• Sonuç bulunamadı

Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda avukatlık ortaklığı

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda avukatlık ortaklığı"

Copied!
562
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

T. C.

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALI

AVRUPA BİRLİĞİ ve

TÜRK HUKUKUNDA

AVUKATLIK ORTAKLIĞI

DOKTORA TEZİ

DANIŞMAN

PROF. DR. ÖMER ULUKAPI

HAZIRLAYAN ÖMER LÜTFİ PEKER

(2)

I İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER………. I KISALTMALAR………..…XI GİRİŞ………. 1 BİRİNCİ BÖLÜM

AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİKLERİ ve ŞARTLARI

§ 1. AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİKLERİ. 9 I. GENEL OLARAK AVUKAT – BİREY – TOPLUM İLİŞKİSİ……….. 9

II. AVUKAT İŞ SAHİBİ İLİŞKİSİNİN

HUKUKÎ NİTELİĞİ... 18 III. AVUKATLIĞIN SERBEST MESLEK

OLMASI……….. 21

IV. AVUKATLIĞIN KAMU HİZMETİ

NİTELİĞİ………. 41 V. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI…………. . 46

(3)

II

VI. AVUKATLIK TEKELİ……… 58

VII. NİTELİKLERİN BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ………. 73

§ 2. AVUKATLIĞIN ŞARTLARI………... 82

I. MESLEĞE KABULÜN ŞARTLARI……...82

II. MESLEĞİN YÜRÜTÜLMESİ İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR………...87

III. AVUKATLIK ENGELLERİ………..89

IV. AVRUPA BİRLİĞİ ÜLKELERİNDE AVUKATLIĞIN ŞARTLARI………...93 A. Almanya………...93 B. Avusturya……….95 C. Fransa………...96 D. İtalya………97 E. İngiltere………98 F. Hollanda………. 105 G. Bulgaristan……….106

(4)

III

İKİNCİ BÖLÜM

AVUKATLIK MESLEĞİNİN BİRLİKTE YÜRÜTÜLMESİ ve AVUKATLIK ORTAKLIĞININ HUKUKÎ NİTELİĞİ

§ 3. GENEL OLARAK AVUKATLIK MESLEĞİNİN BİRLİKTE YÜRÜTÜLMESİ………. 108

I. ŞİRKETLEŞME KONUSUNDA OLUMLU ve OLUMSUZ GÖRÜŞLER………...108

A. Şirketleşme Konusunda Olumsuz

görüşler………109 B. Şirketleşme Konusunda Olumlu

görüşler………111 II. AYNI BÜROYU KULLANMAK ve BAZI MASRAFLARI KARŞILAMAK ÜZERE BİR

ARADA BULUNMA………..108 III. BİRDEN ÇOK AVUKATIN AYNI

MÜVEKKİLİN VEKİLİ OLMASI……….117 IV. AVUKATIN DİĞER BİR AVUKAT

TARAFINDAN İSTİHDAM EDİLMESİ………...121 V. MESLEĞİN ADİ ORTAKLIK ŞEKLİNDE BİR ARADA YÜRÜTÜLMESİ………..129

(5)

IV

§ 4. AVUKATLIK MESLEĞİNİN TÜZEL KİŞİLİK ŞEKLİNDE KURUMSALLAŞARAK

YÜRÜTÜLMESİ……….141

I. KONUNUN İÇERİĞİNİ BELİRLEYEN KAVRAMLAR ve OLGULAR………...141

A. Tüzel Kişilik………... 141

B. Kurumsallaşma………...153

C. Küreselleşme………..175

D. Profesyonellik………188

E. Avukatlık Mesleğinde Uzmanlık…………192

F. Avukatlık Mesleğinde Tanıtım ve Reklâm.207 II. GENEL OLARAK AVUKATLIK ORTAKLIĞI………221

§ 5. AVRUPA BİRLİĞİ’NDE AVUKATLIK ORTAKLIĞI………236 I. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA AVUKATLIK MESLEĞİYLE İLGİLİ DÜZENLEMELER……….246 A. Yönergeler (Direktifler)……….249 1. 77/249 Sayılı Yönerge………250

(6)

V

2. 89/48 Sayılı Yönerge………..254 3. 98/5 Sayılı Yönerge………256 4. E-Ticaret Yönergesi………260 5. Ücret Tarifeleri’yle İlgili 23 Mart 2006 tarihli karar……….266 B. Avrupa Adalet Divanı Kararları………….266 1. Reyners v. Belgian State Kararı…………..267 2. Gulling v. Conseils des Ordres des Barreaux et de Savene Kararı………..269

3. Vlassopoulos v. Ministerium für Justiz

Kararı………...270 4. Thieffry v. Conseil de l'Ordre des Avocates a la Cour de Paris Kararı……….271

5. Arduino ve Autotransporti Librandi

Kararları………...272 6. Wouters Kararı………275 II. AVRUPA BİRLİĞİ ÜLKELERİNDE

AVUKATLIK ORTAKLIĞI………...277 A. Almanya……….278

(7)

VI

B. Fransa……….285

C. İngiltere………..288

D. Diğer Avrupa Birliği Ülkeleri………293

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AVUKATLIK ORTAKLIĞININ KURULUŞU, İŞLEYİŞİ, SONA ERMESİ § 6. AVUKATLIK ORTAKLIĞININ KURULUŞU………296

I- AVUKATLIK ORTALIĞI KURMA İRADESİ………..296

II. ORTAKLIĞIN KONUSU……….324

III. ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ………327

IV. ORTAKLIĞIN ADI……….332

V. AVUKATLIK ORTAKLIĞI SİCİLİ ve TÜZEL KİŞİLİĞİN KAZANILMASI………335

VI. ORTAKLIĞIN MERKEZİ VE ŞUBE AÇMASI………..339

(8)

VII

§ 7. ORTAKLIK İÇİ İLİŞKİLER………342 I. SERMAYE PAYI………343 II. GELİR ve GİDERİ PAYLAŞMAK……...349 III. VERGİSEL İŞLEMLER………...354 IV. İDARE HAK ve GÖREVİ………...361 V. AVUKATLIK ORTAKLIĞINDA

TUTULACAK DEFTERLER……….366 VI. ORTAKLIKTA ÇALIŞABİLECEK

KİŞİLER………..371 VII. SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ….372 VIII. REKABET YASAĞI……….374 IX. ORTAKLAR ARASINDAKİ

UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ………377 X. AVUKATLIK ORTAKLIĞINA GETİRİLEN DİĞER SINIRLAMALAR………..378 § 8. ORTAKLIK DIŞI İLİŞKİLER……….379

(9)

VIII

II. ORTAKLIĞIN ve ORTAKLARIN

MÜVEKKİLE ve ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE KARŞI

SORUMLULUKLARI………387

III. DİĞER AVUKATLARLA ve AVUKATLIK ORTAKLIKLARIYLA İLİŞKİLER………...393

IV. MESLEKÎ SORUMLULUK SİGORTASI………398

§ 9. ORTAKLIKTA DEĞİŞİKLİKLER………….409

I. ORTAKLIĞA GİRME, ÇIKMA ve ÇIKARILMA ve PAY DEVRİ………409

II. BİRLEŞME, NEVİ DEĞİŞTİRME, BÖLÜNME………..414

§ 10. AVUKATLIK ORTAKLIĞININ SONA ERMESİ ve TASFİYESİ……….419

I. AVUKATLIK ORTAKLIĞININ SONA ERMESİ………...419

A. İradî Sona Erme……….420

B. İrade Dışı Sona Erme……….422

II. TASFİYE………...425

III. AVUKATLIK ORTAKLIĞI SİCİLİNDEN SİLME……….429

(10)

IX

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

AVUKATLIK ORTAKLIĞIN SONUÇLARI

§ 11. MEDENÎ HUKUK BAKIMINDAN

SONUÇLARI………..432 § 12. MEDENÎ USÛL HUKUKU BAKIMINDAN SONUÇLARI………..437

I. AVUKATLIK MESLEĞİNİN YARGI İÇİNDEKİ FONKSİYONU ve USÛL

HUKUKUNUN AMACI BAKIMINDAN………..437 II. MEDENÎ USÛL HUKUKUNA EGEMEN OLAN İLKELER BAKIMINDAN……….450

III. AVUKATIN UZLAŞMA SAĞLAMA

YETKİSİ BAKIMINDAN………...454 § 13. İCRA ve İFLÂS HUKUKU BAKIMDAN

SONUÇLARI………..465 § 14. MALÎ BAKIMDAN SONUÇLARI………...465 § 15. DİSİPLİN HUKUKU BAKIMINDAN

SONUÇLARI………..476 § 16. CEZA HUKUKU BAKIMINDAN

SONUÇLARI………..486 SONUÇ………496

(11)

X

(12)

KISALTMALAR

AATUHK : Amme Alacaklarının Tahsil Usulü

Hakkında Kanun

AB : Avrupa Birliği

ABD : Ankara Barosu Dergisi

AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu

Age : Adı Geçen Eser

AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

ARGG : Avrupa Toplulukları Resmî Gazetesi

AŞ : Anonim Şirket

AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi

Av. K. : Avukatlık Kanunu

(13)

XII

Av. Ort. Yön.: Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliği Av. Staj Yön.: Avukatlık Staj Yönetmeliği

AY : Anayasa

B. : Baskı

b. : Bent

BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BBK : Bakanlar Kurulu Kararı

BGB : Bürgerliche Gesetzbuch (Alman

Medenî Kanunu)

BK : Borçlar Kanunu

bkz. : Bakınız

BRAO : Bundesrechtsanwaltsordnung (Alman

Federal Avukatlık Kanunu)

C. : Cilt

CCBE. : Conseil des Barreaux Européens

(14)

XIII

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

Çev. : Çeviren

DEÜHF : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk

Fakültesi

Dis. Kur. : Disiplin Kurulu

dn. : Dipnot

Dan. Der. : Danıştay Dergisi

Dr. : Doktor

E. : Esas

EC : European Commission (Avrupa

Komisyonu)

Et. : Erişim Tarihi

GATS : General Agreement on Trade in

Services (Dünya Hizmet Ticareti Anlaşması)

(15)

XIV

GATT : General Agreement on Tariffs and

Trade (Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması)

GVK : Gelir Vergisi Kanunu

HD : Hukuk Dairesi

HMK Tas. : Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı

HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İBD : İstanbul Barosu Dergisi

İHAS : İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri

Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi

İTO : Uluslararası Ticaret Örgütü

İzBD : İzmir Barosu Dergisi

K. : Kanun

K. : Karar

Karş. : Karşılaştırınız

(16)

XV

KVK : Kurumlar Vergisi Kanunu

m. : madde

Mes. Kur. : Meslek Kuralları

MK : Türk Medenî Kanunu

ÖSYM : Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi

PartGG : Partnerschaftsgesellschaftsgesetz

(Alman Serbest Meslek Ortaklığı

Kanunu) Prof. : Profesör RG : Resmî Gazete s. : Sayfa S. : Sayı SE : Avrupa Şirketi

SEL : Sociéeté D'exercise Liberal (Serbest

Meslek Ortaklığı)

(17)

XVI

Sözl. : Sözleşme

T. : Tarih

TAAK : Türkiye Adalet Akademisi Kanunu

Tas. : Tasarısı

TCK : Türk Ceza Kanunu

TBB : Türkiye Barolar Birliği

TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCMB : Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası

TMK : Türk Medenî Kanunu

TTK : Türk Ticaret Kanunu

TTK Tas. : Türk Ticaret Kanunu Tasarısı

TST : Ticaret Sicili Tüzüğü

IBA (UBA) : Uluslararası Barolar Birliği

vd. : Ve devamı

(18)

XVII

Y : Yargıtay

YD : Yargıtay Dergisi

(19)

GİRİŞ

Medenî usûl hukuku; birbirleriyle eşit konumdaki tarafların hak ve yükümlülüklerini ve tam bir tarafsızlık ve bağımsızlık içinde yargılamayı yürütüp karar verecek mahkeme ile aralarındaki ilişkiyi düzenlemektedir.

Medenî usûl hukuku kurallarını anlayıp yorumlayabilmek ve mevcut hükümlerle ilgili değerlendirmelerde bulunarak yeni öneriler sunabilmek için medenî usûl hukukun önemini iyi kavramak ve amacını iyi bilmek gerekir. Medenî usûl hukukunun bütün kuralları, belirlenen amacı gerçekleştirmeye yarayan kurallardır. Bu konuda geliştirilecek öneriler de medenî usûl hukukunun amacına uygun olmalıdır.

Medenî usûl hukukunun kendine özgü bağımsız bir amacı olmayıp, makul bir süre içinde verilecek doğru bir kararla maddî hukukun gerçekleşmesi amaçlanır. Yorum konusunda medenî usûl hukukuna hâkim olan adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme

(20)

2

hakkı gibi ilkeler ile taraflara eşit davranılması, hakkaniyet, güvenin korunması, usûl ekonomisi, etkin hukukî koruma, masraf ve iş gücünden tasarruf gibi genel hukuk ilkelerinin de dikkate alınması gerekir.

Medenî usûl hukukunun kaynakları olarak, yazılı hukuk kaynakları, örf adet hukuku, mahkeme içtihatları ve doktrin sayılabilir. Anayasada da medenî yargıyı ilgilendiren birçok hükümler vardır. Bunların içinde en önemli olanları, 36’ncı maddedeki, “hak arama hürriyeti”, 37’nci maddedeki “kanunî hâkim güvencesi”, 141’inci maddedeki “duruşmaların alenî yapılması ve davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması” ile ilgili hükümlerdir. Ülkemizde medenî usûl hukukunun en temel yazılı kaynağı ise, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu’dur.

Medenî usûl hukukunun Anayasa dışındaki diğer kaynakları arasında medenî usûl hukukunu ilgilendiren hükümler içeren uluslararası sözleşmeler de yer alır. Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve sözleşme ile garanti altına alınan “adil yargılanma

(21)

3

hakkı” (İHAS m. 6) medenî yargıyı da ilgilendiren en önemli hukuk metnidir.

Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu dışındaki birçok kanunda medenî yargılama hukukuna ilişkin hükümler mevcuttur. Tez konumuz bakımından, Avukatlık Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu, bu anlamda usûl hukukuyla ilgili hükümler içeren temel kanunlardır.

Avukatlıkla ilgili esas düzenleme 1136 sayılı Avukatlık Kanunudur. Bu Kanunda 2001 yılında çıkarılan 4667 sayılı Kanunla önemli değişiklikler yapılmıştır. Avukatlık Kanunu avukatı, “her türlü hukukî sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda her derecede yargı organları ve hakemlerle, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlara yardım etmek amaçlarıyla hukukî bilgi ve tecrübelerini, adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ederek kamu hizmeti

(22)

4

gören serbest meslek mensubu kişi” olarak tanımlamıştır (Av. K. m. 2).

Normal şartlarda dört yıllık bir lisans eğitimi ve ardından bir yıllık meslekî stajı tamamlamak suretiyle mesleğinin ehliyetini elde etmiş bir avukatın, mesleğini icra etmesi ve yaptığı hizmetin karşılığında da hak ettiği makul bir ücreti alması, onun temel bir insanlık hakkıdır. Yine bir avukatın mesleğini, günün şartlarına göre geliştirmesi, donanımlı bir alt yapıya kavuşturarak kurumsallaşmak suretiyle kaliteli bir hizmete dönüştürmesi de onun en tabii bir insan hakkıdır.

Ülkemizde 2000’li yıllara kadar avukatlık mesleği genelde münferit avukatlık şeklinde yürütülmüş ve bir kısım avukatlar aynı büroyu kullanmak şeklinde bir araya gelmişler ancak yine de mesleklerini birbirlerinden ayrı olarak yürütmüşlerdir. Çoğunlukla tecrübeli avukatların genç avukatları istihdam etmek suretiyle çalıştırmaları da uygulamada bir ölçüde geçerli olmuştur.

(23)

5

Türk Hukukunda tüzel kişilik şeklinde “Avukatlık Ortaklığı” ancak 2001 yılında yapılan düzenleme ile mümkün olabilmiştir. Yapılan bu düzenlemenin, avukatlık mesleğinin kurumsallaşması ve Avrupa Birliği’ne tam üyelik sürecinde günün gelişen şartlarına ve ihtiyaçlarına cevap vermede yeterli olup olmadığı bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.

“Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Avukatlık Ortaklığı” adlı doktora tezimizin konusu, temelde Medenî Usûl Hukukunun ilke ve kuralları çerçevesinde ele alınmıştır. Konunun tekabül ettiği alan Ticaret Hukuku ile doğrudan ilişkili olduğundan, çoğu zaman ticaret hukukunun alanına girilmekte ve ticaret hukuku bilgileri tartışma konusu yapılmakta ise de, tartışma sonuçları itibariyle usûl hukukuna hizmet etmektedir. Çünkü kendi içinde ayrı kuralları ve disiplini olmakla birlikte, genel anlamda hukuk bilimi içinde yer alan tüm hukuk dalları, adaleti gerçekleştirmeye yönelen, birbirine kuvvet veren, birbirini destekleyen bir mahiyet taşırlar. Dolayısıyla

(24)

6

tezimizin konusuyla ilgili olarak usûl hukuku ile ticaret hukuku, ceza hukuku ve vergi hukuku gibi diğer hukuk dalları arasında sözkonusu olan ilişki, bir uyum içerisinde ele alınmaya çalışılarak, avukatlık mesleğinin kurumsallaşması ve etkinliğinin artması amaçlanmaktadır. Böylece usûl hukukunun gerçeğe ulaşma, en hızlı ve en ucuz bir şekilde adaleti sağlama amacına katkıda bulunulmuş olacaktır.

Ülkemiz, Avrupa Birliği üyeliği yönünde tercihini yapmış, bu tercih, Gümrük Birliği Anlaşması, yabancı sermaye, liberalleşme, özelleştirme ve tekellerin kaldırılması gibi birçok konuda belirleyici olmuştur. Ülkemizin Avrupa Birliği’ne tam üyelik süreci, çeşitli kesimlerin değişime karşı gösterdikleri direnç sebebiyle zaman zaman aksamalara uğramış olsa da, Milletimizin iradesi doğrultusunda devam etmektedir. Bu süreç Türkiye’nin tüm sistemini ve kurumlarını etkileyerek değişime zorlamaktadır.

Avrupa Birliği’nin ekonomik birlikten siyasî birliğe doğru geçiş sürecinde hukuk temel bütünleşme

(25)

7

aracıdır. Avrupa Birliği’nin ortaya koyduğu bu hukuk, uluslarüstü olup, üye devletlerin iç hukukları karşısında üstün ve doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

Avrupa Birliğine uyum sürecinde müzakere takviminin işlediği günümüzde küreselleşme, uzmanlaşma, takım çalışması, iş bölümü, hizmette kalite, rekabet, hizmete duyulan ihtiyaca anında seri cevap verme, bilgiye hızlı ulaşma, donanımlı bir alt yapıya kavuşma, sigorta, meslekî güvenlik, meslekî dayanışma gibi temel kavramlar öne çıktığından tez konumuzun değerlendirilmesinde bu kavramlara da yer verilmektedir.

Çalışmanın Birinci Bölümünde, ortaklığın gerek kurulması ve gerekse modelinin belirlenmesinde önemli etkileri ve sonuçları olması itibariyle “Avukatlık Mesleğinin Nitelikleri ve Şartları” incelenmiş, İkinci Bölüm’de “Avukatlık Mesleğinin Birlikte Yürütülmesi ve Avukatlık Ortaklığının Hukukî Niteliği” ele alınmış, Üçüncü Bölüm’de

(26)

8

“Avukatlık Ortaklığının Kuruluşu, İlişkileri, Sona Ermesi” Avrupa Birliği ülkeleri uygulamalarıyla çeşitli mukayeseler yapılarak değerlendirilmiş ve Dördüncü Bölümde “Avukatlık Ortaklığının Sonuçları” üzerinde durulmuş ve tezimiz “Sonuç” bölümüyle tamamlanmıştır.

(27)

BİRİNCİ BÖLÜM

AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİKLERİ ve ŞARTLARI

§ 1. AVUKATLIK MESLEĞİNİN NİTELİKLERİ

I. GENEL OLARAK AVUKAT – BİREY – TOPLUM İLİŞKİSİ

İnsanlar sosyal bir ortam içerisinde hemcinsleriyle birlikte yaşarlar. Medenî toplumlarda bireyler arası ilişkilerde hakka riayet edilmesi ve adil davranmaya özen gösterilmesi bir arada yaşamanın temelini oluşturur.

Siyasî ve ideolojik anlayışlara bağlı olarak aralarında çeşitli farklılıklar olsa da her hukuk düzeninin temelinde “hak kavramı” yer almaktadır. Hak geniş anlamda hukukun kişilere tanıdığı ve

(28)

10

koruduğu yetki olarak ifade edilmektedir1. İnsan

olmanın sonucu tüm bireyler, genellik ve eşitlik ilkeleri gereği bu yetkinin sahibidirler.

Hukuk kurallarından oluşan hukuk düzeni ile hakkın sınırları belirlenmekte, hakkın sahibine bu sınırlar içerisinde bir şeyi yapma veya yapmama yetkisi tanınmakta ve ona başkalarının bu sınırlara saygı duymasını talep etme imkânı verilerek hukukî

korunma sağlanmaktadır2. Hukuk kurallarıyla bir

yandan bireylerarası ilişkiler düzenlenirken, diğer yandan da birey, devlet denilen meşru güç kullanma imkânına sahip kuruma karşı da koruma altına alınmaktadır.

1 TEKİNAY, Selahattin Sulhi: Medenî Hukukun Genel Esasları, İstanbul 1992, s. 125; OĞUZMAN, M. Kemal: Medenî Hukuk Dersleri, İstanbul 1990, s. 93; ATAAY, Aytekin: Medenî Hukukun Genel Teorisi, İstanbul 1980, s. 363; ZEVKLİLER, Aydın: Medenî Hukuk, Ankara 1995, s. 97.

2 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, 1999, s. 145.

(29)

11

Hakkın sahibi olan bireyin kendisine tanınan yetkileri kullanarak hakkını araması, hakkına saygı duyulmasını istemesi, genelde savunma hakkı ile eş anlamda kullanılmaktadır. Buna göre savunma hakkının aktif yönünde, “hak” olarak adlandırılan yetkileri kullanma olgusu yer almaktadır. Savunma hakkının pasif yönünde ise, bireyin kendini koruması olgusu vardır. “Dar anlamda savunma hakkı” olarak da adlandırılan bu kavramın içine, isnadı karşılamak,

isnada cevap verme hakkı girmektedir3. Bir diğer

anlatımla savunma hakkı, yargılama makamları önünde ve belli bir amaçla, bir suçlamadan kurtulmak için kullanılan söz ve düşünce özgürlüğü olarak da tanımlanmaktadır4.

Hak arama, insan fıtratının çeşitli ilişkiler ve olaylar karşısında duraksamadan ve kendiliğinden

3 HAFIZOĞULLARI, Zeki: Genel Çizgileriyle Savunma Hakkı (Savunma Hakkı), ABD, 1994/1, s. 20.

4 CENTEL, N. Başar: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul 1984, s. 11.

(30)

12

ortaya koyduğu dinamik bir eylemdir5. İnsan,

yapısında var olan bu içgüdüsel davranışı, aklını da kullanarak tarihsel süreç içinde geliştirmiştir. Önceleri daha çok kaba kuvvet şeklinde kendini gösteren savunma, adalet olgusu içerisinde birtakım kurallarla gelişmiş ve nihayet devlet adı verilen adaleti gerçekleştirmenin üstün ve güçlü aracı sayesinde düzenli kurallarla yapılır bir hâle gelmiştir.

Devlet organizması içinde denge ve ahenkle işleyen yasama, yürütme ve yargı erklerinin örgütlenmesi ve işbölümüyle bireyin hak ve özgürlüklerinin korunması daha güvenli bir şekilde sağlanabilmektedir. Günümüzde artık hakkın ve haklılığın saptanması, yöntemine uygun bir biçimde

5 ÖZEKES Muhammet: Hukukî Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 10; AKCAN Recep: Usûl Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999, s. 90; EVREN, Teoman: Hak Arama Özgürlüğü ve Savunma, TBBD, 1988/l, s. 6.

(31)

13

yürürlüğe konulan ve genelde yazılı olan ve maddî müeyyideye bağlanan kurallarla yapılmaktadır6.

Bireyin yaşamının her aşamasında aktif ve pasif savunma hakkını kullanması, ister davacı ister davalı konumunda olsun hakkını araması, güvence altına alınan medenî hakların başında gelmektedir7.

6 AKGÖNENÇ, Oya: Savunmanın Tarihi Gelişmesi Üzerine Düşünceler, TBBD, 1988/1, s. 19.

7 Uluslararası Barolar Birliği’nin (UIA) 02.08.1991 tarihinde Meksika’nın Morelia kentinde kabul ettiği “Herkes İçin Hak Arama Özgürlüğüne İlişkin Uluslararası Şart” uyarınca;

Savunmanın kayıtsız şartsız hak arama özgürlüğünün, ayrılmaz parçası olduğu, insan haklarına dâhil edilmesi gerektiği,

Onsuz, gerçek bir insan onurundan söz edilemeyeceğini, bu hakkın, insan dışında hiçbir şeyi dikkate almaksızın her birey için güvence altına alınması gerektiğini,

Bu hakkın her devlete, her bireyi, anayasa ve millî kanunlar kadar uluslararası antlaşmalar gereği sahip olduğu haklar ve bu hakları kullanma yolları konusunda bilgilendirme yükümlülüğü doğurduğunu,

Bu hakkın, hakkını arayan kişi bakımından tam bir özgürlük ve eşitlik şartlarında olağan ve olağanüstü yargı yollarına başvurma hakkını içerdiğini,

Hiçbir nedenle, bir temel hak olan, davacı ya da davalı, mağdur ya da sanık, her bireyin avukata danışma, avukat bulundurma ve avukat tarafından savunulma hakkının ihlal edilemeyeceğini,

Avukat seçiminin her hal ve şart altında, özgürce yapılması gerektiğini,

(32)

14

Bir toplumun huzur ve mutluluk içinde yaşaması, büyük ölçüde adalet işlerinin düzenli yürütülmesine, haksızlığa uğrayan her bireyin, karşısındaki kişi kim olursa olsun hakkına süratle

kavuşacağına inanmasıyla mümkündür8.

Kitle iletişim araçlarının son derece geliştiği günümüzde bireyler arasındaki ilişkiler devletlerin sınırlarını aşmıştır. Buna paralel olarak insan hakkının gerçekleşmesi avukatlık hizmetinden ulusal sınırları aşan boyutlarda yararlanılabilmesini gerekli kılar. Bunun için de devletlerarasında adlî, idarî ve cezaî

Savunma için maddi imkânı olmayan kişilere yapılan avukat yardımının ekonomik yükünü yüklenmenin her devletin görevi olduğunu,

Avukatın, bu kişilere yaptığı yardım karşılığında ücret almasının vakarı gereği olduğunu,

Avukatlık mesleğinin, hak arayan kişinin yüksek yararından başka hiçbir şeyi dikkate almaksızın, tam bir bağımsızlık içinde ve kayıtsız olarak tüm yetkinliğini ve gücünü hasretmek suretiyle, bu adlî yardım sistemine etkin biçimde katılma yükümlülüğünü taşıdığını,

Bu şartı imzalayan barolar ve avukatlık mesleği örgütleri, şartta beyan edilen ilkelere uygun davranmayı taahhüt ederler (GÜNER, Semih: Avukatlık Hukuku, Ankara 2003, s. 8). 8 DERELİ, Ferruh: Avukat ve Ahlâk, ABD, 1971/2, s. 203.

(33)

15

konularda çok sayıda ikili ve çok taraflı antlaşmalar yapılmaktadır.

Evrensel ve çağdaş insan hakları anlayışına göre ırkı, cinsiyeti, dini, dili ve kanaati ne olursa olsun, bütün insanlar her yerde aynı onur temelinde eşittirler. Özgürlük ve haklara ilişkin olarak evrensel belgelerde ve bildirgelerde doğal hukuk görüşüne dayanan bu düşünce yer almıştır9.

Adil yargılanma hakkı, bireyin temel insan haklar ve özgürlükleri açısından önemli bir

aşamadır10. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı

9 KABOĞLU, Ö. İbrahim: XXI. Yüzyıl Başında İnsan Hakları Haritası, İnsan Hakları ve Güvenlik, TBB Yayını, Ankara 2001, s. 25.

10 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesi şöyledir: “Herkes, gerek medenî hak ve yükümlülükleriyle ilgili

nizalar, gerek cezaî alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme tarafından makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir, ancak demokratik bir toplumda genel ahlâk, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu

(34)

16

Sözleşmesi11 ile tamamlayıcı metne ulaşıldığında ise temel insan hakları açısından daha ileri bir aşamaya ulaşılmış olacaktır.

İstenmeyen bir durum olmakla beraber bireyler arasında ortaya çıkan anlaşmazlıkların tarafsız ve bağımsız yargıya taşınarak dava yoluyla çözülmesi

göreceği ölçüde duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu kanunî olarak sabit

oluncaya kadar suçsuz sayılır.

Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir.

Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için malî imkânlardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı şartlar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;

duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ek Protokoller-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtüzüğü, İzmir Barosu İnsan Hakları Merkezi Yayını, İzmir 2001, s. 1). 11 BÜYÜKÇINAR, Sinem Aydın: Avrupa Birliği Temel Haklar

(35)

17

medenî olmanın gereklerindendir. Anlaşmazlıkların daha başlangıçta hiç çıkmaması, çıkan anlaşmazlıkların da giderilmesi için en çok ihtiyaç duyulan şeylerin başında hukukî yardım gelir ki, bu ihtiyacın karşılanmasında avukatlık mesleği çok önemli bir yer tutar. Bir avukatın hukukî yardımından yararlanmak temel bir insan hakkıdır12.

Avukatlık Kanununun 2’nci maddesinde avukatlığın amacı; “hukukî münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukî sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmî ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak” olarak ifade edilmiş ve avukatın hukukî bilgi ve tecrübesini bu amaçla adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmesi gerektiği belirtilmiştir.

12 PEKCANITEZ, Hakan: Medenî Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, İzBD, 1997/2, s. 35-55.

(36)

18

II. AVUKAT İŞ SAHİBİ İLİŞKİSİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ

Avukat ile müvekkili arasındaki hukukî ilişki,

maddî özel hukuka tâbi bir sözleşme ilişkisidir13.

Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Kanunla değişik 163’üncü maddesinde avukat ile iş sahibi arasındaki ilişki “avukatlık sözleşmesi” olarak nitelendirilmiştir. Maddede sözleşmenin tanımı yapılmamış genel çerçevesi çizilmiştir.

Avukat ile iş sahibi arasındaki ilişki, “avukatlık sözleşmesi” ile kendine özgü nitelikleri olan sui generis bir sözleşme olarak ifade edilmişse de, Avukatlık Kanununda avukat ile iş sahibi arasındaki ilişkiye uygulanacak hükümlerin tamamı düzenlenmiş değildir. Dolayısıyla avukatlık sözleşmesine hangi hükümlerin uygulanacağı sorusunun kesin bir cevapı bulunmamaktadır. Çünkü avukatın iş sahibiyle ilişkisinde görülen özellikleri, Borçlar Kanununun

13 SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral: Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir 1999, s. 147.

(37)

19

vekâlet14, hizmet veya istisna sözleşmeleri

hükümlerinin kapsam alanına inhisar ettirmek de mümkün değildir.

Avukatlık Kanunu’nda 2001 yılında gerçekleştirilen değişiklik öncesinde, avukat ile iş sahibi arasındaki hukukî ilişkinin niteliğine ilişkin, herhangi bir kanunî düzenleme olmadığından, konu öğretide tartışmalı idi. Bu sözleşmenin, vekâlet

sözleşmesi olarak nitelendirilebileceği görüşünün15

14 Avukatlık ortaklığı adına düzenlenmiş olan vekâletnamelere göre, vekil sıfatı ortaklık tüzel kişiliğine aittir. Ortaklık tarafından verilmiş bir yetki belgesi bulunmadıkça ortaklığı oluşturan avukatlardan herbiri ortaklık tüzel kişiliğine verilmiş vekâletnamedeki yetkileri münferit olarak kullanamazlar (4677 sayılı Kanunla değişik madde 44-B-a/2). Bir avukatın münferiden dava açıp takip edebilmesi için avukatlık ortaklığı tarafından verilmiş bir yetki belgesi sunması gerekir (Y 2. HD, E. 2003/4529 K. 2003/5586 T. 17.4.2003: MUŞUL, Timuçin: Notlu İçtihatlı Avukatlık Kanunu ve İlgili Mevzuat, İstanbul 2006, s. 114). İş sahibi müvekkil ile avukatlık ortaklığı ile arasında yapılacak özel hukuk kurallarına tâbi sözleşmede, müvekkil işinin ortaklık içerisinde belli bir avukat tarafından takip edilmesini ister ve bu isteği ortaklıkça da kabul edilirse, ortaklık müvekkilinin bu isteği doğrultusunda hareket etmelidir.

15 ADAY, Nejat: Avukatlık Hukukunun Esasları, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, B. 2, İstanbul 1997, s. 89; GÜMÜŞ, M. Alper: Türk-İsviçre Borçlar hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul 2001, s. 228; ŞENOCAK, Zarife:

(38)

20

yanısıra eser, hizmet ve vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağı bir sui generis sözleşme olduğu görüşü de ileri sürülmüştür16.

Avukat-müvekkil ilişkisi, vekâlet verenin yerine getirilmesini arzuladığı avukatlık hizmetini ortaya koyan ve avukatın da müvekkiline karşı çerçevesi dâhilinde faaliyette bulunmayı bir ücret karşılığı taahhüt ettiği her iki tarafa borç yükleyen ivazlı sözleşmelerdir. Konusu belli bir işin görülmesi olduğundan, kanunda düzenlenmiş bulunan hizmet, eser, vekâlet, yayın gibi iş görme sözleşmelerinden yakın olduğu sözleşme tipine göre, tâbi olduğu hükümlerin belirlenmesi yoluna gidilmelidir17.

Avukatın Akdi Sorumluluğunun Şartları, ABD, 1998/2, s. 6; ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat/ PETEK, Hasan: Zevkliler Özel Borç İlişkileri, Ankara 1998, s. 362; YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997, s. 591.

16 SUNGURTEKİN ÖZKAN, Avukatlık Mesleği, s. 156; ADAY, s. 89.

17 TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I/1, Ankara 1985, s. 13.

(39)

21

Avukat-iş sahibi ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda, öncelikle Avukatlık Kanunu’nun avukatlık sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Ancak sözleşmenin hükümlerine ilişkin olarak Avukatlık Kanununda ayrıntılı düzenleme bulunmadığından, Borçlar Kanunu’nda özel olarak düzenlenmiş iş görme sözleşmelerine ilişkin hükümler de, somut olayın özelliklerine göre avukat-iş sahibi ilişkisine uygulama alanı bulacaktır18.

III. AVUKATLIĞIN SERBEST MESLEK OLMASI

Avukatlık Kanununun 1’inci maddesinde avukatlığın “serbest meslek” olduğu belirtilmiş, ancak doğrudan bir serbest meslek tanımı yapılmamıştır. Avukatlığın serbest meslek olduğunun belirtilmesinin ne anlama geldiği üzerinde durulmalıdır19.

18 GÜNERGÖK, Özcan: Avukatlık Sözleşmesi, Ankara 2003, s. 31.

19 Serbest meslek kavramının anlaşılması bakımından noterlerin durumu değerlendirme konusu yapılabilir.

(40)

22

Serbest meslekte her şeyden önce serbest meslek hizmetinden yararlanan, hizmeti alan kişinin, ihtiyaç duyduğu serbest meslek mensubunu seçme serbestîsi vardır. Müvekkil avukatını dilediği şekilde serbestçe seçer ve onunla özel hukuk sözleşmesi yapar. Avukatlık ücretini asgari ücret tarifesinin altında

olmamak şartı ile aralarında serbestçe

belirleyebilirler20.

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/II’nci maddesinde “serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsî mesaiye, ilmî ve meslekî bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticarî mahiyette olmayan işlerin

ULUKAPI/ATALI’ya göre; Noterlik Kanununun 163’ncü maddesinde noterlikten bir meslek olarak bahsedilmiş olsa da, bunun bir serbest meslek olduğunu söylemek oldukça zordur. Çünkü, noterler istedikleri yerde iş göremezler, istedikleri ücret veya fiyatla iş yapamadıkları gibi, kendilerine ait ücretten de indirimde bulunamazlar (ULUKAPI, Ömer/ATALI, Murat: Noterlik Hukuku, B. 2, Konya 2001, s. 10). GVK’nun 66’ncı maddesinde noterlerin serbest meslek erbabı kabul edilmesi, münhasıran gelir vergisinin uygulanması ve tahsili yönünden geçerlidir (ULUKAPI, Ömer: Noterlik Mesleğine Hâkim Olan İlkeler, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara, 2004, s. 680).

20 BİLGE, Necip/ ÖNEN, Ergun: Medenî Yargılama Hukuku, B. 3, Ankara 1978, s. 122.

(41)

23

işverene tâbi olmaksızın şahsî sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.

Yaygın görüşe göre avukatlık bu tanıma uyan

serbest meslek faaliyetidir21. Avukatlığın serbest

meslek olması, daha ziyade bazı kanunların uygulanmasında avukatların durumunu belirlemek açısından önem kazanmaktadır. Avukatlık Kanununun avukatlığın serbest meslek olduğunu düzenleyen hükmünü özellikle vergi mevzuatı açısından avukatlara uygulanacak hükümlerin hangileri olduğunu gösteren bir düzenleme olarak kabul etmek gerekir22.

21 GÜNER, Avukatlık Hukuku, Ankara 2003, s. 77; SUNGURTEKİN ÖZKAN, Avukatlık Mesleği, s. 23; MÜDERRİSOĞLU, Feridun: Avukatlıkta Vekâlet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara 1974, s. 9. ADAY’a göre, ücret karşılığı hukuk müşaviri olarak sürekli bir işverene bağlı olarak çalışan avukat da, vergi hukuku bakımından serbest meslek erbabı sayılmasa da; Avukatlık Kanununun birinci maddesi anlamında “serbest” meslek icra etmektedir (ADAY, s. 39).

(42)

24

Avukatlığın serbest meslek olması, bu faaliyetin asla ticarî bir nitelik taşıyamayacağı anlamına mı gelmektedir? Bir başka deyişle serbest meslek niteliği, avukatlığın ticarî nitelik taşıyamayacağı konusunda kesin bir yasaklamayı mı içermektedir?

Her şeyden önce özel hukuk alanında sözleşme serbestîsi olmasının yanı sıra, genel olarak hukuk devletinde yasaklamaların açık bir şekilde yapılmış olması ve kapsamının da açıklıkla tayin edilmiş bulunması gerekir. Yorum yoluyla yasak konulamayacağı gibi, konulmuş bir yasağın kapsamı da yorum yoluyla genişletilemez.

Lisans düzeyinde eğitim veren bir hukuk fakültesinden mezun olup, avukatlık stajını tamamlayarak ruhsatını alan bir avukatın, bir işyeri ile içine gerekli donanımı sağlayıp, baroya kaydını yaptırmak suretiyle mesleğini icra etmesinin, kişisel çabaya bağlı bir iş olduğu ve bunun için yapılacak giderlerin ise sermaye olarak nitelenmesinin uygun

(43)

25

olmadığı görüşünden hareketle avukatlık mesleğinin ticarî bir faaliyet olmadığı savunulmuştur23.

Her işin her mesleğin olduğu gibi avukatlık mesleğinin de ekonomik bir yönü vardır. Çünkü avukat bürosunda mesleğini icra ederek bir gelir elde

etmekte24, bu geliri elde ederken çeşitli giderleri

olmakta ve elde ettiği gelirden vergi ödemektedir. Avukatın bürodaki faaliyeti bir işletme olgusunu hatıra getirmektedir. Genel anlamda işletme, insan

23 GÜNER, Avukatlık Hukuku, s. 76. “Bu tarz hukukî düzenlemeler yoluyla bir (mal veya hizmet) piyasasına müdahale edilmesine, ekonomistlerin serbest piyasa kurallarının işlememesi veya piyasa aksaklığı olarak nitelendirdiği durumlarda rastlanır.” “… mesleğin icrasında rekabete, talep edilebilecek ücretlere ve reklâm yasaklarına da girerek adeta bir kartel kurmuştur (ELVERİŞ, İdil: Avukatlığa İlişkin Mevcut Düzenlenmeler ve Yarattığı Adalete Erişim Sorunları, Özel SELİÇİ’ye Armağan, Ankara 2006, s. 183).

24 Avukatın faaliyetinin bir bakıma bilgi üretmek ve bilgiyi kullanmak olduğu söylenebilir. Bilgi şimdiye kadar olmadığı kadar değer kazanmıştır. Bilginin bir bedeli vardır. Günümüzde artık bilgi bedele çevrilebilmektedir. Nasıl ki bir doktorun verdiği sağlık hizmetinin karşılığında bir bedel alması onun hakkı ise, ürettiği bilginin ve verdiği hukuk hizmetinin karşılığını alması da avukatın hakkıdır (Bu konuda geniş bilgi için bkz. ERKAN, Hüsnü: Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, Ankara 1998, s. 141 vd).

(44)

26

ihtiyaçlarını karşılamak üzere bilgi, insan, teknoloji, finansal kaynak ve benzeri güncel üretim faktörlerini en etkin ve verimli bir şekilde kullanarak öncelikle uzun dönemde kâr, süreklilik ve sosyal sorumluluk amaçlarını yerine getirmek için ekonomik mal ve hizmet üretmek için kurulmuş ekonomik birimler

şeklinde tanımlanmaktadır25. Bu tanımdaki kâr

olgusunu, gelir elde etme anlamında alırsak avukatlık bürosu bu tanıma büyük ölçüde uymaktadır26.

25 HANÇERLİOĞLU, Orhan: Ekonomi Sözlüğü, B. 5, Ankara 1981, s. 185.

26 AT rekabet hukuku çerçevesinde işletme, üye devlet ulusal mevzuatlarında düzenlenen işletme kavramının tanımı ile örtüşmeyip, ulusal hukuklarda tanımlandığından çok daha geniş kapsamlıdır. Komisyon, bir gerçek kişi tarafından işletilen bir küçük dükkandan, bir holdinge kadar, malların üretimi, pazarlanması, dağıtımı ve/veya hizmetlerin sunulması gibi herhangi bir iktisadi faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişilerin rekabet kuralları kapsamında işletme sayılacağını belirtmiştir. Adalet Divanı birçok kararında, yalnız tüzel kişilerin değil, iktisadi faaliyet gösteren gerçek kişilerin de, 85’inci madde anlamında işletme sayılabileceğini belirtmiş ve gerçek kişinin iktisadi bir faaliyette bulunmasını, işletme sayılabilmesi açısından yeterli görmüştür. Bulunduğu üye devletteki hukuki konumu her ne olursa olsun, herhangi bir iktisadi faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler, işletme kapsamında değerlendirilmiştir (Bkz: AŞÇIOĞLU ÖZ, Gamze: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması,

(45)

27

Ticaret sözcüğü ekonomik ve hukukî bakımdan değişik anlamlar taşır. İktisadî anlamda ticaret, mal mübadelesinden kaynaklanan ekonomik bir faaliyet olup, üretimden tüketime kadarki işlemleri kapsar. Kısaca ticaret, temelde mal satmak ve satın almak faaliyeti olarak tanımlanabilirse de 21’inci yüzyılda mal mübadelesi kavramı da ticareti tanımlamada yetersiz kalmıştır. Artık günümüzde ticaret, bir organizasyon şekli olan piyasa ekonomisi anlamında ele alınmaktadır. Bu anlamda ticaret, malların üretim ya da yapımı ile doğrudan doğruya ilgilenmeksizin ürünlerin ya da mamul maddelerin tüketicilere ulaşmasına kadar geçen süreçte işleyen tüm

http://www.rekabet.gov.tr/word/gamzeasci.doc)

(Et.15.06.2007). Serbest meslek sahiplerinin, Roma Antlaşması’nın 85’inci maddesi anlamında işletme sayılıp sayılmayacağı konusunda, Avrupa Adalet Divanının henüz yerleşik bir içtihadı olmamakla beraber, Avrupa Komisyonunun, muhasebeciler arasında kurulmuş, uluslararası bilgi ve danışma hizmetlerine ilişkin anlaşmaya, Roma Antlaşması’nın 85/3’üncü maddesi çerçevesinde muafiyet tanımış olmasından hareketle öğretide, avukatlar, doktorlar gibi serbest meslek sahiplerinin de, Avrupa Birliği rekabet hukuku çerçevesinde işletme olarak değerlendirilebileceği ve dolayısıyla rekabet hukuku kurallarına tâbi olabilecekleri belirtilmiştir (WHISH, Richard: Competition Law, London, Edinburgh 1993, s. 187-190).

(46)

28

faaliyetleri kapsar. Bu yönüyle sattığı malları kendisi üreten veya yapan “sanayici” ticaretten ayrılır27.

Hukukî bakımdan ticaret ise, ekonomik anlamdaki ticarete göre daha geniştir; sanayii de kapsar. Kâr sağlamak amacı ile malların, üretim, değişim ve bölüşümü ile ilgili tüm eylemleri içine alır. Ticarî ilişkilerin akıcılığı ve genişliği karşısında hukukî bakımdan ticaretin kesin ve sınırlı bir tanımını yapmak giderek zorlaşmaktadır. Bu güçlük dolayısıyla ticaretin kesin bir tanımının yapılmasından kaçınılarak, kanunlarla hangi konuların ticarî sayılacağına ilişkin düzenlemeler yapılır. Malların ve değerlerin değişimine aracılık etmek için meydana getirilen çeşitli örgütler, günümüzde toplumsal işbölümü içinde yer alan ticaret kapsamında mütalâa edilmektedir28.

Günümüzde, ekonomik alanda ticarî faaliyetler ticarî işletmeler eliyle yürütülmektedir. Türk Ticaret

27 ÖZDEMİR, Nejdet: Ticaret Hukuku, Ankara 1978, s. 21. 28 ÖZDEMİR, s. 21.

(47)

29

Kanunu da ticaret hukukunun alanını ticarî işletme ilkesinden hareketle belirlemiştir. Ticarî işletmeyle ilgili olarak yapılan işlemler ise ticarî muameledir. Buna göre, ticaret hukuku, ticarî işletmeyi ilgilendiren muamele, fiil ve işlerin düzenlendiği hukuk alanıdır. Dolayısıyla avukatlık hukukunun ticaret hukuku ile birleştiği birtakım alanların bulunması; yani, avukatlık mesleğinin icrası sırasında ticaret hukuku alanına giren birtakım kuralların uygulanması sözkonusu olabilir. Bunda herhangi bir sakınca da yoktur.

Tekli sistemi kabul eden ülkelerde borçlar kanunu dışında ayrı bir ticaret kanunu yoktur. Medenî hukukun klasik kurallarının ticarî hayatın ihtiyaçlarını karşılamaya yetmemesi, ticarî hayatın hızlı ve güven içinde yürümesinin toplum için fevkalade önemli olması ve ticarî anlaşmazlıkların hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasının zorunluluğu sebebiyle birçok ülkede ikili sistem kabul edilmiştir. İkili sistemde borçlar kanunu yanında bir de ticaret kanunu vardır. Bizim hukukumuzda da ikili sistem kabul edilmiş olup, Borçlar Kanunu yanında yürürlüğe konulan Türk

(48)

30

Ticaret Kanunu, Türk Medenî Kanununun ayrılmaz bir parçasıdır.

Türk Ticaret Kanunu’ndaki hükümlerle, bir ticarethane veya fabrika yahut ticarî şekilde işletilen her hangi bir müesseseyi ilgilendiren muamele, fiil ve işlere dair diğer kanunlarda yazılı hususî hükümler, ticarî hükümlerdir. Hakkında ticarî bir hüküm bulunmayan ticarî işlerde mahkeme, ticarî örf ve âdete, bu dahi yoksa umumî hükümlere göre karar verir.

Ticarî işletmeyi ilgilendiren, Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ve tacirin yaptığı işler, ticarî iş olarak sayılmıştır. Kanunda ticarî işletmenin tanımı da yapılmamış ancak bentler halinde çeşitli işletmeler ticarî işletme olarak sayılmış ve bunun yanında “ticarethane veya fabrika yahut ticarî şekilde işletilen diğer müesseseler”, “ticarî işletme” olarak düzenlenmiştir (TTK m. 11). Bu maddede yer alan ticarethanenin ve fabrikanın ne olduğu 12’nci maddede, ticarî şekilde işletilen diğer kuruluşlar ise

(49)

31

13’üncü maddede ifade edilmiştir29. Kural olarak ticarî işletme kabul edilmemekle birlikte, işletmenin hacmi ve öneminin ticarî muhasebeyi gerektirmesi ve işletmeyi ticarî veya sınaî işletme mahiyetini vermesi halinde bazı müesseseler de ticarî işletme sayılırlar30. Kapasite (esnaf faaliyetini aşma) şartı ile ilgili olarak ekonomik faaliyetin bedenî çalışmadan ziyade nakdî sermayeye dayanması, işletme sahibinin gelirinin geçimini sağlamaya yetecek miktardan fazla olması (TTK m. 17; 1463; TST m. 14/2, 15 ve 86/10313 S. BKK ve VUK m. 177) da zikredilmelidir31.

29 Ayrıntı için bkz: ARKAN, Sabih: Ticarî İşletme Hukuku, B. 8, Ankara 2005, s. 19; POROY, Reha/YASAMAN, Hamdi: Ticarî İşletme Hukuku, İstanbul 2001, s. 31; DOMANİÇ, Hayri: Ticaret Hukukunun Genel Esasları, İstanbul 1988, s. C.1, s. 92 vd.

30 Bir doktorun muayenehane açması ticarî iş değildir. Fakat aynı doktor ticarî bir muhasebeye ihtiyaç gösteren bir sanatoryum veya doğumevi veya hastane açarsa bunlar ticarî işletme mahiyetini iktisap eder ve bu takdirde doktor da tacir sıfatını alır (KARAHAN, Sami: Ticarî İşletme Kavramı, BATİDER, Yıl 1994, C. XVII, S. 4, s. 43, dn. 5).

(50)

32

Türk Ticaret Kanunu Tasarısının32 11’nci

maddesindeki; “Ticarî işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir” hükmü ile ticarî işletmenin kapsamı daha da genişlemektedir.

Ticarî işletmenin genel unsurları; gelir sağlamanın amaç edinilmesi, devamlılık, esnaf faaliyetlerinin sınırlarının aşılması, faaliyetin bağımsız

olmasıdır33. Görüldüğü gibi bu tanım ve unsurların

avukatlık mesleği bakımından ters düşen bir yönü bulunmamaktadır.

Ticarette “kâr elde etme” amacına yönelmiş sürekli bir faaliyet sözkonusu olup, ticarî işletmenin en temel unsuru “gelir sağlamayı hedef tutma”dır. Avukatlıkta da bir gelirin elde edilmesi durumu

32 09.11.2005 tarihinde TBMM’ne sunulan Türk Ticaret Kanunu

Tasarısı için bkz: (http://www.tbmm. gov.tr/develop/owa/kanun_tasarisi_sd.onerge_bilgileri?kanun

lar_sira_no=36174) 33 KARAHAN, s. 50.

(51)

33

mevcuttur. Yani avukatlık mesleği, mukabilinde bir ücret alınmaksızın karşılıksız yapılan bir meslek değildir. Hatta avukatlık asgarî ücret tarifesinde gösterilen ücretin altında bir ücret alınması yaptırıma bağlanmıştır (Av. K. m. 164/IV)34.

Kâr ya da kazanç elde etmek, gelir sağlamak temeli aynı olan birbirlerine benzer olgulardır. Bu itibarla serbest meslek ve ticarî iş, karşıt değil, biribirine yakın, birbirine benzeyen, birbirlerinin çakıştığı alan ve değerleri ihtiva eden kavramlardır.

Her ikisi de özel sektör alanında hür teşebbüs35

içerisinde sayılabilirler36.

34 Örnek olarak bkz: TBB Dis. Kur. Kararı, 05.12.2003 T.li, 291/402 S.lı:(http//www.barobirlik.org.tr/ calisma/disiplin_kararlari/2003.aspx) (Et. 12.06.2007).

35 “Teşebbüs” 7/12/1994 T. ve 4054 S.lı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde, “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmıştır.

36 Rekabet Kurumunun 2. Yıllık Faaliyet Raporunda konuyla ilgili şu ifadelere yer verilmektedir: “Serbest meslek faaliyetleri kural olarak ekonomik faaliyet kabul edilmektedir. Serbest meslek sahiplerinin rekabeti kısıtlayıcı uygulamaları

(52)

34

Avukatlık Kanununun 1’inci maddesinde avukatlığın kamu hizmeti olduğunun belirtilmesinin de, onun ticarî mahiyette düşünülmediğinin delili olduğu ifade edilmiştir37. Avukatlık mesleğine, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan avukatları ayrık tutarak, genel anlamda serbest çalışan avukatların faaliyetleri olarak bakıldığında, onun, devlet tarafından verilen bir kamu hizmeti olmadığı ve avukatların da devletten maaş alan birer memur

ise bireysel davranışlardan çok toplu davranışlar olarak ortaya çıkmaktadır. Serbest meslek mensuplarının, birlikleri aracılığıyla yaptığı uygulamalar arasında rekabeti sınırlayıcı olanlarının 4054 S.lı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilmesi kaçınılmazdır. …

Öte yandan, konuya ilişkin Avrupa Birliği tecrübesi de asgari ücret uygulamalarının hizmet kalitesinin artırılması veya serbest meslek faaliyetinde bulunanların mesleği gereğince yerine getirmeleri sonucunu doğurmadığına ve benzer birliklerin kanunlarla çoğaltılmasının kamu yararı getirmeyeceğine işaret etmektedir.

Sonuç olarak, serbest meslek mensupları arasında rekabeti ortadan kaldıran bu uygulamalara son verilmelidir. Bunun için öncelikle açık bir kanunî dayanağı olmayan ücret belirlemeye yönelik tüzük, yönetmelik, sirküler gibi meslek örgütleri düzenlemeleri derhal yürürlükten kaldırılmalı, kaynağını bir kanundan alan düzenlemeler için ise, süratle söz konusu kanunların değiştirilmesi yoluna gidilmelidir” (www.rekabet.gov.tr/word/ faaliyetraporu2.doc) (Et. 12.06.2007).

(53)

35

olmadıkları görülür. Kanaatimizce avukatlığın kamu hizmeti niteliği, ticarî olmamayı ifade etmekten çok, toplumda adaletin sağlanmasında avukatlığın çok önemli işlevini ve avukatın sorumluluğunu ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Her meslek kamu için yararlıdır ve sonuçta insanların ihtiyaçlarının karşılanmasına hizmet etmektedir. Ancak avukatlığın öncelikli amacı, diğer mesleklerden farklı olarak gelir elde etmekten çok, hukukun egemenliği ve adaletin sağlanmasına hizmet etmektir.

Avukatlık Kanununun “Aynı büroda birlikte çalışma” başlıklı 44/A maddesindeki; “Birlikte çalışma, aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın meslekî çalışmalarını bir büroda yürütmeleridir. Bu birlikteliğin tüzel kişiliği yoktur, yapılan iş ticarî sayılmaz” hükmü ile; “Avukatlık ortaklığı” başlıklı 44/B maddesindeki “Avukatlık ortaklığı, aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın bu Kanuna göre mesleklerini yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir. Avukatlık ortaklığının çalışması meslek çalışması olup, ticarî sayılmaz ve vergilendirme

(54)

36

bakımından şahıs şirketlerine ilişkin hükümler uygulanır” hükümlerinde, sözkonusu meslek çalışmalarının ticarî sayılmadığı açıklıkla ifade edilmiştir.

Bu hükümlerde yer alan, gerek aynı büroda birlikte çalışmanın, gerekse avukatlık ortaklığının ticarî sayılmayacağına ilişkin düzenlemeye kanaatimizce gerek bulunmamaktadır. Çünkü zaten Türk Ticaret Kanununda düzenlenen ticaret şirketleri dışında bir düzenleme yapılmaktadır. Ayrıca avukatlık, mesleğin münferiden icrasında mahiyeti neyse birlikte yürütülmesinde de aynıdır. Yani ister tek başına, ister ortaklık şeklinde olsun aynı meslekî faaliyetin icrası sözkonusudur. Sanki “birlikte çalışma olgusu işin içine girdiğinde, istenmedik bir biçimde faaliyetin mahiyeti değişmektedir de, bu ifadeyle bu değişimin önüne geçilmektedir” gibi bir anlam çıkmaktadır. Oysa avukatlık mesleğinin avukatlık ortaklığı şeklinde birlikte yapılması, mesleğin mahiyetini değiştirmez.

(55)

37

Birlikte çalışmak isteyen avukatların, kendi durumlarına ve aralarındaki ilişkinin özelliklerine ve örgütlenmede duyacakları ihtiyaca göre ortaklık modellerinden hangisini tercih etmelerinin kendileri için daha uygun olacağına kendi özgür iradeleriyle karar verebilmeleri gerekir. Ticaret hukuku alanı içerisinde yer alan bütün kurum ve kurallara karşı avukatlık adına aşırı bir hassasiyet gösterilerek karşı çıkılması kanaatimizce mesleğin gelişmesini olumsuz etkilemektedir. İleride şirketleşmede model konusuna ayrıntılı olarak değinilecek olmakla birlikte; serbest meslek niteliği konusunda ortaya konan görüşlerin örgütlenmeyi nasıl etkilediğine ilişkin olarak bu kadar işaret etmekle yetiniyoruz38.

Avukatlık Kanununun 11’inci maddesi avukatların kural olarak aylık, ücret veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik, esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan hiçbir işi yapamayacaklarını öngörmektedir. Burada sözkonusu

38 Bkz: İkinci Bölüm § 4, II.

(56)

38

edilen yasak, avukatların, avukatlık mesleği dışında tacirlik veya esnaflık anlamına gelecek başka bir işi yapamayacaklarına ilişkindir.

Avukatlık Kanununun “Avukatlıkla birleşebilen işler” başlıklı 12’nci maddesinin f) bendinde; “Anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık” avukatlıkla birleşebilen işlerden sayılmıştır. Burada kastedilen avukatların avukatlık faaliyetini bu şekilde yürütmeleri değil, avukatlık faaliyeti dışında bu sayılan statülere sahip olabileceğidir. Avukatların kendi meslekleri dışında diğer işler ve faaliyetlerle ilgili olarak bu statüleri elde edebilmelerine cevaz verilmesine karşılık, kendi mesleklerini icra etmelerinde ise, örneğin avukatlık anonim, limited ortaklıklarının ortağı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği gibi sıfatların sözkonusu olamamasının, çelişki oluşturabileceği düşünülmelidir.

(57)

39

Bütün bu açıklamalarımızla vardığımız sonuç şudur: Serbest meslek sayılan avukatlığın icra edildiği büro ile bir ticarî işletme arasında zıtlık değil, benzerlik vardır. Buradan hareketle biz avukatlığın ticarî bir faaliyet ve büronun da ticarî işletme olduğunu söylemiyoruz. Avukatlık mesleğinin temel işlevi hukukun yerine getirilmesine hizmettir. Avukatlığın birinci amacı kâr elde etmek olamaz. Yani avukatlık mesleği salt gelir elde etme amacıyla yapılan bir meslek değildir. Ancak avukatlığın asla ticari bir faaliyet olamayacağı hükmünden hareketle, ticaret hukuku alanına dâhil olan her kuruma avukatlık adına karşı çıkmak şeklindeki yaklaşım tarzını benimsemiyoruz. Çünkü bu yaklaşım avukatlık mesleğinin kurumsallaşarak daha fonksiyonel hale gelmesini ve dolayısıyla hukukun gerçekleşmesinde daha etkin bir konuma ulaşmasını engellemektedir.

“Avukatlık mesleğinin ticarîleşmesi”nden, avukatın mesleğini ifa ederken gelir elde etmeyi, meslekte hakka ve adalete hizmetin üzerine çıkartarak, birinci derecede öncelikli bir amaç haline getirmesi

(58)

40

anlaşılıyorsa, elbette avukatlık mesleği adına buna taraftar olunamaz. Ancak gelir elde etmenin meşruluğu dikkate alındığında, avukatın hakkın gerçekleşmesine, hukuka ve adalete hizmetinin yanısıra gelir de elde etmek istemesinde yadırganacak bir durum olmadığı söylenebilir.

Avukat, her şeye rağmen gelir elde etmeyi haline getirir, Avukatlık Kanununun 38’inci maddesinde düzenlenen İşin reddi zorunluluğu hallerinde dahi işi reddetmeyerek alıp yürütür ve mesleğini, haklıyı haksız, haksızı haklı göstermek için kullanırsa, işte asıl karşı çıkılması gereken şey budur39. Asla kabul edilmemesi gereken bu anlayış, avukatların şirketleşmesi durumunda sözkonusu olabileceği gibi, mesleğin bireysel olarak yürütülmesi halinde de sözkonusu olabilir. Aslında bu anlamdaki ticarîleşme, daha çok avukatın mesleğine bakışıyla yani meslek

39 Adnan EKİNCİ, mesleğin olumsuz imajını önemli bir sorun olarak görüyor: “Avukata, parayı veren düdüğü çalar, parayı almışsa suçluyu savunur, diye bakılır” (http://www.forumta.com/ve-eleman-arayanlar/81011-21-yuzyila-giremeyen-meslek.html) (Et. 20.06.2007).

(59)

41

etiğiyle ilgili olarak değerlendirilmesi gereken subjektif bir konudur. Kanaatimizce mesleğin kurallara bağlanmış kurumsal bir alt yapı içerisinde profesyonel bir şekilde yürütülmesi, hem mesleğin saygınlığını, hem de avukatlara duyulan güveni arttırır.

IV. AVUKATLIĞIN KAMU HİZMETİ NİTELİĞİ

Avukatlık Kanununun 1’inci maddesinde avukatlık mesleğinin niteliklerinden birisinin de "kamu hizmeti" olduğu ifade edilmiştir.

1136 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, avukatlığın kamu hizmeti olmasını öngören 1’inci maddenin, o sırada yürürlükte olan 1961 Anayasasının (1982 Anayasasının 128’inci maddesi hükmüne benzeyen) “Devlet ve öteki kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin gerektirdiği, asli ve sürekli görevler memur eliyle yürütülür” şeklindeki 117’nci maddesine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa

(60)

42

Mahkemesine açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesi, anılan maddenin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Danıştay’ın çeşitli kararlarında da avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olduğu vurgulanmıştır40.

Kamu hizmeti, kanunla kurulan ve kanunda kamu hizmeti olarak kabul edilen ve idare tarafından veya idarenin sıkı gözetimi, denetimi, buyruğu altında idarenin koyduğu çerçeve içinde özel kesim tarafından yürütülen kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik faaliyetler şeklinde tanımlanabilir41.

40 Örneğin; Danıştay 1. Dairesi avukatlığın kamu hizmeti olması sebebiyle, büro açma zorunluluğu öngörüldüğünden bahisle, işyeri açma harcına tâbi tutulamayacağına karar vermiştir (Dan. 1. Dairesi 1987/236 E. 1987/250, K. Dan. Der. 1988, S. 68-69, s. 140.

41 Kamu hizmetleri kavramı oldukça değişmiş, bir dönüşüm geçirmiştir. Kamu hizmetleri sadece devlet tarafından yürütülmez, özel kesim tarafından da yürütülebilir. Hattâ kamu hizmetlerinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi de zorunlu değildir. Ayrıntılı bilgi için bkz: GÜNDAY, Metin: İdare hukuku, B. 9, Ankara 2004, s. 293 vd; DURAN, Lûtfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 302 vd; GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut: İdare Hukuku, C. I, Ankara 2001, 541 vd.

(61)

43

Avukatın görevini gereği gibi yerine getirmemesinden veya avukatlık faaliyetinin kötü işlemesinden dolayı Adalet Bakanlığı gibi bir kamu idaresinin ve Türkiye Barolar Birliğinin ya da Barolar gibi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşunun, zarar gören kişinin zararını tazmin gibi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Sadece zarara sebebiyet veren avukata meslek kuruluşu tarafından disiplin cezası verilebilir (Av. K. m. 134 vd). Avukat mesleğini yaparken, devlet organları ve hattâ kendi meslek kuruluşları olan barolar dâhil dışarıdan her hangi bir talimat, etki veya baskıya karşı korunmamış ise, savunma hakkı kullanılamaz ve hak arama özgürlüğü ortadan kalkar. Buna göre avukatlık faaliyetinin bir kamu hizmeti olduğunu söylemeye imkân yoktur42.

42 SUNGURTEKİN ÖZKAN, kamu hizmeti ve kamusal görev ayrımı yaparak, kamu hizmeti ile kamusal görevin her zaman bir arada bulunmak zorunluluğu olmadığı, kamu hizmeti gören herkesin, kamu görevlisi olmak zorunluluğu da bulunmadığı, avukatın da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olmadığı ancak, kamusal görev niteliğinden şüphe duyulmayan yargılama faaliyetine ortak olduğu görüşündedir (SUNGURTEKİN ÖZKAN, Avukatlık Mesleği, s. 17).

(62)

44

Avukatın istediği işi alma, istediği işi almama, gerekçe göstermeksizin işi reddetme hakkı vardır (Av. K. m. 37). Oysa bir özel kişinin üstlendiği kamu hizmetini, yapmama veya reddetme hakkı yoktur.

Hak arama özgürlüğünün (AY m. 36) gerçekleşmesine çok önemli katkısı ile Avukatlık Kanununun çeşitli maddeleriyle avukatlara pek çok haklar ve ayrıcalıklar tanınmış ve önemli yükümlülükler ve yasakların getirilmiş olması gibi sebeplerle, avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti

sayıldığı söylenebilir43. Avukatlık mesleğinin kamu

İNANICI, avukatın kamu adına hareket etmesinden

sözetmekte ve bunu da devletin avukatı kavramına karşılık olarak kullanmaktadır. İNANICI’ya göre, modern anlamda kamu yoksa, avukatın kamu adına görev yapması düşünülemez. 20’nci yüzyılda modern toplumun çözülüşü beraberinde “kamu”nun da çözülüşünü getirmiş, artık “liberal” dönem sonrasında, ekonomi ideolojisi avukatlık alanını da kontrolü altına almış, avukatlık mesleği pazarın konusu haline gelmiş, ticarîleşmiştir. Bu anlamda avukatlık mesleğinde karakter farklılığı meydana gelmiştir (İNANICI, Haluk: 2000’li Yıllara Girerken Avukatlık Mesleği ve Geleceği, İBD, C. 74, S. 1-2-3, 2000, s. 100).

43 Örneğin, avukatların görev sırasında ya da yaptığı görevden dolayı, kendilerine karşı işlenen suçlar hakkında bu suçların, hâkimlere karşı işlenmesine ilişkin kurallar uygulanır (Av. K. m. 57). Avukatların, avukatlık görevlerinden dolayı veya

(63)

45

hizmeti niteliğinde sayılması sebebiyle avukat devletin bir memuru olarak kabul edilemez. Avukat, serbest meslek icra eden bir kişidir44.

görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı, haklarında açılacak soruşturmaya ve kovuşturmaya Adalet Bakanlığı izin verir (Av. K. m. 58, 59). Avukatlar, avukat sıfatıyla kendilerine verilen görev ve yetkiyi ihmal ederlerse, yetkilerini kötüye kullanırlarsa, tıpkı memurlar ve öteki kamu görevlileri gibi cezalandırırlar. Avukatların ücretleri asgari ücret tarifelidir. Adlî yardım bürosu tarafından görevlendirilen avukatın, avukatlık hizmetlerini yerine getirmesi yükümlülüğü vardır. Uyuşmazlıkların yargı organı önüne götürülmeden önce çözümlenmesi amacıyla, avukatlara tanınan uzlaşma isteme ve uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde de bir ilâm niteliğinde bir uzlaşma tutanağı tanzim etme yetkisi tanınmıştır. Bunun gibi avukatlara yargı organlarının, emniyet makamlarının diğer kamu kurum kuruluşları ile KİT, özel ve kamuya ait bankalar vs.nin avukatlara, görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olma ve avukatlara gereksinim duydukları, bilgi ve belgeleri sunma ve de bu belgelerin örneklerini verme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe aykırı davranmanın yaptırımı vardır (Bkz: Av K. m. 2, 35/A, 167 gibi).

44 CALP, A./ÜGE, H. Avukatlık Bir Amme Hizmeti Değildir, İstanbul 1948, s. 6 vd; ADAY, s. 38; SUNGURTEKİN ÖZKAN, Avukatlık Mesleği, s. 9; GÖKCAN, Hasan Tahsin: Açıklamalı Avukatlık Yasası, Görev Suçları, Kovuşturma ve Hukukî Sorumluluk; Ankara 2001, s. 228.

(64)

46

V. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI

“Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” (Av. K. m. 1/II)45 .

Avukatın bağımsız olması, müvekkili ile arasında bulunması zorunlu olan özel güven ilişkisinin kurulmasını ve avukatın güvenilirliğini sağlayacaktır.

Müvekkilin, devlet ile bağımlılık ilişkisi46 içinde

bulunan avukata, onun gerektiğinde devlet karşısında

45 Alman Avukatlık Kanunu § 2’nin (1) No’lu bendinde de avukatın serbest meslek icra ettiği belirtilmiştir. Alman Avukatlık Kanunu § 1’de, avukat, yargının bağımsız bir organı olarak nitelenmekte, öte taraftan avukatlık Alman Anayasasının 12/I’inci maddesi hükmündeki kamusal mesleklerden biri olarak kabul edilmektedir. İsviçre’de de, öğreti ve uygulama öteden beri avukatı, memuriyet ilişkisi içinde bulunmayan ve buna bağlı olarak da memur hukukuna özgü sadakat yükümüne tâbi olmayan serbest meslek mensubu olarak nitelemektedir (SUNGURTEKİN ÖZKAN, Avukatlık Mesleği, s. 43. dn. 135).

46 Mesleğe kabul şartlarının ana hatlarıyla belirlenmesi, şartlardaki eksiklik halinde mesleğe kabul edilmeme veya sonradan şartlarda eksiklik söz konusu olursa meslekten çıkarılma, gibi hususlar devletin kurallarıyla belirlenecektir. Ancak mesleğe kabulde devletin takdir hakkı bulunmaması (Av. K. m. 3, 5), avukat bağımsızlığının bir gereğidir (SUNGURTEKİN ÖZKAN, Avukatlık Mesleği, s. 48).

(65)

47

kendisinin menfaatlerini koruyacağı konusunda güven duyabilmesi imkânsızdır.

Avukatın meslekî yükümlülüklerini kanunlara uygun olarak yerine getirebilmesi, onun, bağımlılığın her türünün dışında olmasını gerektirir. Avukatın daha başlangıçta işi alması ve ardından aldığı işi takip edip sonuçlandırması sırasında üstlendiği görevleri yerine getirmesinde, doğrudan doğruya ya da dolaylı bir kısıtlama, baskı ya da müdahaleye maruz kalmaksızın, bağımsızlığını garanti eden, eşitliğe dayalı, adlî, idarî, hukukî ilkelerin konulması ve bunlara uyulması zorunludur. Bu da avukatın iş sahibine, meslek örgütüne, devlete ve topluma karşı bağımsız olması anlamına gelmektedir47.

Avukat müvekkiline karşı bağımsız olmalıdır. Bu da, onun faaliyetini kendi özgür kararına göre belirleyebilmesi yanında, müvekkilinin talimatlarıyla

47 GÜNER, Avukatlık Hukuku, s. 78.

(66)

48

bağlı olduğu gerçeğinin telif edilmesini gerektirir48. Müvekkiline karşı da serbestçe karar verebilen avukat, müvekkilinin menfaatlerini korumanın yanısıra,

48 Asıl olan müvekkilin talimatlarına uyulmasıdır. Çünkü vekilin iradesinin üzerinde müvekkilin iradesi bulunmaktadır ve vekilin karar verme serbestîsi sınırlanmıştır. Bu durum menfaatler dengesine de uygundur. Zira, avukatın yaptığı masraflar, alınan önlemler bakımından başarı rizikosunu nihayetinde taşıyan müvekkildir. Ancak, avukatlık gibi bilimsel esaslara göre yürütülen, uzmanlık isteyen mesleklerde, müvekkilin talimat verebilme imkânı son derece sınırlıdır. Zira çoğu kez müvekkilin hukuk bilgisi ya hiç yoktur veya son derece az vardır. Avukat sadece müvekkilinin talimatlarını yerine getiren kişi değildir; o kendi kanaatine göre üstlendiği işi yürütmek durumundadır. Bu sebeple avukatın müvekkil talimatlarıyla bağlı olmasını, bu talimatlar meslekî yükümlülüklerin ihlâli anlamına geldiği oranda, onların gereklerini yerine getirmek zorunda olmamak şeklinde anlamak doğru olacaktır. Müvekkilin açık talimatına aykırı faaliyette bulunma yasağı ile müvekkil talimatlarına aktif şekilde uyma yükümlülüğü birbirinden farklı hususlardır. İlkine titizlikle uyulması gerekir ve uyulmaması tazminat yükümlülüğü doğurur. İkincisi bakımından ise kanunî birkaç istisna dışında, müvekkil talimatları dâhilinde hareket etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Avukat, meslekî yükümlülüklerinin ihlâli sonucu doğuracak olan müvekkil talimatları yerine getirmek zorunda değildir. Avukatın ücretini müvekkilden alması da, onun bağımlı olmasını gerektirmez (Bkz. GÜNERGÖK, s. 55).

Referanslar

Benzer Belgeler

The patients were then asked to complete 6 question- naires under the supervision of a diabetes nurse: the Fatigue Impact Scale (FIS), Fa- tigue Severity Scale (FSS), Beck Depression

Kendisi y›llar sonra, karfl›s›nda bir Türk konu¤unun bulunmas›yla, y›llar önce, Türkiye Cumhuriyetinin 10 uncu y›l›nda, Türkiye Büyük Millet Meclisi kar-

Aşağıda TZY ile geleneksel lojistik arasında önemli dört ayrım verilmiştir (Sultanov, 2010). Tedarik zinciri satın alma, üretim, finans, pazarlama, dağıtım gibi

lamlı olan farklılıkları saptamak için p<0,05 anlamlılık düzeyindeki normal dağılım gösteren değişkenler için tek yönlü varyans analizi (ANOVA) ve

[r]

[r]

İleri evre meme kanserlerinde cilt metastazlarında uygun elektron seçimi ve modern radyoterapi teknikleri ile bu olgumuzda olduğu gibi iyi sonuçlar