluşmadığı görülmektedir. Mahkemenin bunların yanında, savunmanın iddia
86 Krş. AİHM, Kok v. Hollanda, B. No. 43149/98.
87 AİHM, van Mechelen ve diğerleri v. Hollanda, B. No. 21363/93, 21364/93, 21427/93 22056/
93, kn. 63.
88 Krş. AİHM, Kostovski v. Hollanda, B. No. 11454/85, kn. 42; AİHM, Scholer v. Almanya, B.
No. 14212/10, kn. 59.
89 Krş. AİHM, Balta ave Demir v. Türkiye, B. No. 48628/12, kn. 60; AİHM, Kostovski v.
Hollanda, B. No. 11454/85, kn. 43; istinabeyle alınan beyanların duruşmada okunmasının avantajları ve dezavantajları için bkz. AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 114.
90 Krş. AİHM, Kostovski v. Hollanda, B. No. 11454/85, kn. 42; AİHM, Scholer v. Almanya, B.
tanığını gerektiği şekilde sınamaması durumunda, duruşma mahkemesinin ken-disinden adı geçen tanığın beyanlarının değerlendirilmesinde azami önem gös-termesini istemektedir91. Özellikle duruşmaya gelip huzurunda ifade vermemiş iddia tanığının beyanlarının değerlendirilmesinde, duruşma mahkemesinin adı geçen beyanların düşük bir ispat değerine sahip olduklarını ve gerekçesinde bu beyanların diğer mevcut delillerin ışığında neden inandırıcı olduklarını, çelişkili olmadıklarının ve tanığın güvenilir olduğunu ortaya koymasını istemektedir92.
2. Tedbirlerin Yeterli ve Sınırlamaların Orantılı Olması
AİHM savunmanın menfaatlerini dengelemeye yönelik yukarıda değinilen tedbirlerin aynı zamanda yeterli olup olmadığına bakmaktadır. Anılan tedbir-lerin yeterliliği öncelikle adı geçen benzerliğin sağlanmasıyla yakından bağlan-tılıdır. Başka bir ifadeyle, alınan tedbirler sanığın durumunu olması gerektirene yakınlaştırdıkları oranca, yeterlilik şartını sağlayıcı etki yaratır. Yeterlilik bun-dan başka orantılılık ilkesiyle yakınbun-dan ilişkilidir.
Bu ilişki kendisini öncelikle ve genel itibariyle şu şekilde göstermektedir: Mahkemenin içtihatları incelendiğinde, savunmanın menfaatleri ile diğer tanık, iddia makamı ve mahkemenin tanık beyanlarını delil olarak kullanılmasındaki menfaatleri arasında orantılılık ilkesinin gerekliliklerine riayet edilmesi ve ye-terliliğin buna göre belirlendiği görülmektedir93. AİHM, orantılılık ilkesinin göz önünde bulundurularak, her ne kadar yerinde bir sebep olsa dahi, bunun iddia tanığının sınanması hakkını sınırlayıcı her türlü yola başvurulmasını meşru kıl-mayacağına dikkat çekmektedir94. Başka bir ifadeyle savunma hakkını sınırla-yan bütün tedbirlerin azami ölçüde zorunlu olması gerekir95. Yine duruşma mahkemesinin uyguladığı metodun savunmanın menfaatlerini dengelemeye yö-nelik tedbir alma imkânlarına doğrudan etkisinin olduğunu unutmaması gerekir. Duruşma mahkemesi, birden fazla metot arasında seçimde bulunabilecek du-rumdaysa, bunlar arasından savunma için en az kısıtlayıcı olanına başvurma-lıdır96. Her ne kadar duruşma mahkemesi, iddia tanığının menfaatlerini koruma-sını makul bir şekilde sağlayacağı gerekçesiyle somut metodu belirlemede belirli
91 AİHM, Doorson v. Hollanda, B. No. 20524/92, kn. 76.
92 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 127; aynı şekilde AYM, Sertaç
Kılıçarslan, B. No. 2013/7090, kn. 185; AYM, Sabahat Tuncel (2), B. No. 2014/1140, kn. 67 vd.
93 Aynı doğrultuda bkz. AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 111; ayrıca bkz. Yokuş
Sevük, s. 620.
94 AİHM, Birutis ve diğerleri v. Litvanya, B. No. 47698/99, 48115/99, kn. 30.
95 AİHM, van Mechelen ve diğerleri v. Hollanda, B. No. 21363/93, 21364/93, 21427/93 22056/
93, kn. 58; aynı şekilde AYM, Önder Sığırcıkoğlu (2), B. No. 2014/13176, kn. 61.
96 AİHM, van Mechelen ve diğerleri v. Hollanda, B. No. 21363/93, 21364/93, 21427/93 22056/
93, kn. 58; olay için bkz. Yenisey, Feridun: Örgüt Suçu, Muhakemesi ve Gizli Tanık, Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, Cilt 2, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 1, Ocak-Şubat 2010, 397-420, s. 416 vd.
bir takdire sahipse de, iddia tanığının duruşmada dinlenilmemesine yol açan tedbirlere son çare olarak başvurulması gerekir. Bu şekildeki metotların uygu-lanmasına karar vermeden önce, mevcut diğer alternatiflerin, örneğin sadece kimliğinin gizli tutulmasının veya teknik imkânlardan yararlanılmasının, iddia tanığının koruması için uygun ve yeterli olmadığı konusunda bir (ara) karar vermelidir97.
Yeterlilik ve orantılılık arasındaki ilişki kendini özel olarak ise şu şekilde göstermektedir: Sınanmamış tanığın beyanlarının kullanılmasındaki kamusal menfaat ile, savunma hakkı ve maruz kaldığı zorlukların giderilmesine ilişkin tedbirler arasında makul bir ilişkinin kurulması lazım. AİHM genel olarak, savunmanın normal bir şekilde sınayamadığı tanığın beyanlarının duruşma mahkemesince aleyhinde kullanılması oranınca, savunmanın adil olmayan bir yargılamaya maruz kalacağına dikkat çekmektedir98. Başka bir ifadeyle, özel-likle kimliği gizli ve duruşmaya getirilmemiş iddia tanığının ifadesi sanığın mahkûmiyetine ne kadar çok etkide bulunmuşsa, sanığın aynı derecede adil olmayan bir yargılamaya maruz kaldığını kabul etmek ve yine aynı derecede menfaatleri dengeleyici tedbirlere başvurulması gerekmektedir99. AİHM özel-likle sınanmamış tanık beyanlarının sanığın mahkûmiyetinin “tek” veya “belir-leyici” dayanağını oluşturması durumuna dikkat çekmektedir. Bu durumda, duruşma mahkemesinin adı geçen beyanların gerçekten güvenilir olduğunu ortaya koyma mecburiyeti, özellikle haksız yere mahkûmiyet tehlikesinin yük-sek olmasından dolayı, kendini çok belirgin bir şekilde göstermektedir100. Mah-keme mefhumu muhalifinden, gizli tanığın beyanlarının sanığın mahkûmiyeti için belirleyici dahi olmadıkları durumlarda ise, savunmanın daha az zorlukla karşılaştığını düşünmektedir101. Fakat bu, duruşma mahkemesinin bu durum-larda artık savunmanın dezavantajlarını giderici tedbirler almak zorunda olma-dığı anlamına gelmez102.
AİHM’in yeterliliği özellikle iddia tanığının beyanlarının mahkûmiyet için önemine bağlaması ciddi sıkıntılara sebep olmaktadır. Öncelikle AİHM’in sı-nanmamış iddia tanığının beyanlarının ne zaman “tek”, “belirleyici” veya böyle olmadıklarına ilişkin kararlarında tatmin edici bir uygulama oluşturduğunu söy-lemek mümkün değildir103. Keza, AİHM özellikle sınanmamış tanık beyanla-rının sanığın mahkûmiyetinin “tek” veya “belirleyici” dayanaklarını oluşturması
97 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 125. 98 AİHM, Kok v. Hollanda, B. No. 43149/98.
99 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 139. 100 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 142. 101 AİHM, Batek ve diğerleri v. Çek Cumhuriyeti, B. No. 54146/09, kn. 40.
102 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 115.
103 Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki içtihadı için bkz. AYM, Baran Karadağ, B. No. 2014/
12906, kn. 71; AYM, Serdar Batur, B. No. 2014/15652, kn. 51; ağırlığın belirlenmesinin daha çok muğlakta kaldığı bir karar için bkz. AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 114; tek ve belirleyici delil kavramlarının içeriği için ayrıca bkz. Şen, s. 112; Taner, s. 400 vd.
durumunda, daha önce meşru bir sınırlama sebebinin olup olmadığına ve hangi dengeleyici tedbirlerin alındığına bakmadan, artık adil bir yargılamadan bahse-dilemeyeceğinden dolayı doğrudan ihlal kararı verdiği eski Luca-testi104 içtiha-dından vazgeçmiştir105. AİHM bunun yerine, duruşma mahkemesinin yaptığı yargılamaya genel bir şekilde bakmakta (overall fairness) ve somut olayda adil olmayan bir yargılamanın olup olmadığını tespit etmektedir106. Ancak bu şekilde sadece savunmanın AİHS md. 6/3(d) bendinde apaçık düzenlenen iddia tanığını sınama hakkını diğer kamusal ve şahsi menfaatler karşısında “somut olay adale-tine” kurban etmemekte, bunun yanında içtihadının öngörülebilirliğini ve bun-dan dolayı hukuki güvenliği zedelemektedir.
V. İHLALİN TESPİTİ
Yukarıda yaptığımız açıklamalardan, iddia tanığının sınanması hakkının sağlanıp sağlanmadığının tespitinin, birden çok hususun göz önüne alınmasını gerektirdiği anlaşılmaktadır. Bunlar özellikle adı geçen hakkın usulî ve maddi güvencelerine yapılan bir müdahalenin varlığı, bunun meşru bir sebebe dayan-ması, denkleştirici tedbirlerin alındayan-ması, bunların yeterli ve sınırlamamın orantılı olması ile duruşma mahkemesinin bazı gerekçe yükümlülükleridir (bunlar için aynı zamanda bakınız; ek Tablo 1). Ancak AİHM iddia tanığının sınanama hak-kına ilişkin başvuruları incelerken bu şekilde geniş bir incelemede bulunmadan, kendisi açısından en önemli addettiği üç hususu göz önüne almaktadır107. Adı geçen bu üç aşamalı test; meşru bir sebebin varlığı, sınanamayan iddia tanığının beyanlarının ağırlığı ile savunmamın maruz kaldığı dezavantajların giderilme-sinden oluşmaktadır108. Bu testin uygulanmasında özellikle beyanların ağırlı-ğının “tek”, “belirleyici” veya diğer derecelerde olması göz önüne alındığında, somut olayların çok farklı bileşenlerden oluştuğu görülecektir. Örneğin iddia
104 AİHM, Luca v. İtalya, B. No. 33354/96, kn. 40; ayrıca bkz. Gürol, s. 50 vd.; Turhan, Faruk:
Ceza Muhakemesinde Tehlike İçindeki Tanıkların Korunması, Ankara 2009, s. 165 vd.; Özmen, s. 197; Yıldırım, s. 122.
105 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 90 vd.;
AİHM, Birutis ve diğerleri v. Litvanya, B. No. 47698/99 48115/99, kn. 31; aynı zamanda bkz. AYM, Sedat Şahin, B. No. 2014/18044, kn. 45; krş. Dönmez, Burcu: AİHM ve Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Gizli Tanıklara Soru Sorma Hakkının Kullanılması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2016, s. 31 vd.
106 AİHM, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, B. No. 26766/05, 22228/06, kn. 118 vd.;
aynı şekilde AYM, Aydın Oğuz, B. No. 2014/8872, kn. 62; ayrıca bkz. Taner, s. 53 vd.; Erden Tütüncü, s. 767.
107 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 107; Anayasa Mahkemesi iki
aşamalı bir testten bahsetmekte, ancak aynı zamanda üçüncü bir aşama olarak addedilebilecek “geçerli bir nedenin” olmasını aramaktadır, bkz. AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 111; Yargıtay ise testin üç aşamalı olduğu dile getirmektedir, bkz. 16. YCD, T. 21.04.2016, E. 2015/4672, K. 2016/2330 (Yargıtay karararama); ayrıca bkz. Şentürk/Bayzit, s. 155; Özmen, s. 199.
108 AİHM, Smajgl v. Slovenya, B. No. 29187/10, kn. 61; bu testin örnek uygulaması için bkz.
tanığının sınanması hakkının sınırlanması için meşru bir sebep olmamasına rağmen, savunmanın dezavantajlarının yeterince giderilmesi söz konusu olabilir. Savunma tarafından ancak sınırlı bir şekilde sınanmış olan bu iddia tanığının beyanları sanığın mahkûmiyetinde belirleyici olmasına rağmen, AİHM yargıla-manın “genel olarak” adil olduğuna karar verebilir109. Mahkemenin içtihatla-rında farklı farklı bileşenlerden oluşan bu olay guruplarının ayrı ayrı değerlen-dirilmesi ve bunun hukuk uygulayıcıları tarafından takibi gerçekten baş döndü-rücü bir hal almış vaziyettedir. Bu açıdan yukarıda değinilen ve mahkemenin terk ettiği Luca-testinin sahip olduğu sadeliğe ve açıklığa tekrar dikkat çekmekte fayda telakki ediyoruz.
AİHM kararlarına bakıldığında yukarıda adı geçen üç aşamalı testin somut olaylarda farklı farklı oluşumlarının teker teker ele alınmasından ziyade, bunlar arasındaki ilişkinin genel olarak belirlendiği görülmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi, mahkemeye göre meşru bir sebebin yokluğu başlı başına adil yargılanma hakkının ve bununla sanığın AİHS md. 6/3(d) hükmündeki iddia tanığını sınama hakkının ihlali anlamına gelmez110. Bundan dolayı duruşma mahkemesinin meşru bir sebebin yokluğunda, bir iddia tanığından vazgeçmesi mecburi değil-dir. Bu içtihatla AİHM’in delil kaybının önüne geçerek duruşma rinin elini güçlendirmekte olduğu görülmektedir. Ancak duruşma mahkemele-rinin bu şekildeki aykırılıkları kabul etmeyen, sıkı bir içtihat hukukuna riayet etmeleri sağlanarak; düzenli ve hukuka uygun genel bir usul uygulaması geliş-tirmek zorunda kalacakları ve bundan sağlanacak fayda göz ardı edilmektedir. Bu özellikle yukarıda değinilen çaba sarf etme ve buna ilişkin gerekçe yüküm-lülükleri açısından geçerlidir. AİHM bunlara uyulmamasını ihlal kararı verme lehine sadece “göz önüne” almaktadır111. Fakat bununla beraber şu hususa dikkat çekmekte fayda vardır: AİHM duruşmaya getirilip dinlenilmeyen bir iddia tanığının beyanlarının meşru bir sebep olmamasına rağmen sanığın aley-hinde kullanılmasının “genel değerlendirmesinin” ihlal yönüne kayması için önemli etken olduğuna işaret etmektedir112. Bunun anlamı şudur: Duruşma mah-kemesinin meşru sebebin yokluğuna rağmen kullanmak istediği iddia tanığının beyanları bakımından testin ikinci ve üçüncü aşamalarına dikkat etmesi gerekir. Duruşma mahkemesi şu imkânlara sahiptir:
i) Meşru sebep olmamasına rağmen sınanması sınırlandırılmış iddia tanı-ğının beyanlarının delil değerini düşük olarak belirlediği zaman kendini güvenceye alır. Başka bir ifadeyle, mahkeme bu şekildeki beyanları
109 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 112. 110 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 113.
111 Krş. AİHM, Balta ave Demir v. Türkiye, B. No. 48628/12, kn. 45 vd.; aynı doğrultuda AYM,
Serdar Batur, B. No. 2014/15652, kn. 54.
112 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 113; Anayasa Mahkemesi bu
şekilde adil yargılama hakkının ihlal edilebileceğini açık bir şekilde dile getirmektedir, bkz. AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 111.
sadece destekleyici delil (corroborative evidence) olarak sanığın aley-hine kullanırsa adil yargılanma hakkının ihlalini önler113. Ancak bu durumda dahi, duruşma mahkemesinin dengeleyici tedbir alma yüküm-lülüğü devam eder114. Adı geçen beyanların mahkûmiyet için ilgisiz (irrelevant) veya önemsiz olması hali saklıdır115.
ii) Şayet adı geçen beyanların değil değerini artırmak istiyorsa, savunma-nın dezavantajlarısavunma-nın giderici tedbirlerin kapsamını genişleterek yeter-lilik koşulunu olabildiğince cömertçe sağlamalıdır. Duruşma mahke-mesi bu şekilde, meşru bir sebep olmadan sınanması sınırlandırılmış iddia tanığının beyanını “belirleyici” delil olarak dahi kullanabilir116. Son olarak meşru bir sebebin varlığında, duruşma mahkemesinin denge-leyici tedbir alma ve beyanların ağırlığını belirlemede daha geniş bir hareket alanına sahip olduğunu belirtmek gerekir117. Bu husus, AİHM’in yukarıda belirttiğimiz katı Luca-testini terk etmesinin en önemli sonucudur.
VI. ULUSAL MEVZUAT VE DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Duruşmaya Hakim Olan İlkeler ve İddia Tanığını Sınama Hakkı a. Genel Olarak
Ceza muhakemesinin amacı ceza adaletini maddi gerçeği ortaya çıkararak sağlamaktır118. Kovuşturma aşamasında duruşmanın yapılması ve delillerin ortaya konulmasında bunların şeffaf, amaca uygun, sonucu baştan belli olma-yacak ve adilane bir şekilde gerçekleşmesi için bazı ilkeler kabul edilmiştir: Duruşmanın açıklığı (CMK md. 182 f. 1), sözlülük ilkesi (CMK md. 217 f. 1), doğrudan doğruyalık ilkesi (CMK md. 210 f. 1) ve adli yargılama ilkesi (Anayasa md. 36 f. 1) bunların başlıcalarındandır119.
Duruşma aşamasında delillerin ortaya konulmasıyla, iddia makamının iddianamesinde sanığa yüklediği fiilin aydınlatılması amaçlanmaktadır. Başka
113 Krş. AİHM, Suldin v. Rusya, B. No. 20077/04, kn. 56. 114 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 115.
115 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 112; AİHM, Suldin v. Rusya, B.
No. 20077/04, kn. 56; aynı şekilde AYM, Feyyaz Bayram, B. No. 2014/7822, kn. 113.
116 AİHM, Schatschaschwili v. Almanya, B. No. 9154/10, kn. 112.
117 Ancak krş. AİHM, Papadakis v. Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No. 50254/07,
kn. 91.
118 Bkz. AYM, T. 19.01.2012 E. 2011/43 K. 2012/10, R.G. v. 05.04.2012-28225; YCGK, T.
01.02.2011 E. 2010/1-253 K. 2011/11 (Kazancı); 6. YCD, T. 11.11.2015, E. 2015/638, K. 2015/44731 (Yargıtay karararama); aynı şekilde Çiçek, s. 111; Yaşar, Yusuf: Ceza Muha-kemesi Hukukunda Gizli Tanıklık, e-akademi, Sayı 133, Ekim 2013, 1-42 [http://www.e-akademi.org/makaleler/cezamuh.pdf], s. 3; Yokuş Sevük, s. 620; Erden Tütüncü, s. 771.
119 Bkz. Taner, s. 118 vd.; Arslan, Mehmet: Ceza Davasında Mahkûmiyet Hükmünün
Gerek-çesinin Yazılması, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2016, 549-608, s. 550 vd.; ayrıca bkz. bkz. 16. YCD, T. 21.04.2016, E. 2015/4672, K. 2016/2330 (Yargıtay karararama).
