Haksız Fiilde Gecici Ödeme

Tam metin

(1)H. HAKSIZ FİİLDE GEÇİCİ ÖDEME (YA DA GEÇİCİ CEZA)* (TEMPORARY PAYMENT IN TORTS). Prof. Dr. A. Can TUNCAY** Arş. Gör./Res. Asst. Dilara ÇIPLAK*** ÖZ Geçici ödeme, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 76. maddesiyle hukuk sistemimize dahil edilen yeni bir kavramdır. Dünyada eşine rastlanmayan bu düzenlemenin amacı, uzun süren yargılamalar neticesinde, davacının mağduriyetinin önlenmesi olup, yargılama sonucunda hükmedilmesi muhtemel olan tazminatın bir kısmının önceden ödenmesidir. Zarar gören davacı, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtları mahkemeye sunar, ekonomik durumu da geçici ödemeyi gerektirirse, talebinin varlığı halinde, mahkemece geçici ödemeye hükmedilebilir. Bu düzenlemenin keyfiliğe ve ihsası reye yol açacağı, davanın talebinin reddedildiği durumlarda geçici ödemenin sıkışık durumdaki davacıdan nasıl geri alınacağı gibi ciddi eleştirilere açık bir hükümdür. Bu ödemeyi sosyal devlet ilkesi çerçevesinde devletin yapmasının daha doğru olacağı düşüncesindeyiz. Çalışmada, geçici ödemenin amacı, koşulları, hukuki niteliği, uygulama alanı ile hüküm ve sonuçları ele alınmıştır. Anahtar Kelimeler: Geçici ödeme, tazminat, nafaka, güvence, ihtiyati tedbir, inandırıcı delil, sosyal devlet. H. Hakem denetiminden geçmiştir. Bu makale 08.05.2018 tarihinde Yayınevimize ulaşmış olup, 10.05.2018 tarihinde birinci hakem; 14.05.2018 tarihinde ikinci hakem onayından geçmiştir. ** BAU Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. *** BAU SBE Özel Hukuk Doktora Programı Öğrencisi, Çağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi.. *.

(2) 2750. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). ABSTRACT Temporary payment is a new legal concept accepted by the new Turkish Code of Obligations Nr. 6098, Art. 76. This prepayment is a unique concept that has no similar provision in any other law systems. It aims to help the litigator/injured, who is exposed a tort action and falls into needy situation during the long going trial process, by paying a certain amount of money by the offender/defendant. In order to be eligible for receiving a temporary payment the litigator/injured must submit convincing evidences to the court showing that he is financially in trouble. Regarding the legal nature of this payment we have the opinion that it is a sort of precautionary measure although this issue is highly debatable. Very strong critics are raised at this provision such as it causes that the judge is forced to reveal his implied opinion, the defendant is forced to pay something that he is not found responsible yet, how can a litigator return the money after the case is turned down if he is financially in trouble etc. Our suggestion is that this payment should be undertaken by the social state institutitons. In this study the aim and conditions of the temporary payment, its legal nature, scope of application and legal results shall be examined. Keywords: Temporary payment, loss, compensation, precautionary measure, convincing evidence, implied opinion, social state. *** I. GENEL OLARAK GEÇİCİ ÖDEME KAVRAMI 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile haksız fiillere ilişkin çeşitli yenilik ve değişiklikler getirilmiştir. Bu değişikliklerde öne çıkanlar, sebeplerin yarışması halinde uygulanacak hükme ilişkin düzenleme (md. 60), müteselsil sorumluluğa ilişkin düzenlemeler (md. 61-62), tehlike sorumluluğuna (md. 71) ve rücu davalarına ilişkin (md. 73) düzenlemeler ile geçici ödemelere ilişkin düzenlemedir. Biz burada 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayarak, ilk kez 6098 Sayılı Kanun ile hukukumuzda düzenleme altına alınan “geçici ödeme” müessesesi üzerinde durmak istiyoruz. TBK md. 76 ile getirilen düzenleme İsviçre BK’nun revizyonu sırasında kanuna eklenmek istenen md. 56h’dan esinlenerek kaleme alınmıştır. Widmer/Wessner tarafından kaleme alınan bu taslak hükmüne göre zarar gören kişi davada haklılığıLHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(3) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2751. nı ispatlayabilecek güçlü deliller gösterebildiği ve ekonomik durumunun da kendisine böyle bir ödeme yapılmasının gerekli olduğunu ispatlaması halinde mahkeme nihai kararı beklemeksizin davalının davacıya geçici ödeme yapmasına karar verebilecektir1. Bu hususta hakimin takdir yetkisi önemli rol oynayacaktır. Ancak bu teklif 2000 yılı taslağından çıkarılmış ve kanunlaşmamıştır. İsviçre BK değişiklik tasarısında yer alan, fakat yoğun tepkiler nedeniyle geri çekilen bu düzenlemeye benzer bir düzenleme hazırlanarak TBMM Genel Kurulu’nda (ne ilginçtir ki) tartışılmaksızın kabul edilmiştir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, geçici ödeme, Türk hukukunda ilk kez yer verilen bir müessese olmakla birlikte, halihazırda karşılaştırmalı hukukta, anılan İsviçre BK Tasarısına konu olması haricinde emsali bulunan bir kurum değildir2. Önemle ekleyelim ki, düzenlemenin 1. fıkrası bakımından yukarıda belirtildiği üzere, İsviçre BK revizyon taslağının 56h maddesinden esinlenilmiş olsa da, maddenin 2. fıkrası bakımından böyle bir esinlenme söz konusu değildir. Zira 2. fıkrada yer alan geçici ödemenin mahsubuna veya geri verilmesine ilişkin düzenleme anılan Taslak metninde de yer almayan orijinal bir fıkradır3. Esasen TBK md. 76’da düzenlenen geçici ödeme, tasarı aşamasında 75. madde olarak yer almıştır. Ancak TBMM Adalet Komisyonu görüşmeleri sırasında 76. madde olarak düzenlenmiş ve TBK’da da nihai olarak 76. madde olarak kabul edilmiştir. Neticeten geçici ödeme, 6098 sayılı TBK’nun 76. maddesinde iki fıkra halinde şu şekilde düzenlenmiştir: “Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir. Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; tazminata hükmedilmezse hâkim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir.” 1. P. Widmer/P. Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht 2004, 254 vd. 2 Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 430; Kılıçoğlu, Eleştiriler, s. 45. Mukayeseli sorumluluk hukukunun, bu tür atipik düzenlemenin tek örneğini dahi sunmadığı değerlendirmesini doğru bulmayan ve Alman Hukuku’nda para alacaklarında eda tedbirleri ile ilgili açıklamalara atıf yapan görüş için bkz. Erişir, s. 426. 3 Yavuz, s. 176; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 187; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 523. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(4) 2752. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). Geçici ödeme, haksız fiil sonucu ortaya çıkan zararların tazmini konusunda önemli bir yenilik getirmiştir. Bu düzenlemenin amacı haksız bir fiil sonucu zarar gören kişinin zararının tazmini için açtığı davanın uzun sürmesi nedeniyle artan mağduriyetinin davada haklılığını gösteren ciddi delillerin bulunması kaydıyla, kısmen giderilmesi amacıyla tazminat alacağına mahsup edilmek üzere kısmi bir ödeme yapılmasıdır4. Buna göre, hakim, zarar gören kimseye, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve bunun yanı sıra ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde, davalı tarafından geçici ödeme yapılmasına karar verebilir. Doktrinde geçici ödeme farklı şekillerde tanımlanmaktadır. Bu tanımlamalardan biri; geçici ödemenin, haksız fiil nedeniyle ortaya çıkan zararın önceden giderilmesi amacıyla tazminat davası görülmekte iken, zarar görenin (davacının) talebi üzerine, zarar görenin haklılığını gösteren delillerin bulunması ve ekonomik durumunun da bu ödemeyi gerektirmesi halinde hakimin hükmettiği bir ön ödeme olduğu şeklindedir5. Doktrinde yer alan bir diğer tanımlama ise; geçici ödemenin, haksız fiil nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesi amacıyla açılan tazminat davası esnasında zarar görenin iddiasının haklılığını ortaya koyan inandırıcı deliller sunması ve zarar görenin ekonomik durumunun da gerekli kılması halinde ise üzerine hükmedilen ve yargılama sonunda hükmedilecek zarara mahsuben yapılan ödeme olduğudur6. Esasen görüldüğü üzere, her iki tanımlama arasındaki fark, geçici ödemenin hukuki niteliğine ilişkindir. Diğer bir ifadeyle, geçici ödemenin hukuken sınıflandırılması bakımından doktrinde bir görüş birliği olduğunu söylemek mümkün değildir7. Nitekim ileride değineceğimiz üzere, geçici ödemenin ön tazminat, ihtiyati tedbirin bir türü veya ön ödeme gibi farklı şekillerde nitelendirildiği görülmektedir. Geçici ödeme, yalnızca hukuki niteliği bakımından değil, avantajları ve dezavantajları, uygulama alanı gibi birçok farklı konuda, olumlu ve olumsuz eleştirilerin hedefi olmuştur. Doktrinde, geçici ödeme kurumunu faydalı ve gerekli bulan görüşlere karşın, eksikliğine ilişkin birtakım görüşler de ileri sürülmüştür. 4. Karş. Kılıçoğlu Yılmaz, s. 110. Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 187; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 523. 6 Topuz, s. 261. 7 Topuz, s. 261.. 5. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(5) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2753. Tasarı gerekçesine baktığımızda8, maddenin birinci fıkrasına ilişkin olarak, zarar görenin iddiasının haklılığınıgösteren inandırıcı kanıtlar sunması ve ekonomik durumunun da gerektirmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde, hâk me, istem üzer ne tazminat yükümlüsünün zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verme yetkisi tanındığı görülmektedir. Ancak gerekçeye, geçici ödeme kararıyla, kesin hüküm sonucunun, eda amaçlı bir ht yatî tedbir aracılığıyla elde edilmesinin amaçlanmadığı eklenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasına ilişkin olarak da, birinci fıkrası uyarınca zarar görene yapılan geçici ödemelerin n haî kararda hükmed lm ş olan tazminata mahsup edileceği; zarar görenin açtığı davanın reddine karar verilmesi durumunda ise, hâk m tarafından, aynı davada, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine hükmed leceği açıklanmıştır. Gerekçede aynı zamanda bir örneklemeye de yer verilerek, geçici ödeme ve amacı izah edilmiştir. Buna göre, örneğin, hiçbir sosyal güvenceden yararlanamayacak durumda olmakla birlikte, somut olayda uğradığı zararın giderilmesi için acilen parasal bir desteğe ht yaç duyan ve uğradığı zarardan tazminat yükümlüsünün sorumlu olduğunu, hâk me sunduğu inandırıcı kanıtlarla ortaya koyan zarar görenlerin korunması amaçlandığı belirtilmiştir. Ayrıca Adalet Komisyonu açıklamasınca, Tasarının 75. maddesinin teselsül nedeniyle 76. madde olarak aynen kabul edildiği, ancak Komisyon çoğunluğu tarafından kabul edilen bu hükme karşı çok ciddi 8. Madde gerekçesinin tamamı için bkz. TBMM, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Madde 75 (III. Geçici Ödemeler); “Bu yeni düzenlemeyle, meselâ, hiçbir sosyal güvenceden yararlanamayacak durumda bulunmakla birlikte, somut olayda uğradığı zararın giderilmesi için âcilen parasal bir desteğe ihtiyaç duyan ve tazminat yükümlüsünün, uğradığı zarardan sorumluluğunu hâkime sunduğu inandırıcı kanıtlarla ortaya koyan zarar görenlerin korunması amaçlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, zarar görenin iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunması ve ekonomik durumunun da gerektirmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, hâkime, istem üzerine tazminat yükümlüsünün zarar görene geçici öde-me yapmasına karar verme yetkisi tanınmıştır. Ancak, bu düzenlemeyle, geçici ödeme kararıyla, kesin hüküm sonucunun, eda amaçlı bir ihtiyatî tedbir aracılığıyla elde edilmesinin amaçlanmadığı belirtilmelidir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca zarar görene yapılan geçici ödemelerin nihaî kararda hükmedilmiş olan tazminata mahsup edileceği; zarar görenin açtığı davanın reddine karar verilmesi durumunda ise, hâkim tarafından, aynı davada, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine hükmedileceği öngörülmektedir.” LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(6) 2754. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). görüşlerin ileri sürüldüğü belirtilmiştir9. Bu görüşleri şu şekilde özetlemek mümkündür: a) Düzenleme karşıtı görüşler - Hüküm tazminat ve yargılama hukukunun gerekleri ile bağdaşmamaktadır. Tepeden inme bir düzenleme niteliğindedir. - Geçici ödemenin miktar bakımından ölçütleri yasada yer almamaktadır. Takdir hakkı sınırlarını zorlayacak keyiflik alanı üretilmiş olmaktadır. - Tazminatın tahsilini imkansız kılacak borçlu tavırlarına karşı ihtiyati tedbir yolu zaten açıktır. O zaman bu hükme ne gerek vardır. - Hüküm, hakimi açıkça ihsas-ı reye zorlamaktadır. Çünkü inandırıcı delillere güvenerek geçici ödeme kararı veren hakim daha sonra kolay kolay deliller inandırıcı değilmiş, geçici ödeme iade edilsin diyebilir mi? - Davanın reddi ve davacının geçici ödemeleri geri verememesi, sübjektif ifa imkansızlığı halinde kanun bir çözüm (koruma normu) öngörmemektedir. Bu durumda ancak devletin sorumluluğu ikame edilebilir. Kanun ve hükümle ihdas olunan zararın sorumlusu, bu tasarrufların nihai faili olan devlet olması gerekir. Yargı veya yasa, henüz sorumluluğu kesin olarak kanıtlanmamış davalının sırtına hiçbir yükü yükleyemez. Aksi durumda yasanın meşruluk (adalete uygunluk) koşulu ortadan kalkmaktadır. - Nafaka ve benzeri geçici veya sürekli ödemelerin borçlularının alacaklı ile aile yahut akrabalık hukukundan kaynaklanan bir statükoruma bağı içinde oldukları hatırlanmalıdır. Başka deyimle, bu durumlar, tazminatta geçici ödemeye meşruiyet zemini oluşturamaz. - Karşılaştırmalı sorumluluk hukukunda bu tür bir atipik düzenlemenin tek örneğini dahi bulmak mümkün değildir. Biz bu olumsuz gürüşlere tamamen katılıyor ve şunları da eklemek istiyoruz: - Ülkemizde yargı sisteminin ağır işlemesinin faturasının davalıya çıkarılmasının haklı bir nedeni olamaz. Eğer ekonomik sıkıntılar çekene veya zarar görene yardım edilmek isteniyorsa bunu devletin ilgili kurumları yerine getirmelidir. Bu husus sosyal devlet ilkesinin bir gereğidir.. 9. Topuz, s. 258-259; Hatemi, s. 229; Makaracı Başak/Tek, s. 1114-1115.. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(7) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2755. - Bu düzenleme belli başlı birçok uluslararası belgede yer alan ve Anayasamızda da md. 38’de dile getirilen (suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz şeklindeki) masumiyet karinesindeki düşünceye de ters düşmektedir. Zira kusuru henüz ispatlanmamış bir kimse adeta nihai karardan önce cezalandırılmakta ve peşinen tazminat ödemeye mahkum edilmektedir. - Davalının, hakimin geçici ödeme kararından sonra pek az bir ihtimalle de olsa davayı reddetmesi halinde peşin ödediği miktarı ekonomik durumu esasen kötü olan davacıdan geri alma ihtimali çok düşüktür. Buna karşı bir garanti hükmü yasada bulunmamaktadır. b) Düzenleme lehindeki görüşler Bu olumsuz eleştirilere karşın, doktrinde geçici ödeme düzenlemesini teşvik edici ve avantajlarını ortaya koyucu bazı görüşler de ileri sürülmüştür. Geçici ödeme lehine ileri sürülen görüşleri ise; maddenin bir reform niteliğinde olduğu, aile hukukundaki tedbir nafakası gibi hukukumuzda bazen geçici ödemeye dair hükümler verildiği, madde hükmünde geçici ödemenin yapılabilmesinin inandırıcı deliller sunulması ve zarar görenin ekonomik durumunun bu ödemeyi gerekli kılması gibi koşullara bağlandığı ve bu kapsamda yapılacak ödemelerin de cüz’i miktarda olacağı, haksız fiilden zarar görenin tazminata kavuşması için uzun bir süre bekleyip sıkıntı çekmesi önlenmektedir şeklinde özetlemek mümkündür10. İtiraf etmek gerekir ki, bu düzenlemenin aleyhindeki görüşler lehindeki görüşlerden çok daha inandırıcı ve güçlüdür. A. Hukuki Niteliği Geçici ödemenin hukuki niteliğine ilişkin doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Bu görüşleri dört ana başlık altında toplamak mümkündür. 1. İhtiyati Tedbirin Özel Bir Türü Olduğu Görüşü Doktrinde bir kısım yazarlarca geçici ödemenin niteliği itibariyle bir ihtiyati tedbir olduğu görüşü ileri sürülmektedir11. Diğer bir ifadeyle, 10 11. Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 186. Erişir, s. 358; Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 179; Topuz, s. 263. Ayrıca bak. Şener, s. 1629 vd. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(8) 2756. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). bu görüş, geçici ödemenin özel bir ihtiyati tedbir çeşidi olduğunu savunmaktadır. Geçici ödemenin özel bir ihtiyati tedbir türü olduğuna ilişkin görüşleri irdeleyebilmek için öncelikle Türk hukuk sistemi uyarınca ihtiyati tedbiri kısaca ele almamız gerekir. İhtiyati tedbir geniş anlamı ile; kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki koruma olarak tanımlanmaktadır12. Geçici bir hukuki koruma türü olan ihtiyati tedbir, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre md. 389 uyarınca; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Her ne kadar HMK’da ihtiyati tedbir kararı verilebilecek haller sınırlı sayıda düzenlenmiş değilse de, bu konuda hakime verilen takdir hakkı da sınırsız değildir ve geçici hukuki korumanın amacı13 doğrultusunda hakim uyuşmazlığın esasına ilişkin karar veremeyecektir. Esasen, bir geçici hukuki koruma türü olarak ihtiyati tedbirin amacı bakımından geçici ödeme ile benzer olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca belirtmek gerekir ki, geçici hukuki koruma sosyal ve ekonomik hayatın gelişmesi ile zaman içerisinde yetersiz kalmış ve bu sebeple klasik ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir düzenlemelerinden farklı bazı özel geçici hukuki korumalar gelişmiştir14. Özel kanunlarda düzenlenmiş bu değişik geçici hukuki koruma türlerine; evlilik birliğinin korunması, tedbir nafakası gibi bazı aile hukukuna özgü geçici hukuki korumalar ile rekabet hukukundan ve fikri ve sinai haklardan doğan geçici hukuki koruma türleri örnek gösterilmektedir15. Üstündağ da, alacaklının paraya 12. Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taşkorkmaz, s. 1018 vd. Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taşkorkmaz, s. 1020 vd. 14 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taşkorkmaz, s. 2452. 15 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taşkorkmaz, s. 2452-2455. Ayrıca, Yargıtay’ın “… Birçok özel kanunda farklı geçici hukuki koruma yöntemlerine de yer verilmiştir. Bunlar arasında, aile hukukuna ilişkin geçici hukuki korumalar, önleyici tedbir, koruma ön-. 13. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(9) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2757. hemen kavuşması gereken bir durumda eda amaçlı ihtiyati tedbirin haklı görülebileceğini ve para ve sağlığın korunması gibi hallerin de buna dahil olduğunu belirtmektedir16. Ayrıca yazar, haksız fiilden dolayı zarara uğrayan lehine, ihtiyati tedbir ile, nafakası için gerekli olan bir miktar paraya karar verilebileceğini belirterek, esasen o tarihte henüz hukukumuzda yer almayan geçici ödeme kurumunun şimdiki hal ve şartlarına adeta atıf yapmış olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır17. Ancak geçici ödeme ile ihtiyati tedbir koruması arasında her ne kadar güdülen amaç bakımından benzerlikler olsa da, önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Bunlardan ilki geçici ödeme talebinde, ihtiyati tedbirde olduğu gibi bir teminat yatırılma zorunluluğunun olmamasıdır18. Geçici ödeme talebinde bulunan bakımından teminat şartının aranıyor olması, geçici ödemenin özü ile bağdaşır nitelikte olmayacaktır. Zira, zaten geçici ödemede zarar görenin haksız fiil neticesinde içinde bulunduğu ekonomik durumun telafisi amaçlanmaktadır. Bu nedenle zarar görenin geçici ödeme talebinde bulunması için bir de teminat yatırması zorunluluğu, kişinin bu önemli hukuk enstrümanını kullanmasının önüne geçebilecektir. İhtiyati tedbir ile arasındaki bir diğer önemli fark ise, geçici ödemenin yalnızca dava açıldıktan sonra bir yan talep olarak ileri sürülebilmesidir19. İhtiyati tedbirin ise, dava açılmadan önce dahi talebi mümkündür. Bunun bir sonucu olarak da, yan talep ve ara karar niteliğindeki geçici ödemeye karşı kanun yolu kapalı iken, ihtiyati tedbirlere karşı kanun yoluna başvurulabilmektedir. Esasen yapılan ödeme, uyuşmazlığı sona erdiren kesin hüküm değildir20 ve yalnızca yargılama sonunda haklı bulunan tarafın zararının telafi edilemez hale gelmesini önlemeye yönelik bir geçici hukuki korumadır. Geçici ödemeye karşı ancak asıl karar ile birlikte kanun yoluna başvurulabilecektir21. Ayrıca gelemleri ve aile ilişkilerinin geçici düzenlenmesi gibi farklı geçici hukuki korumalar sayılabilir.” şeklindeki kararı için bkz. İBK, 21.02.2014, 1/1 (R.G.: 17.04.2014, 28975). 16 Üstündağ, s. 37-38. 17 Üstündağ, s. 38. 18 Makaracı Başak/Tek, s. 1118; Şener, s. 1635. 19 Oğuzman/Öz, s. 132; Makaracı Başak/Tek, s. 1119. 20 Erişir, s. 424; Şener, s. 1636. 21 Makaracı Başak/Tek, s. 1119. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(10) 2758. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). çici ödemeler, karar verildikten sonra asıl dava kesinleşinceye kadar, on yıllık genel zamanaşımı süresi dahilinde talep edilebilecekken; ihtiyati tedbirin kötüye kullanılmasının engellenmesi içinbelirli bir süre içerisinde uygulanması, aksi halde kendiliğinden kalkması söz konusudur22.Kaldı ki, ihtiyati tedbir kararı şartların değiştirilmesi ile kaldırılabilmekte iken, geçici ödeme bakımından böyle bir düzenleme söz konusu değildir23. Geçici ödeme kararına uyulmaması halinde, davalıya karşı yalnızca ilamı icra takibinde bulunulabilecekken, ihtiyati tedbire karşı disiplin cezası öngörülmüştür24. Kanımızca ihtiyati tedbirle geçici ödeme arasındaki farkların en önemlilerinden biri, hakimin tazminata hükmetmemesi halinde geçici ödemelerin yasal faizi ile geri verilmesi kanunen düzenleme altına alınmışken, ihtiyati tedbirler bakımından, lehine tedbir tesis edilenin dava sonucunda haksız çıkması veya hiç dava açılmaması gibi hallerde böyle bir iade usulünün düzenlenmemiş olmasıdır25. Ayrıca belirtmek gerekir ki, TBK md. 76’nın gerekçesinde, bu düzenlemeyle, geçici ödeme kararıyla kesin hüküm sonucunun eda amaçlı bir ihtiyati tedbir aracılığıyla elde edilmesi amaçlanmadığı belirtilmiş ve bu ifade beraberinde çeşitli belirsizliklere de yol açmıştır26. Topuz, kanun koyucunun burada, geçici icra neticesine eda tedbiri aracılığıyla ulaşmanın mümkün olmadığı, burada farklı bir hukuki kurumun bulunduğu vurgulanmak istendiğini ancak bunun hangi kurum olduğunun belirtilmediğini, bu nedenle de geçici ödemenin eda amacı taşımıyor ise ödenen paranın hangi kurumun bir sonucu olarak ödendiğini açıklanması gerektiğini ifade etmektedir27. Anılan tüm bu farklılıklara karşın geçici ödemenin bir ihtiyati tedbir türü olarak kabul edilmesi gerektiğini savunulmaktadır28. Biz de bu görüşteyiz. Mevzuatta açıkça yer alan kavramlara açıkça yer almayan kavramlar ekleyerek kavram karışıklığına yol açmanın pek isabetli oldu22. Makaracı Başak/Tek, s. 1119. Makaracı Başak/Tek, s. 1120; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 189. 24 Yavuz, s. 183. 25 Makaracı Başak/Tek, s. 1120; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 189. 26 Topuz, s. 263. 27 Topuz, s. 263. Ayrıca bak. Şener, s. 1638. 28 Aydın Özdemir, s. 133.. 23. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(11) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2759. ğuna kani değiliz. Esasen Yargıtay kararları da bu yöndedir29. Hatta Erişir, geçici ödemenin bir usul hukuku müessesi olduğunu ve bu müessesenin de ihtiyati tedbir olduğunu, Kanun’un doğru bir şekilde algılanabilmesi için de geçici ödeme kavramı yerini “para alacağının ihtiyati tedbir yolu ile geçici olarak tahsili” ifadesinin kullanılması gerektiği görüşündedir30. Belirtelim ki, Pekcanıtez ve diğerleri, özel geçici hukuki korumanın öngörülmüş olması durumunda, artık ihtiyati tedbir talep edilmemesi ve ihtiyati tedbire karar verilmemesi gerektiği görüşündedirler31. Geçici ödeme kararın icrası bir başka tedbir kararıyla durdurulamayacaktır32. 2. Ön (Geçici) Tazminat Görüşü Geçici ödemenin hukuki niteliğine ilişkin bir diğer görüş, bir ön (geçici) tazminat niteliğinde olduğu görüşüdür. Buna göre, tazminat davalarında, dava devam ederken, zarar görenin iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı deliller sunduğu ve durumu da gerektirdiği takdirde, hakimin talep üzerine davalının davacıya geçici ödeme yapmasına karar verebileceği; dava neticesinde dava haklı bulunursa da bu ön tazminatın nihai tazminattan mahsup edileceği, haksız çıkarsa da aldığı bu geçici teminatı yasal faizi ile birlikte geri ödenmesine karar verileceği ileri sürülmektedir33. Böylelikle, eski Kanundan farklı olarak artık, haklılığı büyük olasılıkla belli olan davacıların uzun süren dava sonuna kadar beklemeleri ile ek bir zarara hatta bazen ekonomik yıkıma uğrama ihtimallerinin önüne geçildiği savunulmaktadır34.. 29. Yargıtay 21. HD.ne göre, “Geçici ödeme ihtiyati tedbir niteliğindedir. Bu nedenle HMK’nun 394. madde hükmüne uygun olarak tedbir kararına itiraz üzerine mahkeme ilgililerin davet edilip dinlenmesi, şayet gelmezlerse dosya üzerinden karar verilmesi gerekir” (18.11.2013, E. 15667, K. 20940: www.kazanci.com). 30 Erişir, s. 424-428. 31 Pekcanıtez/Özekes/Akkan/Taşkorkmaz, s. 2453. Geçici ödeme ile ihtiyati tedbir talebinin birlikte istenebileceği ancak öncelikle geçici ödeme talebinin değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş için bkz. Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 188. 32 Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 179. 33 Öz, s. 12. 34 Öz, s. 12. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(12) 2760. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). Öncelikle açıklamak da fayda bulunmaktadır ki, zarar, malvarlığındaki azalmayı ifade etmekte iken; tazminat, ortaya çıkan bu zararın bundan sorumlu olana ne ölçüde yüklenebileceğini ifade etmektedir35. Diğer bir ifadeyle, zarar belirlenmeden, tazminatın saptanması mümkün olmayıp, ikisi farklı aşamalardır36. Bu gerekçeyle Topuz da, ön tazminat görüşünü, zarar tam olarak belirlenmeden tazminatın belirlenmesi aşamasına geçilemeyeceği, halbulki geçici ödemeye tam olarak belirlenmese bile karar verilebileceğinden bahisle eleştirmektedir37.Ancak kanun koyucu tarafından asıl davanın haksız bulunması halinde, yapılan geçici ödemelerin iade edilmesinin düzenlemesi, ödenen bu ön tazminatın, zararın tam olarak belirlenmesi akabinde iade edileceğini göstermektedir. Her ne kadar geçici ödeme kararı, amacı gereği bir geçici hukuki koruma niteliğinde sayılabilecekse de, dava sonucunda ödenmesine hükmedilecek tazminattan mahsup edilmesi ve davanın haksız çıkması halinde de yapılan geçici ödemelerin yasal faizi ile talebinin gerekmesi hallerinden bahisle, teknik olarak bir ön tazminat niteliğindedir. Zira, dava sonucunda karara bağlanması yüksek ihtimal görünen bir tazminatın, henüz dava sonuçlanmadan kısmen de olsa tahsili söz konusudur. Şayet, bu yapılan ödemenin tazminattan mahsup edilmeyeceği veyahut davanın haksız bulunması halinde iadesi düzenlenmemiş olsa idi, artık burada bir ön tazminat değil, bir geçici hukuki korumanın tesis edilmeye çalışıldığını söylemek mümkün olabilirdi. Ayrıca bunun ön tazminat olmadığını varsaydığımızda, örneğin bir ihtiyati tedbir olduğunu kabul ettiğimizde, buna ilişkin yapılan ödemelerin mahsubu veya iadesi gibi bir sistem benimsenmediğinden, dava sonucunda davacının haklı bulunması ve tazminata hükmedilmesi halinde, davacının, bu tazminatın yanı sıra, tedbir sonucu ödenen miktarı da ayrıca elde etmiş olduğu sonucuna varılabilecektir. Ancak kanımızca burada geçici ödeme uyarınca tahsil edilen ödeme, haksız fiil neticesinde ikame edilen davada talep edilen tazminatın, davacının ekonomik durumunun bir gereği olarak önceden bir kısmının ödenmesinden ibarettir.. 35. Topuz, s. 265. Topuz, s. 165; Makaracı Başak/Tek, s. 1121. 37 Topuz, s. 265.. 36. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(13) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2761. 3. Ön Ödeme Görüşü Geçici ödemenin bir ön ödeme olduğu görüşüne göre ise, geçici ödeme, mahkemenin ödenmesine karar verdiği avans niteliğindedir38. Buna göre, tazminatın haklı bulunması halinde mahsup edilecek olan bu ön ödeme, haksız çıkılması halinde ise yasal faizi ile birlikte geri alınacaktır. Nitekim Widmer/Wessner’e göre, geçici ödeme haksız fiil sonucu ortaya çıkan zararın giderilmesi amacıyla açılan davada hükmedilen ve yargılama sonunda hükmedilecek tazminata mahsup edilecek bir ön ödeme (Vorschuss) niteliğindedir39. Ancak Hatemi’nin haklı eleştirisine göre, her ne kadar geçici ödemelerin geri ödenmesine karar verileceği düzenlenmiş ise de, hukukumuzda adli kararlar dolayısıyla maruz kalınan zararlardan Devletin sorumluluğunun teorikte kaldığından bahisle bu gibi düzenlemeler sakıncalıdır40. Aksi halde, bilhassa ekonomik durumu tazminat ödemeye müsait kimselerin, mesnetsiz tazminat davaları ile karşı karşıya kalması söz konusu olabilecektir41. 4. Nafakaya İlişkin Hükümler ile Paralellik Kuran Görüş Bir diğer görüş ise, nafakayı düzenleyen Türk Medeni Kanunu’nun md. 332 vd. hükümleri ile geçici ödemeye ilişkin hükmün benzerlik taşıdığıdır. Borçlar Hukukunda genel prensip, kimsenin yargı kararıyla sabit olmadıkça borçlu sayılıp ifada bulunmaya zorlanamayacağıdır. Kural bu olmakla birlikte, bazı önemli hallerde buna çok sınırlı sayıda istisnalar getirilmiştir42. Bu istisnalardan ilki, TMK md. 332/2 hükmü uyarınca, soybağının tespit edilmesi halinde, davalının uygun bir nafaka miktarını depo etmesi ya da geçici olarak ödemesi şeklindedir. Diğeri ise, TMK md. 333’te düzenlenmiş olup, babalığın tespitinden önce hakimin kuvvetli babalık olasılığı görmesi halinde çocuğun ihtiyaçları için uygun bir nafakaya hükmetmesi öngörülmüştür. Görüldüğü üzere her iki düzenleme de nafakaya ilişkindir. Nafakanın bir kimsenin geçimi için zorunlu olan bir ödeme olduğundan bahisle, yargılamanın uzun zaman alması 38. Nomer, s. 181; Yavuz, s. 167. Widmer/Wessner, 255. 40 Hatemi, s. 229. 41 Hatemi, s. 229. 42 Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 173.. 39. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(14) 2762. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). halinde, alacaklıya geçici olarak bir ödemenin yapılması haklı görülmektedir43. Esasen, gerek nafakaya gerekse de geçici ödemeye ilişkin düzenlemeler, zayıfın korunması bakımından bazı korumalar öngörmüştür. Her iki kurum da, geçim zorluğu yaşayacak kimselere bir ödeme yapılması bakımından benzerlik göstermekte ancak bunun yanı sıra önemli farkları da barındırmaktadır44. Nafaka ile geçici ödeme kararlarına karar verilmesi bakımından yeterli görülen “ispat” önemli bir farklılık olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçici ödeme talebinin kabul edilmesi bakımından yaklaşık olarak ispat edilmesi yeterli görülmekte iken; nafakanın ödenmesi, çocuk ile baba arasındaki soybağının tespit edilmesi veya tespit edilmese de kuvvetli görülmesi halinde söz konusu olabilmektedir. Geçici ödemenin nafaka hükümleri ile ayrıldığı diğer önemli husus ise, hakimin nafaka tedbirlerine hükmetmesi için çocuğun talebinin aranmamasıdır. Zira kanun koyucu bu düzenlemeleri, çocuğun korunmasıyla ilgili emredici kuralların gereği olarak kamu düzeniyle ilgili bir düzenleme olarak görmüş olduğundan çocuğun talep etmesi şartına bağlı tutmamıştır45. Oysa TBK md. 76 düzenlemesinden, geçici ödemenin şartlarından birinin zarar görenin talebi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Adalet Komisyonunda da, nafaka ve benzeri sürekli ödemelerin aile hukukundan doğan statüden kaynaklandığı, bu nedenle geçici ödeme ile karıştırılamayacağı açıkça ortaya konulmuştur46. Nafakadan bahsetmişken Türk Medeni Kanunu 175. maddesinde düzenlenen yoksulluk nafakası hakkında konumuzla bir bağlantı gördüğümüz için birkaç söz söylemek istiyoruz. Maddeye göre, «Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.». Bu hükme göre, boşanma nedeniyle taraflardan biri (daha az kusurlu bulunmak şartıyla) yoksulluğa düşecek olursa diğer taraftan mali gücü oranında nafaka isteyebilir. Bunun bir süresi olmadığı gibi nafaka borçlusunun kusurlu olması da gerekmez. Ancak talep gerekir. Hakim kendiliğinden nafakaya 43. Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 174. Makaracı Başak/Tek, s. 1121. 45 Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 174; Makaracı Başak/Tek, s. 1121. 46 Makaracı Başak/Tek, s. 1121.. 44. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(15) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2763. hükmedemez. Nafaka borçlusunun bunu ödeyecek maddi gücü bulunması da şarttır. Yoksa nafakaya hükmedilmez47. Amaç boşanma yüzünden geçinme imkanı kalmayan tarafa, ahlaki ve sosyal düşüncelerle yardım sağlamaktır48. Genelde irad şeklinde ödenmesine karar verilen bu nafaka md. 176/3’te sayılan hallerin vukuunda sona erer. Şöyle ki; «İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddî tazminat veya nafaka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü hâlinde kendiliğinden kalkar; alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi hâlinde mahkeme kararıyla kaldırılır.» Burada değinmek istediğimiz husus, nafaka alan eşin nafakasının kesilmesini gerektiren hallerin gerçekleşmemesi durumunda nafakayı ömür boyu alabilme olanağı bulunmasıdır. Kusuru ağır olsa da boşanan eşin diğer eşe sudan sebeplerle süresiz nafaka ödemek zorunda kalması boşanmanın cezasını çekmesi anlamını yaratmaktadır. Bunun adil bir hüküm olduğu inancında değiliz. Bizce mülga Medeni Kanun’un madde 144 hükmünde olduğu gibi nafaka ödemenin bir süre ile (1-2 yıl) sınırlanması daha iyi olurdu. Esasen sosyal devlet olma iddiasında olan bir devletin geçim sıkıntısı çeken vatandaşına (ister boşanmış olsun ister olmasın, ister evli ister bekar olsun) yardım elini uzatması, bunu hısım akrabaya, eşe dosta yıkmaması gerekir. Bu SGK aracılığıyla yapılabileceği gibi 324 sayılı Kanunla kurulu Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Teşvik Fonu aracılığıyla da yapılabilir. Bu husus kanun koyucu tarafından gözden geçirilebilir. Bu hususa değinmemizin nedeni yoksulluk nafakasında olduğu gibi geçici ödemenin de sosyal devlet kavramı dahilinde değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuz içindir. B. Uygulama Alanı TBK md. 76’nın hangi davalar bakımından uygulanabileceği ve hangi tür uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulabileceğini de ayrıca ele almak gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Uygulama ve Yürürlüğü Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile bu 47 48. M. Dural/T. Öğüz/A. Gümüş, Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, İstanbul 2011, 46. K. Oğuzman/M. Dural, Aile Hukuku, 2. bası, İstanbul 1998, 147. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(16) 2764. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). maddeye ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, “Türk Borçlar Kanunun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76 ncı, …maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır”. Böylelikle, kanunların geriye etkili olamayacağı kuralının bu özel düzenleme ile geçici ödemeler bakımından uygulama alanı bulamayacağı düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle, 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde oluşmuş bir uyuşmazlık bakımından görülen dava, şayet TBK’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2012’de hale sonuçlanmamışsa, şartların da oluşmuş olması kaydıyla, davacı geçici ödeme talebinde bulunabilecektir49. TBK md. 76’nın hangi tür davalar bakımından uygulanabileceği ise ayrı bir tartışma konusu olarak karşımıza çıkmaktadır. Esasen, geçici ödeme, TBK’nun “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” başlıklı ikinci ayrımı altında düzenlenmiştir. Buna göre her ne kadar, kanun metninde “zarar gören” ifadesi kullanılmış olsa da, zararın bir haksız fiilden dolayı ortaya çıktığı ve geçici ödemenin uygulama alanın, bu haksız fiilden doğan zarara ilişkin olduğu açıktır. Ancak unutulmaması gereken husus, borçların ifa edilmemesinin sonuçlarına ilişkin olarak düzenlenen ve “sorumluluğun ve giderim borcunun kapsamı” başlıklı TBK md. 114’ün 2. fıkrasıdır. Zira anılan fıkra uyarınca, “Haksız fiil sorumluluğuna l şk n hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.”düzenlemesine yer verilmiştir. Böylelikle, yapılan atfa istinaden doktrinde, sözleşmeye aykırılık hallerinde de geçici ödeme hükmü uygulama alanı bulacağı görüşü yaygındır50. Ancak Makaracı Başak ve Tek, TBK md. 76 hükmünün yalnızca haksız fiiller düşünülerek düzenlendiğine ve maddenin sözleşmeye aykırılık hallerine yaygınlaştırılmaması gerektiği, aksi takdirde geçici ödemelerin giderek ön tazminat niteliğine dönüşeceği görüşündedir51. Gerçekten TBK md. 76’nın yeni bir hüküm olması nedeniyle, yalnızca haksız fiiller düşünülerek, diğer bir ifadeyle TBK md. 114/2 hükmü göz ardı edilerek düzenlenmiş olması çok uzak bir ihtimal değildir. 49. Makaracı Başak/Tek, s. 1115. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 786; Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 177; Demir, s. 230; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 527; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 192; Nomer, s. 181; Topuz, s. 274; Oğuzman/Öz, s. 132-133; Yıldırım, s. 230. 51 Makaracı Başak/Tek, s. 1124.. 50. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(17) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2765. Zira zaten dünyada eşi benzeri bulunmayan bu tuhaf düzenlemenin kapsamının bu derece genişletilmesi bizi tehlikeli boyutlara götürebilir. Adalet tecelli etsin derken adaletsizlik tecelli eder. Esasen Widmer/ Wessner tasarısında da bu düzenlemenin sözleşmeye aykırılıktan doğan zararlar için de uygulanabileceği yolunda herhangi bir ifade bulunmamaktadır52. TBK md. 76 gerekçesinde de TBK md. 114/2’ye dair en ufak bir ima dahi yoktur. Kaldı ki, TBK md. 114/2’deki hüküm haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağına dairdir. TBK md. 114’te bahsedilen kıyas, sorumluluğun kapsamının (kusur ve zararın) tayininde uygulanacak kıyas demektir. Olayın niteliğinde değil. Dolayısıyla «bu uygulamanın mekanik bir şekilde yapılmaması ve kanun koyucunun özel haller için hüküm koyarken güttüğü amacın zedelenmemesi gerekir»53. Ancak uygulamada görüyoruz ki, TBK md. 76 hükmü iş kazalarından doğan maddi tazminat taleplerinde dahi yer almaktadır. Oysa ortada kıyasa imkan veren bir benzerlik bulunmamaktadır. Her türlü iş kazasında kusuru bulunmasa ya da çok az kusuru bulunsa dahi meydana gelen zararın neredeyse tamamından, üstelik iş kazası ve meslek hastalığı sigorta priminin tamamını ödeyen işvereni yine de sorumlu tutan bir anlayışa sahip olan hukuk sistemimizde54 geçici ödeme uygulamasını belki de hiç kusuru bulunmayan (ya da hafif kusuru bulunan) işverene yüklemek adil bir yorum değildir. Burada hemen belirtelim ki, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle zarar görenin işvereni sorumlu tutan davalar SGKurumunca karşılanmayan zarar kısmına ilişkin davalardır. İş Hukuku uygulamasında maalesef “madem işverendir mutlaka bir kusuru vardır” ya da “madem işverendir, ekonomik yönden güçlüdür, ödesin.” anlayışı hakimdir. Bu anlayış sosyal adalete değil, sosyal cezaya götürür bizi. Bu vesileyle belirtelim ki, Yargıtay 21. HD.nin iş kazasından dolayı malul kalan işçiye tazminat davası sürerken davalının geçici ödeme yapmasına karar veren bazı kararlarına rastlamış bulunuyoruz55.. 52. Widmer/Wessner, s. 254-256. Tekinay, Borçlar Hukuku, s. 853. Ayrıca bak. F. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. II, 2. Bası, İstanbul 1977, s. 150, 183. 54 Tuncay/Ekmekçi, s. 427. 55 Bak. Yarg. 21. HD., 18.11.2013, E. 15667, K. 20940 (www.kazanci.com); 7.6.2016, E. 20603, K. 9336; 3.4.2017, E. 18046, K. 2734; 12.9.2017, E. 3578, K. 6139 (www.lexpera.com.tr).. 53. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(18) 2766. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). Kılıçoğlu, geçici ödemenin sözleşmeye aykırılık halleri için geçerli olmasına bağlı olarak, aynı korumanın sebepsiz zenginleşme davalarında da uygulama alanı bulabileceğini belirtmektedir56. Yavuz ise, sebepsiz zenginleşme halinde diğer şartlar da oluşmuş ise, geçici ödemeye hükmedileceği görüşündedir57. Antalya ise yalnızca kötüniyetli sebepsiz zenginleşenden geçici ödeme talep edilebileceğini ileri sürmektedir58. Biz kesinlikle böyle düşünmüyoruz. Atipik ve tartışmalı bir hükmün kapsamının yasal hiçbir dayanak yokken sebepsiz zenginleşmelere kadar genişletilmesi doğru değildir. Geçici ödemenin uygulama alanına ilişkin bir diğer sınırlama ise, manevi tazminat talepleri bakımından uygulanabilir olmamasıdır. Diğer bir ifadeyle geçici ödemede, tazminatın niteliği gereği acil olarak giderilmesi gerekli bir zarardan söz edilemeyeceğinden manevi tazminat davalarında uygulanamayacağı haklı olarak kabul edilmektedir59. Her ne kadar geçici ödemenin talep edilebilmesi için haksız fiil nedeniyle bir tazminat borcunun bulunması gerekiyorsa da manevi tazminat talepleri niteliği gereği geçici ödeme talebi ile bağdaşır nitelikte değildir. Çünkü manevi tazminata davacının ekonomik sıkıntısı nedeniyle değil, kişilik haklarına haksız müdahale nedeniyle başvurulur. II. Geçici Ödemenin Şartları A. Haksız Fiil Nedeniyle Bir Borcun Mevcut Olması TBK md. 76 uyarınca geçici ödeme talebinde bulunulabilmesi için ortada öncelikle haksız fiil nedeniyle bir borcun (zararın) mevcut olması gerekmektedir60. Arada bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı halde hukuka aykırı bir fiille bir başkasının mal veya kişisel varlığında bir zarara sebep olunmasına haksız fiil denir. Bunun için ortada hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, failin bunda kusuru bulunmalı, fiil sonucunda bir zarar meydana gelmeli ve en önemlisi haksız fiille meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır ki uğranılan zarar, zarara sebep olandan 56. Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 181. Benzer görüş için bkz. Topuz, s. 278-279. Yavuz, s. 178. 58 Antalya, Borçlar Hukuku, s. 527; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 192; Topuz, s. 278-279. 59 Topuz, s. 266; Makaracı Başak/Tek, s. 1123; Şener, s. 1671; Kılıçoğlu Yılmaz, s. 125. 60 Şener, s. 1635.. 57. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(19) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2767. istenebilsin61. Bu noktada tartışma konusu olan husus, haksız fiil haricinde, sözleşmeye aykırılık halinde veya sebepsiz zenginleşme bakımından geçici ödemenin uygulanıp uygulanamayacağıdır. Yukarıda da detaylı olarak açıklandığı gibi, doktrinde bu konuda bir görüş birliği yoktur. Biz ise yukarıda açıklamaya çalıştığımız gibi md. 76’nın uygulama alanının sadece haksız fiilden doğan zararlara hasredilmesi, sözleşmeye aykırılıktan ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlara uygulanmaması gerektiğini düşünüyoruz. Bu hususta yukarıda açıklama yapmış bulunuyorduk. Bununla beraber yaygın görüş, TBK md. 114/2’de yapılan atfa istinaden, sebepsiz zenginleşme hallerine değilse de sözleşmeye aykırılık hallerine de geçici ödeme hükmünün uygulanabileceği yönündedir62. B. Zarar Görenin Talebi TBK md. 76 uyarınca geçici ödeme kararının verilebilmesi için mutlaka zarar görenin talepte bulunması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, hakim geçici ödeme kararını kendiliğinden veremez. Zarar gören geçici ödemeyi, dava dilekçesinde talep edebileceği gibi, duruşma esnasında veya ayrı bir beyan dilekçesi ile de yapabilir63. Böylelikle hakim, dava dosyasından geçici ödeme kararı için diğer tüm şartların oluştuğunu tespit etse dahi, re’sen geçici ödemeye hükmedemeyecektir64. Ayrıca hakim tazminat talebinden fazla geçici ödemeye karar veremez. Davacının geçici ödemeye ilişkin talep miktarıyla bağlıdır. Şu kadar ki, talep sınırları içinde kalmak şartıyla geçici ödeme şekil ve miktarını takdir edebilir65. Zarar gören bu talebini karar kesinleşinceye kadar her aşamada ileri sürebilecektir. Ancak bu noktada, talebin ileri aşamalarda öne sürülmesinin altında yatan sebep önem arz etmektedir. Zira geçici ödeme içinde bulunulan ekonomik durumdan kaynaklanan bir taleptir. Bu tale-. 61. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 475 vd.; Eren, s. 516 vd. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 786; Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 177; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 527; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 192; Nomer, s. 181; Topuz, s. 274; Oğuzman/Öz, s. 132-133. 63 Kılıçoğlu Yılmaz, s. 116. 64 Antalya, Borçlar Hukuku, s. 526; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 191. 65 Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 194.. 62. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(20) 2768. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). bin geciktirilmesi ise, ekonomik gerekliliğinin oluşup oluşmadığı bakımından hakimde kanaat ya da kuşku oluşturabilecek niteliktedir66. Zarar görenin talebine ilişkin bir diğer husus, davacının talebi halinde geçici ödeme yapılmış ancak yapılan ödeme zararı bertaraf etmeye yetmemişse veya geçici ödeme talebi reddedilmiş ise yargılamanın ne şekilde devam edeceğidir. Bize göre, bu hallerde yargılama devam ederken yeniden geçici ödeme talep edilebilecektir67. Esasen ödemenin yetersiz olması veya reddedilmesi halinde yeniden bir talepte bulunabilmesi gerekmektedir. Zira geçici ödeme kurumu özü itibariyle zarar görenin içinde bulunduğu ekonomik durumdan ötürü zararının bertaraf edilmesi, en azından hafifletilmesi amacı taşımaktadır. Bu nedenle şayet reddedilen talep bakımından, geçici ödeme talebinde bulunabilecek şartlar oluşmuşsa yeniden talepte bulunulması hükmün özü ile bağdaşır niteliktedir. Benzer şekilde, ödemenin yetersiz olması da ek geçici ödeme talebinde bulunulması bakımından yeterli bir sebeptir. Zira geçici ödeme zararın bertaraf edilmesi amacı taşıdığından, bu amaca hizmet etmeyecek miktarda bir ödeme işlevsiz kalacak ve hükmün amacını yerine getiremeyecektir. Geçici ödemenin talep edilmesine ilişkin tartışılan bir diğer husus ise, davalının da geçici ödemede bulunma teklifinde bulunup bulunamayacağıdır. Topuz, davalının yargılama esnasında davacıya geçici ödeme yapmayı teklif edebileceğini, davalının da menfaati bulunduğu durumlarda geçici ödemenin yalnızca davacının takdirine bırakılmaması gerektiği görüşündedir68. Zira örneğin kendini haksız gören davalı nihai hükümden önce borcunu azaltma yoluna gitmeyi düşünebilir. Antalya ise, taleple bağlılık ilkesi gereğince davalının isteminin yeterli olmadığını, davacının da bu teklifi kabul etmesi halinde bu kabulün, hakimden ön ödeme talebi niteliğinde olacağını ileri sürmektedir69. Esasen TBK md. 76 hükmünde, talepte bulunabilecek kişi bakımından açık bir düzenlemeye yer verilmemiş, yalnızca “istem üzerine” ifadesi kullanılmıştır. Buna göre, bizce geçici ödeme, esasen zarar göre66. Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 191. Bak. Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 191; Topuz, s. 286. 68 Topuz, s. 286. Şener de aynı görüştedir (s. 1651). 69 Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 192.. 67. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(21) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2769. nin zararının bertaraf edilmesi amacı taşıdığından, davalının bu talepte bulunması da mümkün olabilmelidir. Zira her ne kadar davalının, kendi menfaatleri ile de bağdaşır olduğundan böyle bir talepte bulunacağı düşünülebilirse de70, aslında bu talep zarar görenin zararının giderilmesini sağlayacaktır. Bu nedenle, her kadar davalının geçici ödeme yapma isteminin, davacı tarafından kabul edilmesi gerektiği ve bunun da bir geçici ödeme talebinden ibaret olacağı savunulsa da, davacının davalının bu teklifi reddetmesinin hakimde kanaat oluşturmayacağını söylemek gerçeklikten uzak bir düşünce olacaktır. Zira davalının geçici ödeme teklifinin kabul etmemesi ancak yargılamanın devamı aşamasında mahkemeden geçici ödeme talebinde bulunması, hakimin ekonomik gereklilik bakımından kuşkuya düşmesine sebebiyet verebilecektir. C. İnandırıcı Deliller Sunulması TBK md. 76 hükmü uyarınca, geçici ödemeye karar verilebilmesi için zarar görenin, iddiasının haklılığını gösteren “inandırıcı kanıtlar sunması” gerekmektedir. Yani zarar gören, ortada haksız bir eylem bulunduğunu, bundan dolayı zarar gördüğü ve bu zarardan davacının sorumlu olduğunu gerçeğe yakın bir biçimde gösteren (güçlü) kanıtlar sunması gerekmektedir71. Diğer bir ifadeyle, zarar görenin inandırıcı kanıtlar getirmesi yeterli görülmüş, kesin delil getirilmesine ihtiyaç duyulmamıştır72. Bunun bir diğer ifadesi zarar gören davacının davada haklılığını ispatlayabilmesi için haksız fiilin şartlarından olan hukuka aykırı fiil, kusur ve zarardan başka hukuka aykrıı fiille zarar arasındaki uygun illiyet bağını da ortaya koyması gerekir73. Böylelikle geçici ödemeye esas teşkil eden maddi hukuk sistemi içinde özel bir kanıt ölçütü getirilmiş bulunmaktadır74. Düzenlemede, tam ispatın aranmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan genel kanun niteliğindeki HMK’da geçici hukuki. 70. Davalının bu yöndeki talebini haklı gösterecek hukuki bir menfaati olmadığı, davacının haklı çıkacağını düşünüyorsa davalının davayı kabul edebileceğini veya sulh olabileceği görüşünde: Makaracı Başak/Tek, s. 1129. 71 Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 424; Topuz, s. 279; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 193. 72 Oğuzman/Öz, s. 131; Makaracı Başak/Tek, s. 1125. 73 Makaracı Başak/Tek, s. 1125. 74 Topuz, s. 280; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 193. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(22) 2770. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). korumalara ilişkin, “yaklaşık ispat” kavramına yer verilmiştir75. Bununla beraber ön ödeme için aranan “yaklaşık ispat” ölçütünün hakimde oluşması gereken kanaatin ihtiyati tedbire göre arttırılmış olduğu da vurgulanmaktadır76. Geçici ödeme ile esasen henüz haklılığı belli olmayan bir davada bir ödeme yapılmakta olduğundan, sorumlu tutulamayacağı anlaşılan kimselerin mağdur edilmemesi adına, sıkı koşullar aranmalı ve durum titizlikle değerlendirilmelidir77. Bu nedenle, iddianın haklılığını gerçeğe yakın gösteren kanıtlar konusunda tereddüt edilen hallerde, hakimin geçici ödeme kararı vermek yerine, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı vermesinin menfaatler bakımından daha elverişli olacağı savunulmaktadır78. Diğer bir ifadeyle, zarar görenin sunacağı delillerin, ileride aksi ispat edilemeyecek nitelikte olması, hakimin bu yönden zayıf bulduğu delillere dayanarak geçici ödeme kararı vermemesi gerekmektedir79. Zira, aksi halde yapılan ödemenin geri alınamaması ve davalının bizzat mahkeme tarafından zarara uğratılması söz konusu olabilecektir80. Kanun koyucu anılan delillerin yargılamanın hangi aşamasına kadar ileri sürülebileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Böylelikle, inandırıcı deliller yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilmelidir. Bununla beraber inandırıcı delillerin dava karar aşamasına gelmeden önce sunulması gerekir. Aksi halde yargılamanın karar aşamasına gelindiğinde, bu deliller artık geçici ödemeye değil, davanın kabulü bakımından etki edecektir81. D. Ekonomik Açıdan Geçici Ödemeye İhtiyaç Duyulması Geçici ödemenin kabulüne ilişkin aranan bir diğer şart, zarar görenin ekonomik durumunun bu geçici ödemeye ihtiyaç duymasıdır. Ancak bu konuda doktrinde görüş birliği bulunmamakta; kimi yazarlar ekono75. HMK uyarınca düzenlenen ispat ölçüsüne ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Topuz, s. 280-281. 76 Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 193; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 528; Şener, s. 1658. 77 Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 424; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 193. 78 Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 424. 79 Topuz, s. 279. 80 Topuz, s. 279. 81 Makaracı Başak/Tek, s. 1125.. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(23) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2771. mik ihtiyaç kavramını dar yorumlarken, kimi yazarlarca bu husus geniş yorumlanmaktadır. Baskın görüş uyarınca, geçici ödemelerin amacının davacıyı zenginleştirmek olmadığından bahisle, ekonomik ihtiyaçlar dar yorumlanmakta ve davacının zaruret halinde olması aranmaktadır82.Zarar görenin haksız fiil sonucunda açtığı davadaki (halihazırdaki) ekonomik durumunun, yani haksız fiilden sonraki durumunun nazara alınması gerekir83. Diğer bir ifadeyle, şayet haksız fiil gerçekleşmiş olmasaydı, davacı ekonomik açıdan kötü duruma düşmeyecek idiyse, zarar görenin ekonomik durumu geçici ödemeyi gerekli kılar84. Ekonomik ihtiyaç kavramını geniş yorumlayan yazarlar ise, zarar görenin ekonomik açıdan ihtiyaç görmesini yeterli saymakta ve bunun bir sonucu olarak da, haksız fiil sonucunda zarar görenin mutlaka ekonomik açıdan yıkıma uğrayacak derecede olmasını aramamaktadır85. Zarar görenin ekonomik durumunun, geçici ödemeyi gerektirecek ölçüde kötü olması86 ve uğradığı zararın giderilmesi için acilen parasal desteğe ihtiyaç duyması yeterlidir. Böylelikle zarar gören, haksız fiil neticesinde ekonomik durumunda hiçbir değişiklik olmasa bile, geçici ödeme talebinde bulunabilecektir87. Örneğin, ekonomik durumu kötü olan bir kimsenin, bir darp olayı sonucu yaralanması ve acilen ameliyat olmasının gerekmesi halinde, zarar görenin haksız fiilden önceki ve sonraki ekonomik durumu arasında bir fark bulunmamakta ise de acilen ameliyat olması gerekmektedir. Bu durumda kanımızca zarar görenin durumunun mutlaka kötüleşmesi şartının aranması, diğer bir deyişle ekonomik ihtiyaç kavramının dar yorumlanması esasen haksız sonuçlara sebebiyet verebilecek ve menfaatler dengesinin sağlanması bakımından yetersiz kalabilecektir. Örneğin asgari ücretten başka bir geliri olmayan birinin alkollü bir sürücünün çarpması sonucu yaralanması ve iş göremeyecek duruma gelmesi ihtimalinde bu kişinin tedavi ve geçim giderlerinin bir 82. Makaracı Başak/Tek, s. 1126; Yavuz, s. 179; Erişir, s. 430. Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 178; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 528; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 193. 84 Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 178. 85 Oğuzman/Öz, s. 132; Kılıçoğlu Yılmaz, s. 117. 86 Eren, s. 805. 87 Topuz; s. 282.. 83. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(24) 2772. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). kısmının geçici ödeme ile peşinen karşılanması da adalete uygun düşecektir88. Ancak her halükarda haksız fiil ile zarar görenin ekonomik durumunun içine düştüğü hal arasında mantıki bir nedensellik bağının bulunması da gerekmektedir89. Ayrıca hakimin, talepte bulunanın ekonomik durumunun kötüleştiğinin tespit edilebilmesi için, haksız fiilden önceki durumunun da araştırılması gerektiğini belirtmek gerekir90. Önemle eklemek gerekir ki, kanun koyucu ekonomik durum gözetilirken yalnızca davacıdan bahsetmiş, davalının ekonomik durumunu geçici ödemenin şartları bakımından göz önüne almamıştır. Böylelikle, davacının içinde bulunduğu ekonomik gereklilik yeterli kabul edilmekte, davacının ödeme gücü irdelenmemektedir. Fakat her zaman davalının geçici ödeme miktarını karşılayacak ekonomik güçte olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Bu halde zarar görenin mağduriyetinin nasıl giderilebileceği hususunda bir düzenleme olmamakla birlikte, her iki tarafın dava sürecindeki maddi olanaklarının araştırılması ve şayet zarar görenin her ne kadar ekonomik durumunda bir kötüleşme olmuş ise de, şayet davalı taraf ile arasında dengesiz bir ekonomik durum söz konusu ise, davalının mağduriyetine de sebebiyet verilmesi uygun olmayabilecektir. Kuşkusuz haksız fiil sonucu zarar gören kişi oldukça zengin ise geçici ödemeye karar vermek doğru olmaz. Bu noktada hakimin bu hususu titizlikle değerlendirmesi ve ortalama bir yol elde etmeye çalışması gerektiği savunulabilecektir. Diğer bir ifadeyle, hakim, davalının ekonomik durumunu da göz önünde bulundurmak suretiyle geçici ödemeye ilişkin adil bir karar vermelidir91. Ekonomik gerekliliğin yanı sıra, davacının özel veya sosyal güvenlik kurumundan da yardım almadığını (Widmer/Wessner tarafından da ifade edildiği gibi) ispatlaması gerekmektedir92. Ayrıca ekonomik gerek-. 88. Bkz. Makaracı Başak/Tek, s. 1127. Makaracı Başak/Tek, s. 1126. 90 Topuz; s. 282. 91 Aynı görüşte: Oğuzman/Öz, s. 132; Topuz, s. 279. 92 Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 178; Topuz, s. 282; Antalya, Borçlar Hukuku, s. 528; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 193. TBK md. 76 gerekçesinde, geçici ödemeye ilişkin örnek olarak, sosyal güvenlikten yoksun bireylerin geçici ödemeye başvurabi-. 89. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(25) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2773. lilik bakımından incelenmesi gereken bir başka husus, gerekliliğin sonradan ortaya çıkması halidir. Doktrinde bazı yazarlarca, gelecekte oluşacak zarar görenin ekonomik durumunun gerekliliği için geçici ödeme talebinde bulunulabileceği kabul edilmektedir93. Buna göre, gelecekte oluşacak gereklilik yargılama dönemi içinde gerçekleşeceği kuvvetle bekleniyorsa ve ispat edilebiliyorsa hakim bu durumu dikkate almalıdır. Ancak gelecekteki (muhtemel) ekonomik gereklilik için, davalının mağdur edilmemesi bakımından, geçici ödemeye karar verilmesi de doğru olmaz94. III. GEÇİCİ ÖDEME KARARI VERİLMESİ VE SONUÇLARI A. Şekli ve Miktarı TBK md. 76 uyarınca şartların sağlanması halinde hakim geçici ödemeye hükmedecektir. Geçici ödemenin miktarı ve şeklinin takdiri de hakime bırakılmıştır95.Bunun bir sonucu olarak da, davacı tarafın geçici ödeme miktarına ilişkin talepte bulunmasına gerek yoktur96. Ancak hakimin bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hakim geçici ödemenin şekline ve miktarına karar verirken somut olayın tüm şartlarını birlikte değerlendirmeli ve geçici ödemenin amacı doğrultusunda hareket etmelidir. Kaldı ki hakimin, somut olayın şartlarını değerlendirdikten sonra, geçici ödeme talebini reddetme bakımından takdir yetkisi olduğunu da bu noktada unutmamak gerekir. Hakimin, davalının içinde bulunduğu ekonomik durumu, bilhassa göz önünde bulundurması gerekmektedir. Bunun dışında örneğin, ihlalin ağırlığı, zarar görenin zarar veren fiil nedeniyle bir kayıp yaşayıp yaşamadığı, zararın niteliği, özelliği, ağırlığı, etkileri veya zarar veren davranışın etkilerinin sürüp sürmediği gibi hususlar nazara alınarak hakim tarafından geçici ödemenin şekli ve miktarına karar verilmelidir97. Hakimin geçici ödemeyi yapması için davalıya uyleceklerinin gösterilmiş olması da, davacının özel veya sosyal güvenlik kurumundan yardım almadığını ispatlaması gerektiğine kanıt oluşturmaktadır. 93 Antalya, Borçlar Hukuku, s. 529; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 194; Topuz, s. 285. 94 Topuz, s. 285; Kılıçoğlu, “Geçici Ödemeler”, s. 179. 95 Antalya, Borçlar Hukuku, s. 529; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 194. 96 Oğuzman/Öz, s. 135. 97 Antalya, Borçlar Hukuku, s. 529; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 194. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.

(26) 2774. Haksız Fiilde Geçici Ödeme (Ya da Geçici Ceza). gun bir süre vermesi de gerekirç bu sürenin ödemesiz geçirilmesi halinde davacının tahsil için icraya başvurmasından başka çare yoktur. Diğer taraftan hakim, TBK md. 51 ve md. 52 düzenlenen tazminatın belirlenmesi ve indirilmesi hallerini de göz önünde bulundurmalıdır. Böylelikle hakimin yalnızca davacının haklarını gözetir şekilde karar verdiğini söylemek doğru olmayacaktır. Hakim, anılan hükümler uyarınca somut olayın hal ve şartlarına göre, davalı lehine de geçici ödemenin şekli ve miktarını değerlendirecektir. Diğer bir ifadeyle, hakim geçici ödemeye davalıyı mağdur etmeyecek şekilde olmadan taraf menfaatlerinin dengesini gözetecek miktarda olmalıdır98. Hakimin takdir yetkisi yalnızca somut olayın hal ve şartları ile sınırlandırılmış değildir. Hakimin geçici ödemenin şekli ve miktarına ilişkin esas kısıtlama, davadaki tazminat talebinden daha fazlasına hükmedememesidir99. Diğer bir ifadeyle, hakim davacının açtığı tazminat davasındaki talebiyle bağlıdır ve bu miktarın üzerinde bir tazminata hükmetmesi mümkün değildir. Hatta, hakim geçici ödemeye hükmederken tazminat miktarına çok yakın olmamasına da dikkat etmelidir100. Aksi halde ödeme tedbir niteliğinden uzaklaşır, nihai karar ya da ihsası rey halini alır. Geçici ödemenin şekli bakımından incelenmesi gereken bir diğer husus ise, ödemenin ne şekilde yapılabileceğidir. Zira, TBK md. 76 ödemenin şekline ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Ancak Topuz, geçici ödemenin yalnızca nakden tazminin geçerli olduğu durumları kapsayacak şekilde düzenlendiği görüşündedir101 ki biz de böyle düşünüyoruz. Somut olayın özelliğine göre geçici ödemenin irat şeklinde olmasına da karar verilebilir102. Fakat şayet tazminata irat şeklinde hükmedilir ise, yapılan geçici ödemenin nasıl mahsup edileceği de belirsizdir103.. 98. Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 195. Antalya, Borçlar Hukuku, s. 529; Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 194. 100 Antalya, “Geçici Ödeme”, s. 195; Topuz, 292; Şener, s. 1673; Makaracı Başak/Tek, s. 1130. 101 Topuz, 292. 102 Karş. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 1037; Topuz, s. 292; Şener, s. 1660; Makaracı Başak/Tek, s. 1132; Yavuz, s. 183. 103 Topuz, 292.. 99. LHD - Cilt: 16/Sayı: 186/Yıl: 2018, s. 2749-2784.

(27) Prof. Dr. A. Can TUNCAY - Arş. Gör. Dilara ÇIPLAK. 2775. B. Sonuçları ve Hükme Etkisi TBK md. 76 hükmü uyarınca, öngörülen şartların oluşması halinde hakim geçici ödemeye hükmedecektir. Geçici ödemeye hükmedilmesi halinde bu kararın, hükmün uygulanması bakımından birtakım sonuçları vardır. Geçici ödeme kararı verilmesi halinde, davalının bu kararı uygulaması ve belirlenen ödemeyi gecikmeksizin davacıya vermesi gerekmektedir. Davalının bu ödemeyi yapmaması halinde davacının başvurabileceği tek yolun genel haciz yoluyla (ilamsız) takip olduğu görülmektedir104. Zira ortada henüz nihai karar bulunmadığı, bir ara karar bulunduğu için ilamlı icraya başvurulması mümkün değildir105. Esasen Yargıtay da böyle düşünmektedir106. Ancak geçici ödemenin hükme etkisi, TBK md. 76’nın 2. fıkrası uyarınca da düzenlendiği üzere, davanın kabulü ve davanın reddi halleri bakımından farklı sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle her iki hal uyarınca geçici ödemenin etkisi ayrı ayrı ele alınacaktır. 1. Davanın Kabulü Halinde (Mahsup) TBK md. 76/2 uyarınca ilk olarak davanın kabulü hali düzenlenmiştir ve buna göre, geçici ödeme kararı verilmesinde ödenen miktar, davanın kabulü halinde kabul edilen tazminattan mahsup edilecektir. Burada esas üzerinde durulması gereken husus, hakimin davanın kabul etmesi sonucunda verdiği tazminat miktarıdır. Zira hükmedilen tazminatın geçici ödeme miktarından fazla veya az olması söz konusu olabilecektir. Bu noktada, sonuçlar farklı olacağından, her iki durumun da ayrıca incelenmesi gerekmektedir. 104. Yavuz, s. 183. Makaracı Başak/Tek, s. 1131. İlamlı icra yapılabileceği görüşünde: Kılıçoğlu Yılmaz, s. 127. 106 Yarg. 12. HD.nin 16.10.2014 tarihli kararına göre, “TBK’nun 76. maddesine göre, takdir edilen 10.000.- TL. geçici ödeme ile ilgili kısmi genel haciz yolu ile icra takibine koyduğu anlaşılmakta olup bahse konu mahkeme kararı ilam nitelşğinde bir belge olmayıp yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri belge niteliğindedir. Mahkemece takibe dayanak yapılan geçici ödemeye ilişkin mahkeme ara kararının, İİK’nun 68/1 maddesindeki belgelerden olması nedeniyle itirazın kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmesi gerekir” (www.kazanci.com). Aynı yönde Yarg. 12. HD., 4.7.2013, E. 16428, K. 25387; Yarg. 17. HD., 31.3.2014, E. 20608, K. 4744 (www.kazanci.com).. 105. LHD - Volume: 16/Issue: 186/Year: 2018, p. 2749-2784.