T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
ALACAKLININ VE BORÇLUNUN TALEBİ İLE
DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLÂS
YÜKSEK LİSANS TEZİ
HAZIRLAYAN CİHANGİR YILDIZ
DANIŞMAN
YRD.DOÇ.DR. RECEP AKCAN
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
ALACAKLININ VE BORÇLUNUN TALEBİ İLE
DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLÂS
Yüksek Lisans Tezi
Hazırlayan Cihangir Yıldız
Danışman
Yrd.Doç.Dr. Recep Akcan
Tez Jürisi :
Prof.Dr.Ömer Ulukapı
Doç.Dr. M. Fatih Uşan
Yrd.Doç.Dr. Recep Akcan
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER……….I KISALTMALAR………...IV BİBLİYOĞRAFYA……...………VI GİRİŞ……….1 BİRİNCİ BÖLÜM İFLASA TABİ OLAN KİŞİLER VE İFLAS YOLLARI § 1. İFLASA TABİ OLAN KİŞİLER... 14
§ 2. GENEL OLARAK İFLAS YOLLARI ... 21
A- GENEL OLARAK ...21
B- TAKİPLİ (ADİ-GENEL) İFLÂS ...22
C- KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS İFLAS YOLU ...23
D- DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLAS (TAKİPSİZ İFLAS)...24
I- Alacaklının Talebi İle Doğrudan Doğruya İflâs ...25
II- Borçlunun Talebi İle Doğrudan Doğruya İflas...25
III- Sermaye Şirketlerinin ve Kooperatiflerin Doğrudan Doğruya İflâsı ...26
IV- Bankaların, Ortak Ve Yöneticilerinin İflası ...29
1- Genel Olarak...29
2- Bankaların İflâsı ...30
3- Ortak Ve Yöneticilerinin İflası ...33
V- Terekenin İflas Hükümlerine Göre Tasfiyesi ...35
1- Reddedilen Mirasın Tasfiyesi...36
2- Mevcudu Borca Yetişmeyen Terekenin Tasfiyesi ...36
3- Terekenin Tasfiyesi Usulü ...36
VI- Sermaye Piyasası Kurumlarının İflâsı ...38
§ 1. GENEL OLARAK ALACAKLININ TALEBİ İLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLAS... 40
§ 2. ALACAKLININ TALEBİ İLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLAS SEBEPLERİ ... 41
A- İCRA VE İFLÂS KANUNU m.177/1’DE DÜZENLENEN HALLER...41
I- Borçlunun Malum İkametgahının Belli Olmaması ...41
II- Borçlunun Taahhütlerden Kurtulmak Maksadıyla Kaçması...43
III- Borçlunun Alacaklının Haklarını İhlal Eden Hileli Davranışlarda Bulunması Veya Bunlara Teşebbüs Etmesi...46
IV- Borçlunun Haciz Yolu İle Yapılan Takip Sırasında Mallarını Saklaması...50
B- BORÇLUNUN ÖDEMELERİNİ TATİL ETMİŞ OLMASI ...52
C- KONKORDATO İLE İLGİLİ BİRTAKIM HALLERİN ORTAYA ÇIKMASI ...56
I- Genel Olarak ...56
II- Konkordato Mühletinin Kaldırılması ...60
III- Konkordatonun Tasdik Edilmemesi...61
IV- Konkordatonun Feshi...63
D- UZLAŞMA YOLUYLA YENİDEN YAPILANDIRMANIN FESHİ VE İHLALİ ...64
I- Genel Olarak Yeniden Yapılandırma Kavramı ...64
1- Genel Olarak...66
2- Yeniden Yapılandırma Projesinin İhlali...67
3- Yeniden Yapılandırma Projesinin Feshi ...68
E- İLAMA DAYANAN ALACAĞIN İCRA EMRİ İLE İSTENDİĞİ HALDE ÖDENMEMESİ ...69
I- Genel Olarak ...69
II- Alacaklın İlâm Niteliğindeki Belgelerden Birine Dayanması ...72
III- İlâmın Kesinleşip Kesinleşmemesi Gerektiği Sorunu ...74
F- KOLLEKTİF VE KOMANDİT ŞİRKET ORTAKLARININ İFLÂSI ...76
I- Genel Olarak ...76
II- Şirkete Tebliğ Edilen İcra Emrine Rağmen Borcun Ödenmemesi...78
III- Verilen Depo Kararının Ortaklara Tebliği...80
G- SERMAYE ŞİRKETİNİN BORCA BATIK OLMASI...82
§ 3. ALACAKLININ TALEBİ İLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLÂS USULÜ ... 85
A- İFLÂS DAVASINDA GÖREV VE YETKİ...85
I- Görev ...85
II- Yetki ...86
B- İFLÂS DAVASININ AÇILMASI VE İNCELENMESİ...88
I- Davanın Tarafları ...88
II- Yargılama Usulü ...88
C- MUHAFAZA TEDBİRLERİ...91
I- Genel Olarak ...91
II- Borçlunun Mallarının Defterinin Tutulması...92
III- Defter Tutmadan Başka Muhafaza Tedbirleri ...92
D- İFLÂS KARARI VE KANUN YOLLARI ...93
I- İflâs Kararı...93
II- Kanun Yolları ...94
§ 1. GENEL OLARAK BORÇLUNUN TALEBİ İLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLAS... 96
A- İFLÂS TALEBİNDE BULUNABİLECEK KİMSELER...96
B- İFLÂSA TABİ KİŞİLER ...97
C- TÜRLERİ...98
§ 2. BORÇLUNUN TALEBİ İLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLÂS SEBEPLERİ ... 98
A- İHTİYARİ İFLÂS TALEBİ (BORÇLUNUN KENDİ İFLÂSINI İSTEMESİ)...98
B- ZORUNLU İFLÂS TALEBİ (BORÇLUNUN İFLÂSINI İSTEMESİNİN ZORUNLU OLMASI)...101
I- Zorunlu İflâs Halleri...101
1- İcra ve İflâs Kanunu m.178/3 de Düzenlenen Hal...102
2- İcra ve İflâs Kanunu m.179 da Düzenlenen Hal ...103
II- İflâs İçin Aranacak Şartlar...104
C- BORÇLUNUN İFLÂSINI İSTEMESİNİN ÇEKİŞMESİZ YARGIYA TABİ OLUP OLMADIĞI SORUNU...106
§ 3. BORÇLUNUN TALEBİ İLE DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLÂS USULÜ ... 108
A- İFLÂS DAVASINDA GÖREV VE YETKİ ...108
I- Görev ...108
B- İFLÂS DAVASININ AÇILMASI VE İNCELENMESİ...109
I- İhtiyari İflâsta ...109
II- Zorunlu İflâsta...111
C- MUHAFAZA TEDBİRLERİ...112
D- İFLÂS KARARI VE KANUN YOLLARI ...113
I- İflâs Kararı...113
II- Kanun Yolları ...113
SONUÇ... 115
EKLER ... 120
DİLEKÇE ÖRNEĞİ 1 (Alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflâsta)...121
DİLEKÇE ÖRNEĞİ 2 (Borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflâsta)...122
KISALTMALAR CETVELİ
ABD : Ankara Barosu Dergisi AD : Adalet Dergisi
AHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AT : Avrupa Topluluğu
AYM. : Anayasa Mahkemesi
b. : bent
Batıder : Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Dergisi BDDK : Bankacılık Düzenleme Ve Denetleme Kurulu BK : Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız C. : Cilt cüm. : cümle D. : Dergi dn. : dipnot E. : Esas no f. : fıkra
GSÜHF : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD : Yargıtay Hukuk Dairesi
HGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İİK : İcra ve İflâs Kanunu
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K.• : Kanun Karş. : Karşılaştırınız Koop. : Kooperatif m. : madde∗ MK : Medeni Kanun
• Bu kısaltma Yargıtay kararlarında yer almışsa “karar no” olarak anlaşılmalıdır.
∗ “m.” Kısaltması İcra ve İflâs Kanunu hükümlerini belirtir. Başka bir kanundan bahsediliyorsa
RG : Resmi Gazete
s. : sayfa
S. : Sayı
sK. : Sayılı Kanun
SPK : Sermaye Piyasası Kanunu
SÜHF : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TCK : Türk Ceza Kanunu
TMSF : Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu TTK : Türk Ticaret Kanunu
Ü. : Üniversite vd. : ve devamı
VVMT : Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet Ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
Yön. : Sermaye Şirketleri Ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasına Dair Yönetmelik
BİBLİYOĞRAFYA
∗∗∗∗Akcan, Recep : Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999. Altay, Sümer : Konkordato Ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, C.II, İstanbul 2005
(Altay-Konkordato).
Altay, Sümer : Genel Olarak İflâs Davaları Ve İflâsta Paylaştırmanın Esasları (Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, s.891 vd., İstanbul 2003) (Altay-iflâs).
Ansay, S. Şakir : Hukuk İcra Ve İflâs Usulleri, Ankara 1960. Arkan, Sabih : Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2005.
Arar, Kemal : İcra Ve İflâs Hükümleri, C.II, İflâs, Ankara 1982. Arslan, İbrahim :Şirketler Hukuku Bilgisi, Konya 2002.
Arslan, İ.Yılmaz /Ergün, Mevci
: Ticaret Hukuku, Bursa 2005.
Arslanlı, Halil : Kollektif Ve Komandit Şirketler, İstanbul 1960. Atalay, Oğuz : Anonim Şirketlerin İflâsı, Ankara 1993.
Atan, Turhan : Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketlerde İdare Meclisi Azalarının Hukuki Mesuliyeti, Ankara 1967.
Ayan, Mehmet : Miras Hukuku, Konya 2003.
Balcı, Şakir : İflâsın Ertelenmesi, İzmir 2005 (Balcı-Erteleme).
Balcı, Şakir : Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma, İzmir 2006 (Balcı-Yeniden yapılandırma).
Başöz, Lütfü/ Çakmakçı, Ramazan
: İcra ve İflâs Kanunu, İstanbul 2003.
Bekar, Gülay : Doğrudan Doğruya İflâs Yolu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 1999.
Belgesay, Mustafa Reşit
: İcra Ve İflâs Kanunu Şerhi, 4.B, İstanbul 1954 (Belgesay-Şerh). Belgesay, Mustafa Reşit
: İcra Ve İflâs Kanunu, C.II, İstanbul 1933 (Belgesay-İİK). Berkin, Necmeddin : İflâs Hukuku, İstanbul 1972 (Berkin-İflâs).
Berkin, Necmeddin : Kollektif Şirketler Ve Gayri Mahdut Mesuliyetli Şirketlerin İflâsı (İleri Hukuk D., S.55, s.867-870) (Berkin-Şirketlerin İflâsı).
Çavdar, Seyit/Biçkin, İnci
: İflâs Ve İflâsın Ertelenmesi, Ankara 2006.
Çevik, Orhan : Anonim Şirketler, Ankara 1988.
Dalamanlı, Lütfü : Miras Hukuku Ve Tatbikatı, İstanbul 1983.
Dirikkan, Hanife : Tacirler Arası İhbar Ve İhtarlar (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fakültesi D., C.4, S.1, 2002, s.39 vd.).
Doğrusöz, A. Bumin : İflâs Etmek Suç Mudur?, 2004,
http://www.turmob.org.tr/turmob/basin/07-10-2004(1).htm (10.02.2007, durum).
Doğanay, İsmail : Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, m.1-419, İstanbul 2004.
Domaniç, Hayri : Ticaret Hukukunun Genel Esasları, İstanbul 1988 (Domaniç-Ticaret). Domaniç, Hayri : Adi, Kollektif Ve Komandit Şirketler, İstanbul 1988 (Domaniç-Şirketler). Ercan, İbrahim : 5092 Sayılı Kanun İle İcra ve İflâs Kanunu’na Eklenen Sermaye Şirketleri
İle Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması Kurumu (SÜHF, C.12, S.1-2, 2004).
Eriş, Gönen : Uygulamalı İflâs Ve Konkordato Hukuku, Ankara 1991 (Eriş-İflâs). Eriş , Gönen : Gerekçeli Açıklamalı İçtihatlı İcra Ve İflâs Kanunu, Ankara 2005
(Eriş-İİK).
Eriş, Gönen : Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme Ve Şirketler, C.II, m.174-556 (Eriş-TTK).
Erdönmez, Güray : Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordatoda Alacaklılar Kurulunun Görev ve Yetkileri (GSÜHF, S.1, s.199 vd., 2003).
Erem, Turgut : Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Hukuku Prensipleri, C.II, İstanbul 1960.
Erem, Faruk : Taksiratlı Ve Hileli İflâs (AD., 1956, S.10, s.1063-1079). Ergün, Mevci : Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları, Ankara 1989.
Gören, Ömer :İflâsın Ertelenmesi Kurumunda Kavramların Amaca Uygun Yorumlanmasına Dair Bir Öneri (ABD, S.1, s.196 vd., 2007).
Günel, Y. Mete :İflâsın Ertelenmesi Kararları (Bankacılar Dergisi, S.59, 2006, http://www.tbb.org.tr/turkce/dergi/dergi59/mete.pdf)(10.02.2007,durum) .
Gürdoğan, Burhan : İflâs Hukuku Dersleri, Ankara 1966 (Gürdoğan-İflâs).
Gürdoğan, Burhan :Kollektif Şirketlerin Ve Ortaklarının İflâsı (AHFD,1960, C.XVII,S.1-4, s.389-401) (Gürdoğan-şirketler).
İmregün, Oguz : Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, İstanbul 1989 (İmregün-Ticaret). İmregün, Oguz : Kara Ticareti Hukuku Dersleri, İstanbul 1991 (İmregün-Kara Ticareti). İmregün, Oğuz : Kollektif Komandit Ve Sermeyesi Paylara Bölünmüş Komandit Ortaklıklar,
İstanbul 1989 (İmregün-Ortaklıklar). İnal, Nihat : Miras Davaları, Ankara 2005.
İnal, Tamer : Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2004.
İpekçi, Nizam : İcra Ve İflâs Kanunu Tatbikatı, Ankara 2004 (İpekçi-İİK).
İpekçi, Nizam : İcra Mahkemeleri Tatbikatı Ve İcra İflâs Suçları, Ankara 2005 (İpekçi-İflâs suçları).
İyilikli, Ahmet Cahit : Bankaların İflâsı Ve İflâs İdaresi, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2001.
Kaçak, Nazif : İcra Ve İflâs Kanunu Şerhi, Ankara 2003 (Kaçak-İİK). Kaçak, Nazif : İcra Ve İflâs Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 2006 (Kaçak-II). Kaçak, Nazif : İcra Ve İflâs Suçları, Ankara 2006 (Kaçak-İflâs suçları). Karahan, Sami : Ticari İşletme Hukuku, Konya 2001.
Karayalçın, Yaşar : Ticaret Hukuku, Ankara 1968.
Kuru, Baki : İcra Ve İflâs Hukuku, C.III, Ankara 1993 (Kuru-III).
Kuru, Baki : İcra Ve İflâs Hukuku El Kitabı, İstanbul 2006 (Kuru-Elkitabı). Kuru, Baki : İflâs Ve Konkordato Hukuku, Ankara 1971 (Kuru-İflâs).
Kuru, Baki : Türk Hukukunda İflâsa Tabi Olan Şahıslar (Makaleler, 769 vd., İstanbul 2006) (Kuru-İflâsa Tabi Şahıslar).
Kuru, Baki : Ticareti Terk Eden Tacirlerin Tabi Bulunduğu Hükümler (Makaleler, 785 vd., İstanbul 2006) (Kuru-Tacirler).
Kuru, Baki : Pasifi Aktifinden Fazla Olan Sermaye Şirketlerinin İflâsı (Makaleler, İstanbul 2006) (Kuru-Sermaye).
Kuru, Baki : Şahıs Şirketleri Ve Ortakların İflâsı, Ankara 1963 (Kuru-Şahıs). Kuru, Baki : Nizasız Kaza, Ankara 1961 (Kuru-Nizasız kaza).
Kuru, Baki : İflâs Talebi ve Davasında Yetki (Salahiyet Kaideleri) (İmran Öktem’e Armağan, s.511 vd., Ankara 1970) (Kuru-yetki).
Kuru, Baki : İcra Ve İflâs Kanunu Değişikliği Hakkında Düşünceler, Ankara 1962 (Kuru-Değişiklik).
Kuru/ Arslan/Yılmaz : İcra Ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2004 (Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra). Kuru/ Arslan/Yılmaz : Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2004
(Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul).
Mimaroğlu, S.K. : Ticaret Hukuku, C.I, İşletme Hukuku, Ankara 1978. Musaballı, Aydın : İflâsın Ertelenmesi Şartları,
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_240.htm (8.1.2007, durum). Muşul, Timuçin : İcra Ve İflâs Hukuku, 2005 (Muşul-İflâs).
Muşul, Timuçin : Gerekçeli, Notlu, İçtihatlı İcra Ve İflâs Kanunu, 2004 (Muşul-İİK). Olgaç, Senai : İçtihatlarla Tatbikatımızda İcra Ve İflâs Kanunu, C.II, İstanbul 1974.
Onsun, Kemal Şükrü : İflâsa Tabi Şahıslar (ABD, 1949, S.64-65-67, s.12-21, 8-22, 1950, s.68-69).
Öğütçü, A.Tahir/ Çitoğlu, Ali
: Uygulamalı İcra Ve İflâs Kanunu, 1977. Özgenç, İzzet : Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2006. Özkan, Hasan : İcra Ve İflâs Davaları Ve Tatbikatı, Ankara 2004. Özmen, Remzi : Gerekçeli İcra Ve İflâs Kanunu, Ankara 2003.
Öztek, Selçuk : İflâsın Ertelenmesi (Bankacılar Dergisi, S.59, 2006, http://www.tbb.org.tr/turkce/dergi/dergi59/selcuk.pdf)
(10.02.2007,durum).
Öztın, Şennur : Ticari Şirket Yetkililerinin Cezai Sorumlulukları (Yaklaşım D., S.147, s.297 vd., 2005).
Öztrak, Senay : Bankaların Ve Özel Finans Kurumlarının İflası, http://www.bddk.org.tr/turkce/yayinlarveraporlar/sunumlar/banka_iflasi.d oc (10.09.2006, durum).
Pekcanıtez, Hakan : Anonim Ortaklıkların İflâsı, Ankara 1991. Pekcanıtez, H. /Atalay, O./Özekes, M.
: İcra Ve İflâs Hukuku Temel Bilgiler, Ankara 2003.
Peker, Ö. Lütfi : İcra Ve İflâs Hukukunda Doğrudan Doğruya İflâs, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya 1997.
Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu
: Ortaklıklar Ve Kooperatifler Hukuku, İstanbul 2001. Poroy/ Yasaman : Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2001.
Poroy, Reha : Ticari İşletme Hukuku, 1987.
Postacıoğlu, E. İlhan : Konkordato, İstanbul 1965 (Postacıoğlu-Konkordato). Postacıoğlu, E. İlhan : İflâs Hukuku İlkeleri, C.I, İstanbul 1978. (Postacıoğlu-İflâs).
Postacıoğlu, E. İlhan : İflâsın Mahiyeti, Doğrudan Doğruya İflâs Halleri ve Katiyet Peyda Etmemiş İlâmlara 177/4 Ün Tatbik Edilip Edilemeyeceği (İHFM, 1950, C.XVI, S.1-2, s.475-479) (Postacıoğlu-İflâsın Mahiyeti).
Sayhan, İsmet : Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamaması Sonucu Olarak İflâs Ve İflâsın Ertelenmesi (Batıder, C.23, S.1, s.77 vd.).
Süphandağ, Yavuz : İcra Ve İflâs Hukukunda Uygulamalar, Ankara 2006. Şimşek, Edip : Uygulamalı İcra Ve İflâs Kanunu, 1989.
Tanrıver, Süha : Konkordato Mühletinin Kaldırılması, Makalelerim 1985-2005, 317 vd., Ankara 2005 (Tanrıver-Mühletin kaldırılması).
Tanrıver, Süha : Konkordatonun Tasdiki Şartı Olarak Dürüstlük Koşulu (Makalelerim 1985-2005, 303 vd., Ankara 2005) (Tanrıver-Dürüstlük koşulu).
Tanrıver, Süha : Konkordato Komiseri, Ankara 1993 (Tanrıver-Komiser). Tanrıver, S./ Deynekli, A.
: Konkordatonun Tasdiki, Ankara 1996. Ulukapı, Ö./Akcan, R.
: İcra ve İflâs Kanunu, Konya 2005.
Ulukapı, Ömer : İcra ve İflâs Hukuku, Konya 2007 (Ulukapı-İflâs).
Ulukapı, Ömer : İcra ve İflâs Hukuku Uygulamaları, Konya 2001 (Ulukapı-Uygulamalar). Ulukapı, Ömer : Konkordatonun Feshi, Konya 1998 (Ulukapı-Konkordato).
Ulukapı, Ömer : Konkordatonun Sonuçları (SÜHF, C.8, S.1-2, s.9 vd., 2000) (Ulukapı-Konkordato sonuçları).
Ulukapı, Ömer : Konkordatonun Tasdikten Önceki Sebeplere Dayanarak Feshi (ABD, S.1, s.96 vd., 1996) (Ulukapı-Fesih).
Ulukapı, Ömer : Konkordatonun Feshinde Görevli Mahkeme (ABD, S.1, s.100 vd., 1996) (Ulukapı-Görev).
Ulukapı, Ömer : Bilirkişi Raporu Ve Bilirkişi Raporunun Delil Olarak Değeri (SÜHF, C.9, S.3-4, s.197 vd., 2001) (Ulukapı-Bilirkişi).
Umar, Bilge : İcra Ve İflâs Hukukunun Tarihi Gelişmesi Ve Genel Teorisi, İzmir 1973. Uyar, Talih : Taksiratlı Ve Hileli İflâs Suçu (AD., 1976, C.LXVII, S.1-2, s.146-153)
(Uyar-Hileli iflâs).
Uyar, Talih : Gerekçeli Notlu İçtihatlı İcra Ve İflâs Kanunu (158-234), C.IV, İzmir 1997 (Uyar-IV).
Uyar, Talih : Gerekçeli Notlu İçtihatlı İcra Ve İflâs Kanunu, C.I, İzmir 1996 (Uyar-I). Uyar, Talih : Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolu İle Takiplerde Beş Gün Süreli
Şikayet (İBD., C.63, S.7-8-9, 412 vd., 1989) (Antalya Barosu D., S.39, s.48 vd. 2001) (Uyar-Şikayet).
Ünsal, Gülen : 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu (BDDK, Ankara 2006, http://www.bddk.org.tr/turkce/yayinlarveraporlar/yayinlar/bankacili_kanu nu.pdf ) (05.03.2007, durum).
Üstündağ, Saim : İflâs Hukuku, İstanbul 1991. Westbook, Jay Lawrence
: Budak, Ali Cem (çeviren); Amerika Birleşik Devletlerinde Şirket Kurtarma, Türk, İngiliz, Amerika Hukuklarında İşletmelerin Ödeme Güçlüğü Sorunları Ve Banka İlişkileri Sempozyumu, İstanbul Sanayi Odası, Marmara Üniversitesi AT. Enstitüsü Sempozyumu, İstanbul 1993.
Yasaman, Hamdi : Banka Yönetici Ve Ortaklarının Şahsi İflâslarına İlişkin Güncel Sorunlar ve 5020 sK. İle Getirilen Değişiklikler (GSÜHF, S.2, s.133 vd, 2003).
Yılmaz, Ejder : Borçlunun İhtiyarı İle Kendi İflâsını İstemesi Durumunda Mahkemenin .İnceleme Yetki, (ABD, 1985, S.1, s.22-34) (Yılmaz-İhtiyari iflâs).
GİRİŞ
Hızla artan nüfus ve küreselleşmeyle birlikte dünya artık ticari işlemlerin hızlandığı herkesin bir şekilde bu işleyişe iştirak ettiği bir yer haline geldi. İnsanlar bakkal kültürünü bırakıp, daha kitlesel ve sermaye odaklı bir alışveriş kültürüne adapte olmaya çalışırken, ticari güven oldukça önem kazandı. Artan bu ticari potansiyelle birlikte elbette bir takım problemlerde artış gösterdi. Kötü niyetli bazı insanlar, altından kalkamıyacakları borç ve vaad yükü altına girdi veya kötü niyetli olmasalar bile ekonomik dalgalanmalar neticesinde borçlarını ödeyemeyecek duruma düştüler.
Bunun neticesi elbette hak sahibi olan alacaklıların mağduriyetleri oldu. İşte bu sebeple ihkak-ı hak gibi toplumu kaosa sürükleyecek bir önleme izin verilmeksizin, devlet gücü ile hak sahiplerinin haklarını almaları, medeni toplumlarda kanuni (yazılı) birtakım düzenlemelerle sağlanmaya çalışılıyor. İcra ve iflas hukuku adını verdiğimiz, cebri icra (cüzi icra-külli icra), hak sahiplerinin haklarını devlet gücü ile almalarını ve böylece toplumsal düzenin bozulmasını engelliyor. Bizim ele aldığımız tez konusu da icra ve iflas hukukunun küllü icra kısmını oluşturan iflas hukukunun bir bölümüdür.
Bilindiği gibi iflas prosedürü bir takım şartlara bağlanmıştır. Genel olarak bu şartlar, iki kısımda incelenir. Birincisi, takipli iflas yolu dediğimiz kısımdır ki; borçlu önce bir ödeme emri ile icra dairesince borcunu ödemeye zorlanır. Bu aşamada borç ödenmezse ticaret mahkemesine gidilir ve mahkeme iflas isteminin kabulüne karar verir. Bu yol takipli (genel-adi) iflas yoludur. Ve iflas dediğimizde aklımıza ilk gelen yol da budur. Kural olan, bu yolun takip edilmesidir. Şu kadar ki bu yol bir hayli uzun ve sıkı bir prosedüre tabidir.
İkincisi doğrudan doğruya yani takip gerektirmeyen bir iflas yoludur ki; biz buna “doğrudan doğruya iflâs yolu” diyoruz. Bu iflas yolu, istisnai bir yol olup, kanun koyucu tarafından ayrıca ve açıkça düzenlenmemişse uygulanamaz. Bu iflas yolunda, öncelikle ve sadece ticaret mahkemesine başvurmak yeterlidir. Bu
iflâs yolu İcra ve İflâs Kanunu’nun 177 ilâ 180’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Hatta İcra ve İflâs Kanunu’nun yeniden yapılandırmaya ilişkin hükümlerinde de (m.309/s, m.309/t) doğrudan doğruya iflâsla ilgili yeni hükümler vardır. Ayrıca muhtelif kanun metinlerinde de bu yönde düzenlemeler yapılmış ve istisnalar artırılmıştır (TTK.m.180/2-m.182/1, 5411 sK.m.106-m.110, SPK.m.46/h).
Bu çalışmada incelememizi m.177, m.178 ve m.309/s ile m.309/t çerçevesinde yapacağız. Ayrıca alacaklı ve borçlu sıfatına sahip olmaları bakımından borca batık sermaye şirketlerinin de doğrudan doğruya iflâsı (m.179) ile kollektif (ve komandit) şirket ortaklarının iflâsı da (TTK.m.180, m.182) tez konumuzun içinde değerlendirilmiştir.
Bu çerçevede birinci bölümde, genel olarak iflâs hukuku kavramı, iflâsın sebebi, iflâsa tabi olanlar ve tüm iflâs yolları ayrıntısına girilmeden anlatılmıştır. İflâs yollarının bir bütün halinde anlatılmış olması, tez konumuz olan “Alacaklının ve Borçlunun Talebi ile Doğrudan Doğruya İflâs” yolunun, doğrudan doğruya iflâs yolu içindeki yerini daha netleştirecektir kanaatindeyiz.
İkinci bölümde öncelikle m.177 (ayrıca; m.309/s, m.309/t, TTK.m.180, m.182, İİK.m.179) çerçevesinde alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflâs sebepleri anlatılacak ve fazla ayrıntısına girilmeden usule ilişkin bilgilerde yer alacaktır. Zira tezimizin asıl amacı doğrudan doğruya iflâs sebeplerini açıklamaktır.
Üçüncü bölümde ise m.178 çerçevesinde borçlunun talebi ile doğrudan doğruya iflâs sebepleri anlatılacak ve yine ayrıntısına girilmeden usule ilişkin bilgiler yer alacaktır.
Son olarak, sonuç kısmında ise tartışmalı olan hususlarla ilgili kanaatlerimiz ve tekliflerimiz yer alacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
İFLASA TABİ OLAN KİŞİLER VE İFLAS YOLLARI
§ 1. İFLASA TABİ OLAN KİŞİLER
Cebri icra, borçların (hakların) devlet kuvveti yardımı ile yerine getirilmesidir (ifa edilmesidir). İki tür cebri icra vardır ki bunlar; cüz’i (ferdi) icra ve külli (toplu) icra, yani iflastır1.
İlamsız (genel) veya kambiyo senedine dayanan ve ilâmlı haciz yoluyla takipler ile taşınır veya taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipler, cüz’i icra içine yer alır. İflâs ve konkordato2 ise, külli icra yollarıdır. Cüzi’lik ve küllilik hem tatmin edilecek alacaklılar (subjektif unsur) ve dolayısıyla alacaklar bakımından hem de tasfiyeye tabi tutulacak borçlu malları (objektif unsur) açısından söz konusudur3.
Bir borçlu hakkında iflâsa4 karar verebilmek için iflâs sebebinin mevcut olması gerekir. Yani, iflâs sebebinin bulunması halinde, borçlunun malvarlığının iflâs yolu ile takibi ve tasfiyesi söz konusu olacaktır5.
1 Kuru, Baki : İcra Ve İflâs Hukuku, C.III, Ankara 1993, s.2595; Kuru, Baki : İcra Ve İflâs
Hukuku Elkitabı, İstanbul 2006, s.920; Kuru/ Arslan/ Yılmaz : İcra Ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2004, s.493.
2 Ulukapı, Ömer : Konkordatonun Sonuçları, (SÜHF, C.8, S.1-2, s.9 vd., 2000, s.9). 3
Muşul, Timuçin: İcra Ve İflâs Hukuku, 2005, s.934; Ansay, S. Şakir : Hukuk İcra ve İflâs Usulleri, Ankara 1960, s.196; Arar, Kemal : İcra Ve İflâs Hükümleri, C.II, İflâs, Ankara 1982, s.4; Berkin, Necmeddin : İflâs Hukuku, İstanbul 1972, s.13. Külli icraya dahil olan iflâs, iki açıdan küllilik arzeder. Öyle ki, iflâsta sadece bir alacaklının değil, borçlunun bütün alacaklılarının tatmin edilmesi hedef alınır. Mesela, iflâs kararının verilmesiyle iflâs açılınca (m.165/1), müflis sıfatını alan borçlu karşısında, artık sadece iflâs prosedürünü izleyen alacaklı değil, iflâs açıldığı anda alacağı mevcut olan bütün alacaklılar (iflâs alacaklıları) yer alır (m.219/b.2, m.230). Diğer taraftan, iflâs kararının verilmesiyle iflâs açılınca, sadece takip konusu alacağı karşılamaya yetecek değerde mallar değil, müflisin haczi kabil bütün malvarlığı iflâs masasına girip (m.184), tasfiyeye tabi tutulur (Muşul-İflâs, s.934).
4
İflâs, ticaret mahkemesince iflâsına karar verilen bir borçlunun haczi kabil bütün malvarlığının cebri icra yolu ile paraya çevrilip, bundan bütün alacaklılarının tatmin edilmesini sağlayan külli bir cebri icra yoludur (Kuru-III, s.2599; Kuru-ElKitabı, s.922; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra, s.495).
Bazı ülkelerde borçlunun aciz hali, yani muaccel borçlarını vaktinde ödeyecek vasıta ve imkanlardan mahrum bulunması, diğer bazı ülkelerde ise ödemelerini tatil etmiş olması iflâsın başlıca sebebi olarak kabul edilmiştir. Mesela, Almanya’da iflâsa karar verilebilmesi için borçlunun aciz halinde bulunması; Fransa ve İngiltere’de ise ödemelerini tatil etmiş olması aranmaktadır6.
İcra ve iflâs kanunu, iflâs sebebinin ne olduğunu genel olarak belirtmiş değildir. Bununla beraber, kanunun çeşitli hükümlerinin birlikte incelenmesi halinde, iflâs sebebi olarak “borcun ödenmemesinin” kabul edildiği sonucuna varılabilir7.
Gerçekten hukukumuzda, iflâsa tabi bir borçlu, kendisini iflâs yolu ile takip eden bir alacaklısının alacağını ödediği taktirde, mali durumu ne kadar kötü olursa olsun, iflâstan kurtulur. Ve fakat borçlu, mali durumu ne kadar iyi olursa olsun, kendisini iflâs yolu ile takip eden alacaklının alacağını ödemezse, iflâsına karar verilir8.
Şu halde bizde genel iflâs sebebi, borçlunun “muaccel bir borcunu, iflâs davasına rağmen ödememesi”dir. Ki buna “ödemelerin tatil edilmesi” de denir (karş. m.177/2)9.
5 Bekar, s.4. Arapça bir kelime olan iflâs, parayı pulu bitirmek anlamına gelir. Buna dayanarak, bir
kimsenin iflâs edebilmesi için, bütün varlığının tükenmesi ve borca batık duruma düşmesi gerektiği kanısına varılabilir. Ancak bu kanı yerinde değildir.
6 Bekar,s.5. 7
Kuru-III, s.2599; Berkin-İflâs, s.15; Üstündağ, Saim : İflâs Hukuku, İstanbul 1991, s.4.
8 Kuru-III, s.2600; Kuru- ElKitabı, s.923. 9
Kuru-III, s.2600; Kuru- ElKitabı, s.923. Bu genel iflas sebebinden başka İcra ve İflâs Kanunu'nun 179 uncu maddesi, anonim, limited ve kooperatif şirketlerin pasifinin aktifinden fazla olmasını ayrı bir İflâs sebebi olarak kabul etmiştir. Yani borcun ödenip ödenmediğine bakılmaz. Ancak pasif aktiften az ise iflâs sebebi yine, genel sebep olan ödemelerin tatil edilmiş olmasıdır (Kuru- ElKitabı, s.923). Bir diğer iflâs sebebi de tereke mevcudunun borcuna yetmemesi (MK.m.636) ve bir tacirin mevcudunun ve alacaklarının yarısının haczedilmiş olup ta9 diğer yarısının muaccel ve vadesi bir sene içinde gelecek borçlarını ödemeye yetmemesidir (m. 178/2) (Bekar, s.6). Özetle, hukukumuzda, pasifin aktiften fazla olması ancak yukarıdaki istisnai hallerde iflâs sebebi olarak kabul edilmiştir. Genel iflâs sebebi ise, iflâs takibine rağmen borçlunun borcunu ödememesidir. Borçlu, mahkemece iflâsına karar verilinceye kadar iflâs davasını açan alacaklının alacağını ödeyerek iflâstan kurtulabilir. İflâsa karar verildikten sonra ise, iflâstan kurtulabilmesi için bütün alacaklıları ile borçların ödenmesi konusunda anlaşması veya borçlarını ödemesi gerekir (Kuru-ElKitabı, s.924). Yalnızca iflâs davası açan alacaklıya olan borcunu ödemesi borçluyu iflâstan
Cüz’i icradaki takip yolları ve konkordato, iflâsa tabi olsun veya olmasın her borçlu hakkında (m.46, m.285/1) söz konusu olabildiği halde, iflâs, borçlunun sadece iflâsa tabi şahıslardan olması halinde mümkündür (m.37, m.43, m.155, m.177/cüm.1, m.178/1)10.
Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (TTK.m.14/1)11. Bu hükme göre, gerçek kişinin tacir sıfatını kazanması için, bir ticari işletmeyi kendi adına işletmesi gerekli ve yeterlidir12. Yani bir ticari işletmeye ortak olan şahıs ortaklık payı ne olursa olsun tacirdir.
Tacir, her türlü borçlarından dolayı iflâsa tabidir (TTK.m.20/1). Tacir, ister ticari olsun isterse kişisel nitelikli adi borçlarına dayalı olsun, her türlü borçlarından dolayı, iflâs yoluyla takip edilebilecektir13.
kurtarmaz. Çünkü iflâs külli bir takip yoludur. Bir defa iflâs kararı verildikten sonra sadece iflâs davası açan alacaklı ile borçlu arasında bir dava olmaktan çıkar ve bütün alacaklıları ilgilendirir (Bekar, s.6).
10 Muşul-İflâs, s.935. İflâsa tabi şahısların başında tacir gelir. Kural olarak, sadece tacir olan
borçlunun iflâsı istenebilir (m.43, TTK.m.20) (Kuru-III, s.2620; Kuru- ElKitabı,s.933; Karahan, Sami : Ticari İşletme Hukuku, Konya 2001, s.83; Balcı, Şakir, İflâsın Ertelenmesi, İzmir 2005, s.61). Ancak kanun hükmü gereği tacir sayılan şahıslarında iflâsı istenebilecektir. Hatta, tacir olmadığı gibi, tacirde sayılmadığı halde, tacirler gibi sorumlu olan şahısların ve bu üç grubun dışında kalmakla beraber, İcra ve İflâs Kanunu veya özel kanun hükümlerinin açıkça iflâsa tabi olduğunu belirttiği şahısların da iflâsı istenebilir (mesela; m.301/1) (Muşul-İflâs, s.935).
Misal: “İflâs yoluyla takibin ticaret kanunu uyarınca tacir sayılan veya tacirler hakkında hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflâsa tabi bulunduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişiler hakkında yapılacak olmasına, davalının bu kapsamda sayılan kişilerden olduğunun saptanmamış bulunmasına başka bir iflâs davasında çıkarılan depo emri gereğinin yerine getirilmiş bulunmasının o kişiye tacir sıfatını kazandırmayacak olmasına göre, hükmün onanmasına oybirliği ile karar verildi.” (19.HD. 3.10.2005 2351 E./4261 K.:Yayımlanmamıştır).
11
Arkan, Sabih : Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2005, s.109; Kuru-III, s.2620; Kuru-ElKitabı, s.933; Karahan, s.71; Balcı, s.62; Poroy/Yasaman:Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2001, s.103; Çavdar, Seyit/Biçkin, İnci : İflâs Ve İflâsın Ertelenmesi, Ankara 2006, s.14. Ticaret Kanunu, ticari işletmeyi tarif etmemiş, sadece ticari işletme sayılanlara örnekler vermiştir. Ticaret Kanunu m.11/1 e göre, ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletme sayılır. Ticari işletmeden kasıt, gelir sağlama gayesini taşıyan, devamlı olma niteliğini haiz bulunan, bağımsız, esnaf işletmesi hacmini de aşan büyüklükteki işletmedir (Muşul-İflâs, s.936; Arkan, s.20). Bu dört temel niteliğin aynı anda ve bir arada bulunmasıyla ticari işletme sıfatı kendiliğinden kazanılır (Karahan, s.19).
12
Muşul-İflâs, s.936; Kuru, Baki : Türk Hukukunda İflâsa Tabi Olan Şahıslar, Makaleler, 769 vd., İstanbul 2006, s.771; Poroy/Yasaman, s.104-105.
13
İnal, Tamer : Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2004, s.152; Arslan, İ.Yılmaz/Ergün, Mevci:Ticaret Hukuku, Bursa 2005, s.51.
Ticaret Kanunu’nun tacir saydığı (tacir sıfatının doğduğunu kabul ettiği), bu sebeple de tacirler hakkındaki hükümlere (hak ve yükümlülüklere) tabi kıldığı gerçek kişiler şunlardır. 1) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve diğer ilan vasıtalarıyla halka bilirmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır (TTK.m.14/2)14. 2) Ticari işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır (TTK.m.14/2)15. 3) Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak bir ticari işletmeyi işleten kimse de, tacir sayılır (TTK.m.16/1)16. 4) Başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına gerek olup ta izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse de, tacir sayılır (TTK.m.16/1)17.
Ticaret şirketleri de tacirdir (TTK.m.18/1)18. Dolayısıyla iflâsa tabidirler19. Ticaret şirketleri, iflâsa tabi olmakla birlikte bu şirketlerin ortakları tacir olmadıklarından iflâsa tabi değildirler. Yani anonim20, limited21 ve kooperatif şirket
14 Kuru-III, s.2621; Kuru- ElKitabı, s.934; Muşul-İflâs , s.937; Karahan, s. 72. 15 Kuru-III, s.2621; Muşul-İflâs , s.937; Karahan, s.72.
16 Kuru-III , s.2622; Muşul-İflâs , s.937; Karahan , s.74; Poroy/Yasaman, s.108. Mesela, devlet
memurları ve avukatların ticaret yapmaları kanunla yasaklanmıştır (657 sayılı K.m.28 ve 1136 sayılı K.m.11). Bu kanuni yasağa rağmen bir devlet memuru veya avukat, bir ticari işletmeyi kendi adına işletmeye başlarsa, Ticaret Kanunu m.16/1 uyarınca tacir sayılacağı için, tacirler hakkındaki hükümlere tabi olur.
17 Muşul-İflâs, s.938; Kuru- ElKitabı, s.934. Örneğin, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki
Kanun’un 5. maddesine göre, bu mesleğin icra edilebilmesi için sağlık bakanlığından ruhsat alınması gerekir (Karahan, s.75).
18 Poroy/Yasaman, s.108. Ticaret şirketleri şu şirketlerden ibarettir (TTK.m.136). Kollektif şirketler
(TTK.m.153-242), Komandit şirketler (Adi komandit şirketler TTK.m.243-268 – Paylı komandit şirketler TTK.m.475-484), Anonim şirketler (TTK.m.269-474), Limited şirketler (TTK.m.503-556), Kooperatifler18 (1163 sK.m.1 vd.) (Poroy, Reha : Ticari İşletme Hukuku, 1987, s.100). Öğretide
bazı yazarlara göre: Kooperatifler ticaret kanunundan çıkarılıp ayrı bir kanunla düzenlenmiş olduklarından, ticaret şirketi ve dolayısıyla tacir değildir. Öyle ise “iflâsa da tabi değildirler” (Domaniç, Hayri : Ticaret Hukukunun Genel Esasları, İstanbul 1988, s.165; İmregün, Oğuz : Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, İstanbul 1989, s.48; Mimaroğlu, S.K. : Ticaret Hukuku, C.I, İşletme Hukuku, Ankara 1978, s.240).
19
Çavdar/Biçkin, s.15.
20
Misal: “Somut olayda mahkemece kredi sözleşmesi akdeden anonim şirketin ortağı olan davalı gerçek kişilerin bu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamalarının tacir sayılmalarını gerektirdiği, TTK nun 182. maddesine benzer bir durumun ortaya çıktığı kabul edilmişse de, İİK nun 43. maddesine uygun bir araştırma yapılmadan bu kişilerin iflâsa tabi olduğunun kabulü isabetsizdir. TTK nun 182. maddesi kollektif şirketler için öngörülmüş olup, sermaye şirketi olan anonim şirket ortakları ve yöneticileri (eski Bankalar K.m.78; 4389 sayılı yeni Bankalar K.m.17 deki istisna dışında) iflâsa tabi değildir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davalıların TTK hükümlerine göre tacir sayılıp sayılmayacağının, bu hususta davacı alacaklının göstereceği deliller de toplanıp değerlendirilerek, bu davalıların iflâsa tabi şahıslardan olduğu saptanır ise iflâslarına,
ortakları ayrıca tacir sıfatını haiz olmadıkça iflâs yolu ile takip edilemezler. Çünkü, tacir sıfatı ortaklara değil şirkete aittir. Bu kuralın istisnası ise kollektif ve komandit şirket ortakları yönünden Ticaret Kanunu’nda (TTK.m.180, m.182) ve banka ortakları yönünden Bankacılık Kanunu’nda düzenlenmiştir (5411 sayılı K.m.110).
Dernekler de bazı hallerde iflasa tabidir. Bir dernek, üyelerine kazanç paylaştırmaktan başka amaçlarla kurulabilir (Dernekler K.m.1; karş. MK.m.56/2). Bu amaçlar; hayri, bedii, sportif ve kültürel olabilir22. Bir dernek bu gayelerine varmak için bir ticari işletme işlettiği takdirde, tacir sayılır (TTK.m.18/1)23. Buna karşılık kamu yararına çalışan dernekler ticari işletme işletseler dahi tacir sayılmazlar (TTK.m.18/2)24.
Kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere; devlet, vilayet (il), belediye gibi, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler25 yani mesela KİT denilen kamu iktisadi teşebbüsleri, tacir sayılır (TTK.m.18/1)26.
aksi halde bu davalılar yönünden davanın reddine karar vermekten ibarettir.” (19. HD. 7.4.1993, 9501 E./8151 K.:Yayımlanmamıştır).
21 Misal: “Mahkemece davalı B. ve T. nin Mersin ticaret ve sanayi odasının 10.3.1994 tarihli cevabi
yazılarında limited şirket ortağı olduklarının bildirilmesi nedeni ile tacir oldukları kabul edilerek iflâslarına karar verilmiş ise de sermaye şirketi olan limited şirket ortağı olmak, o ortağın kişisel olarak tacir olduğunun kabulü gerektirmeyeceğinin düşünülmemesi isabetsizdir. Bu itibarla mahkemece adı geçen davalıların varsa kişisel faaliyetlerinden dolayı tacir olup olmadığı araştırılarak, şayet tacir oldukları sonucuna varılır ise iflâslarına karar verilmek gerekirken bu cihet düşünülmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. (19.HD. 12.12.1994 3802 E./ 4548 K. :Yayımlanmamıştır).
Ayrıca bkz.: 19.HD. 19.10.2000 5995 E./6934 K., (YKD. C.27, S.11, s.1733).
22 Karahan, s.76. 23
Muşul-İflâs, s.937; Poroy/Yasaman, s.109.
24
Dirikkan, Hanife: Tacirler Arası İhbar Ve İhtarlar, (Dokuz Eylül Ü. Hukuk Fakültesi D., C.4, S.1, 2002, s.52); Karahan , s.77; Arkan, s.119; Poroy/Yasaman, s.109. Mesela Kızılay’ın maden suyu işletmesi olmasına rağmen iflâsa tabi değildir (Poroy/Yasaman, s.108).
25
Kuru-III , s.2622; Kuru-İflasa Tabi Şahıslar, s.772.
26
Muşul-İflâs , s.937; Arkan, s.121. Ancak, Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) ve Bağ-Kur, özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber haklarında iflâs hükümleri uygulanmaz (4792 s.K.m.21/1; 1479 s.K.m.17). Şunu özellikle belirtmekte fayda var ki; Devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri, bir ticari işletmeyi işletmiş olsalar bile (Dirikkan, s.52), kendileri (tüzel kişilikleri) tacir sayılmazlar, dolayısıyla iflasa tabi değildirler (TTK.m.18/2). Burada iflâsa tabi olan, işlettikleri ticari işletmedir.
Tacir olmadıkları halde, Ticaret Kanunu gereğince tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunan kişilerde iflasa tabidirler. Bunlar; 1) Bir ticari işletme açmış gibi ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılamayan diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (TTK.m.14/son)27. 2) Tüzel kişiliği olmayan donatma iştiraki (TTK.m.951-968) tacir değildir. Ancak tacirlere ilişkin hükümler, donatma iştirakine de uygulanır (TTK.m.19)28. Deniz ticareti hukukunun bir müessesesi olan donatma iştiraki hakkında da her türlü borcu nedeniyle iflâs kararı verilip iflâs açılabilir. Donatma iştiraki hakkında iflâsın açılmasıyla iştirak sona erer (TTK.m.968/son)29.
Bir tacirin, tacir sıfatı devam ettiği sürece hakkında iflâs yolu ile takip yapılabilir. Ancak ticareti terk ederek tacir sıfatını kaybettikten sonra da İcra ve İflâs Kanunu'nun 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, bir sene içinde iflâs yolu ile takip edilebilir30. Tacirin ticareti terk ettiği tarihin başlangıcı, İcra ve İflâs Kanunu'nun 44 üncü maddesine göre, ilânın yapıldığı tarihtir31.
27 Kuru- ElKitabı, s.935; Karahan , s.82; Arslan / Mevci, s.52; Çavdar/Biçkin, s.16. Bu kişiler,
tacir sayılmadıklarından (tacir sıfatı doğmadığından) tacirlerin haklarından faydalanamaz, kanunun açık hükmü gereği sadece iyiniyetli kişilere karşı tacirler gibi sorumlu olurlar. O halde sadece iyiniyetli üçüncü kişiler, bu kişilerin iflâsını isteyebilir (Kuru-III, s.2624; Kuru-ElKitabı, s.935; Muşul-İflâs; s.938; Karahan , s.82).
28 Kuru-III, s.2624; Kuru-ElKitabı, s.935; Kuru-İflasa Tabi Şahıslar, s.773; Arkan, s.124;
Dirikkan, s.51 dn.36; Arslan/Mevci, s.52. Donatma iştirakinin ortakları ise, tacir sıfatını haizdir. Zira donatma iştiraki bir ticari işletmedir. Ortaklar, bu ticari işletmeyi kısmen kendi adlarına işlettiklerinden tacir sıfatını haizdirler (TTK.m.14/1). Dolayısıyla ortaklarda iflâsa tabidir.
29 Muşul-İflâs, s.938.
30 Kuru-III, s.2625; Kuru-ElKitabı, s.935; Karahan, s.83 dn 31; Muşul-İflâs, s.938;
Çavdar/Biçkin, s.17. Tacirler bir sene içinde ticaretin terkinden sonra yaptıkları borçlar yüzünden de olsa iflâs yolu ile takip edilebilirler (Arar, s.9; Onsun, Kemal Şükrü : İflâsa Tabi Şahıslar (ABD, 1949, S.64-65, s.16). Bir sene geçtikten sonra gerek ticaret yaptığı ve gerekse ticareti terk ettiği bir sene içinde yaptığı borçlardan dolayı iflâs yolu ile takip edilemez (Bekar, s.13). Ticaret Kanunu'nun 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tacir sözcüğünden maksat, gerçek kişi tacirlerdir. Tüzel kişi tacirler hakkında bu maddenin uygulanması kabiliyeti yoktur. Çünkü tüzel kişilik, şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son bulacağından tüzel kişi tacirlerin iflâs yolu ile takibi söz konusu olmaz. Buna rağmen tasfiye haline geçen bir şirket, Ticaret Kanunu'nun 449 uncu maddesi gereğince tüzel kişiliğini koruduğundan, bu tüzel kişi aleyhine her zaman iflâs takibi yapılabilir (İmregün, Oğuz : Kara Ticareti Hukuku Dersleri, İstanbul 1991, s.223). Nitekim İcra ve İflâs Kanunu'nun 179 uncu maddesinden bu şirketlerin tasfiye halinde iken dahi iflâs edebilecekleri anlaşılmaktadır.
31
Ticareti terk eden bir tacir keyfiyeti 15 gün içinde kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye (Kuru, Baki : Ticareti Terk Eden Tacirlerin Tabi Bulunduğu Hükümler, Makaleler, 785 vd., İstanbul 2006, s.786; İnal, s.153) ve bütün aktif ve pasif ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur (m.44/1, cüm.1). Bu keyfiyet ticaret sicil memurluğunca Türkiye ticaret sicil gazetesinde ve alacaklıların bulunduğu yerlerde münasip
Ticareti fiilen terk etmesine rağmen bu durum ilan edilmemişse tacir sıfatı baki kalacağından, borçlular 1 yıllık süre ile bağlı kalmaksızın her zaman iflâs yolu ile takip talebinde bulunabilirler32.
Kanun koyucu iflâs yolu ile takibi istisnaen, tacir sıfatını haiz olmayan kişilere karşı da, bazı şartlarda, öngörmüştür. Bu istisnalardan biri de kollektif şirket ortaklarıdır.
Kollektif şirketlerde, tacir sıfatı tüzel kişiliği haiz kollektif şirkete aittir. Kollektif şirket ortaklarının, ortak oldukları için sırf bu sebeple tacir sayılmaları söz konusu değildir33. Ortak, ayrıca bir ticari işletme işletmiyorsa, tacir değildir ve kişisel borçlarından dolayı iflâsa tabi tutulamaz34.
Komandit şirketin iflâsı halinde, esas olarak kollektif şirketin iflâsına dair hükümler geçerli olur (TTK.m.256). Komandite ortaklar, kollektif şirket ortakları gibi, şirket borçlarından dolayı iflâsa tabidirler (TTK.m.256; m.180, m.182)35. vasıtalarla ilan olunur (m.44/1, cüm.2) (Kuru-Tacirler, s.787). Tacir ilan masraflarını vermezse beyanda bulunmamış sayılır (m.44/1, cüm.3).
Misal: “Hükme uygun olarak ticareti terk ettiği 15 gün içinde ticaret siciline bildiren ve bu durumu ilan ettiren tacir 1 yıl süreyle iflâsa tabi olmaya devam eder. Mahkemece ticareti terk eden davalının anılan hükme uygun işlem yapıp yapmadığı, dolayısıyla iflâsa tabi olup olmadığı üzerinde durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” (19.HD.23.2.2005 6994 E./9614 K. :Yayımlanmamıştır).
32 Muşul-İflâs, s.939.
33 Berkin, Necmeddin : Kollektif Şirketler Ve Gayri Mahdut Mesuliyetli Şirketlerin İflâsı, (İleri Hukuk
D.,S.55, s.867); İmregün-Kara ticareti,s.206; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu: Ortaklıklar Ve Kooperatifler Hukuku, İstanbul 2001, s.152; Kuru-ElKitabı, s.937.
34
Domaniç, Hayri : Adi, Kollektif Ve Komandit Şirketler, İstanbul 1988, s.617. Sadece kollektif şirket ortağı olmak, ortaklara tacir sıfatı vermez ise de, kanunun açık hükmü gereği, kollektif şirket ortakları, şirketin borçlarından dolayı iflâsa tabidirler (TTK.m.180 ve m.182). Tacir olmadıklarından şahsi borçları için iflâs yoluyla takip edilemeyen kişiler (İİK.m.43/1), kollektif şirket ortağı oldukları taktirde, yalnız şirketin borçlarından dolayı iflâs ettirilebilir (TTK.m.180, m.182).
35
Kuru- ElKitabı, s.938. Komanditer ortakların iflâsa tabi olup olmayacakları ise tartışmalıdır. Bir görüşe göre, belli bir tutarla sınırlı sorumluluk hallerinde iflâsa tabi tutulmak çok istisnai bir hal olmalıdır. Bu nedenle komanditer ortak, bu sıfatla iflâsa tabi tutulmamalıdır (Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuku II, Şirketler hukuku, s.333; Erem, Turgut : Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Hukuku Prensipleri, C.II, İstanbul 1960, s.131; Arkan, s.126; Karahan, s.84; Arslan/Mevci, s.52). Diğer bir görüşe göre ise; Ticaret Kanunu'nun 256 inci maddesinde, komandit şirket bahsindeki özel kurallar saklı kalmak üzere Ticaret Kanunu'nun 174-184 üncü maddelerine atıf yapıldığına, adı geçen Ticaret Kanunu'nun 180 ve 182 inci maddelerin de bu atfa dahil olduğuna ve komandit şirket bahsinde komanditer ortaklar bakımından da özel hükümler bulunmadığına göre, komanditerlerin de adı geçen hükümlere göre iflâsı istenebilir (Kuru, Baki : Şahıs Şirketleri
Komandite ortaklar, komandit şirketin alacaklılarına karşı sorumluluğu sınırlandırılmamış olan ortaklarıdır (TTK.m.243/2). Sadece, gerçek kişiler komandite ortak olabilir (TTK.m.243/son)36. Tüzel kişiler komandite ortak olamazlar.
§ 2. GENEL OLARAK İFLAS YOLLARI
A- GENEL OLARAK
İflâs prosedürü, başvurulan iflâs yoluna göre farklılıklar gösterir. İflâs sebeplerine göre iflâs prosedürü, takipli37 ve takipsiz iflâs olarak ikiye ayrılmaktadır38.
Ve Ortakların İflâsı, Ankara 1963, s.97; Kuru-III , s.2636; Arslanlı, Halil : Kollektif Ve Komandit Şirketler, İstanbul 1960,s.641; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s.192; Arslan/Mevci, s..52). Ancak şirkete karşı sermaye koyma borcunu tamamen ödemiş olan komanditer ortağın, komandit şirkete ve onun alacaklılarına karşı hiç bir borcu olmayacağından, Ticaret Kanunu'nun 180/2 ve 182/1. maddelerinin ikinci cümle hükümlerine göre şirketle birlikte iflası istenemez. Fakat şirkete karşı olan sermaye borcunu tamamen ödememiş bir komanditerin, adı geçen hükümlere göre şirketle birlikte iflâsının istenmesi mümkündür (Kuru-Şahıs, s.97). Komanditer ortak, şirket borçlarından dolayı ancak eksik kalan sermaye borcu oranında takip edilebilir (TTK.m.261). Kanaatimizce de bu görüş daha isabetlidir. Zira Ticaret Kanunu’nun 261. maddesinin birinci fıkrası hükmü gayet açıktır. Ancak bu hükümde bildirildiği gibi komanditerin iflâsının istenebilmesi için, alacaklıların önce şirkete başvurmaları ve yaptıkları takibin neticesiz kalması gerekir (TTK.m.261/1, cüm2). Ayrıca ortağın mesuliyet miktarı da şirkete koymayı taahhüt ettiği miktarla sınırlandırılmıştır. Ancak aksi her zaman kararlaştırılabilir (TTK.m.261/3).
36 Muşul-İflâs, s.939.
37 Burada “Adi iflâs yolu” ve “kambiyo senetlerine mahsus iflâs yolu” kastedilmektedir.
38 İflâsa tabi olan bir kişi, alacaklının seçimine göre hem haciz hem de iflâs yolu ile takip edilebilir
(m.43/1, cüm.2). Bununla birlikte bu yollardan herhangi biri ile takibe başlanmış olsa bile, alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere, başlanmış takip yolunu bırakıp, diğer yola yeni baştan başvurabilir (m.43/2). Hatta yeniden harç verilmesine de gerek yoktur (Kuru-III, s.2642; Kuru-ElKitabı, s.940; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra, s.508). Bu yeni takip yolunda borçluya yeniden ödeme emri gönderilir. Önceki takipte ödeme emrinin kesinleşmiş olması yeterli değildir. Borçlu kendisine yeni gönderilen ödeme emrine süresi içinde itiraz edebilir. Alacaklı, ilk önce haciz yoluyla takip yapmış, bu takip kesinleştikten sonra, takip yolunu değiştirerek iflâs yolu ile takibe başvurmuş ve borçlu iflâs ödeme emrine itiraz etmişse, ticaret mahkemesi, haciz yolu ile takibin kesinleşmiş olmasına bakmaksızın, borçlunun itirazını genel hükümlere göre incelemek ve ancak alacağın varlığına kanaat getirdiği takdirde, depo kararı (m.158, m.174) vermek zorundadır. Borçlunun malları haczedilmişse, bu haciz de kendiliğinden kalkar (Kuru-III, s.2642; Kuru-ElKitabı, s.940). Aynı şekilde, ilk önce iflâs takibi yapan ve bunun üzerine iflâs davası açmış olan alacaklı, iflâs yolunu bırakarak, borçlusuna karşı m.43/2 ye göre yeni baştan haciz yolu ile takibe başvurursa, bununla iflâs takibi ve davası alacaklının vazgeçmesi nedeniyle konusuz kalır. İcra ve İflâs Kanunu’nun 43. maddesi ilâmlı icrada da uygulanır (m.41). Borçlu, icra emri süresi içinde borcunu
Takipli iflâsta, alacaklı, borçluya karşı icra dairesinden iflâs takibini başlatır. Bu takip üzerine borç süresi içinde ödenmezse, alacaklı, borçlunun iflâsına karar verilmesi için ticaret mahkemesinde iflâs davası açar. İflâs kararı verilirse resmi ve özel iflâs organlarınca tasfiye yapılır ve alacaklıların alacaklarını alması sağlanır.
Doğrudan doğruya (takipsiz) iflâsta ise, alacaklı veya bizzat borçlunun kendisi, herhangi bir takip başlatmadan, doğrudan ticaret mahkemesine başvurarak iflâsa karar verilmesini talep eder. Mahkeme iflâsa karar verirse takipli iflâstaki gibi tasfiye gerçekleştirilir.
Şimdi bu takip yollarını (bilhassa doğrudan doğruya iflâs yolunu) kısaca inceleyelim.
B- TAKİPLİ (ADİ-GENEL) İFLÂS
Bu yola genel iflâs yolu denilmesinin nedeni, bunu, gene takipli iflâs yolu olan kambiyo senetlerine mahsus (özel) iflâs yolundan (m.167, 171-176) ayırmaktır. İflâsa tabi borçlusunu iflâs yolu ile takip etmek isteyen alacaklı, alacağı bir kambiyo senedine bağlı ise kambiyo senetlerine mahsus iflâs yoluna, değilse adi iflâs yoluna başvurur. takipli iflâs yoluna başvurabilmek için, alacaklının elinde bir senet (belge) bulunmasına gerek yoktur. Alacağı bir senede bağlı olmayan alacaklı da, borçlusunu takipli iflâs yoluyla takip edebilir39.
Alacak bir ilama veya ilâm niteliğindeki belgeye bağlı ise, alacaklı, doğrudan doğruya iflâs yoluna başvurabilir (m.37; 177/4). Fakat alacaklı böyle bir ilâma veya ilâm niteliğindeki belgeye dayanarak, (m.32 ye göre bir ilâmlı icra takibi yapmadan) takipli iflâs yoluna da başvurabilir40.
ödemezse, alacaklı ister haciz yoluna devam eder, isterse m.177/4 hükmüne giderek borçlunun doğrudan doğruya iflâsını isteyebilir (m.37) (Kuru-III, s.2642; Kuru-ElKitabı, s.940; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra, s.508).
39
Kuru-III, s.2661; Kuru- ElKitabı, s.951.
40
Takipli iflâs yolu, genel haciz yolunun (m.46-144) iflâs hukukundaki karşılığıdır. Takipli iflâs yolu, alacaklının icra dairesinde yapacağı bir iflâs takip talebi ile başlar. Bunun üzerine, icra dairesi borçluya bir iflâs ödeme emri gönderir. Borçlu yedi gün içinde borcunu öderse iflâs takibi son bulur; ödemezse, alacaklı ticaret mahkemesine bir iflâs davası açarak borçlunun iflâsına karar verilmesini ister. Buradaki takip talebi ve ödeme emri safhaları, genel haciz yolundaki takip talebi ve ödeme emri safhalarına çok benzer41.
C- KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS İFLAS YOLU
Alacağı kambiyo senedine (bono, poliçe, çek) dayanan alacaklı, borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması halinde iflâs veya haciz yoluyla takip prosedürünü izleyebilir42. Alacak kambiyo senedine dayanmıyorsa bu yolun takip edilmesi mümkün değildir43.
Kambiyo senedine dayanan takip prosedürü, alacaklı lehine kolaylaştırılmış olduğundan, kambiyo senedine dayanan haciz veya iflâs yoluyla takip prosedürü izlenebileceği gibi, bu özel takip yolları yerine adi (genel) haciz veya takipli iflâs yoluyla takibe de girişilebilir44. Bu durumda, kambiyo senedine, takip konusu alacağın sadece bir delili olarak dayanılmış olur45.
Kambiyo senedine dayanan alacağı zamanaşımına uğrayan alacaklı, daha uzun zamanaşımı süresinin söz konusu olduğu (BK.m.125) temel borç ilişkisine dayanarak adi haciz yoluyla veya borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması halinde takipli iflâs yoluyla takip prosedürünü izleyebilir46.
41
Ayrıntılı bilgi için bkz. Kuru- ElKitabı, s.951 vd.
42
Muşul-İflâs, s.961.
43
Ergün, Mevci : Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları, Ankara 1989, s.156; Uyar, Talih : Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolu İle Takiplerde Beş Gün Süreli Şikayet, (İBD., C.63, S.7-8-9, 412 vd., 1989), (Antalya Barosu D., S.3S.7-8-9, s.48 vd. 2001, s.412-413). 44 Kuru-III, s.2736; Ergün, s.156. 45 Muşul-İflâs, s.961. 46 Muşul-İflâs, s.961; Ergün, s.156.
Rehin (m.23) ile teminat altına alınmış alacak, kambiyo senedine dayanıyor ve borçlu da iflâsa tabi şahıslardan ise; alacaklı, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe girişmek zorunda olmayıp47, dilerse bu yol yerine kambiyo senedine veya temel borç ilişkisine dayanarak haciz veya iflâs yoluyla takip prosedürünü izleyebilir (m.45/2, m.167/1)48.
Kambiyo senetlerine mahsus iflâs yolu ile takip yapmak isteyen alacaklı, takip talebinde bunu açıkça belirtip (m.58/5)49, senedin aslını da dilekçeye eklemek (m.167/2) suretiyle yetkili icra dairesine (m.154) başvurur50.
Senedin vadesi gelmişse borçluya icra müdürünce hemen ödeme emri gönderilir (m.171/1)51. Ödeme emrinin tebliğinden itibaren beş gün içinde borç ödenmez veya itiraz ve şikayette52 de bulunulmazsa takip kesinleşir. Alacaklı bundan sonra ticaret mahkemesinden borçlunun iflâsına karar verilmesini talep eder53.
D- DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLAS (TAKİPSİZ İFLAS)
Takipsiz iflâs veya doğrudan doğruya iflâs olarak adlandırılan bu yolda, alacaklının borçluya karşı iflâs isteyebilmesi ve iflâs davası açabilmesi için, önce bir takip yapmasına gerek yoktur. Belirli sebeplerin varlığı halinde doğrudan ticaret mahkemesine başvurup borçlunun iflâsı istenebilir. Ayrıca borçluda mahkemeden kendi iflâsını isteyebilir; hatta bazı hallerde borçlu buna zorunludur.
47 Kuru-III, s.2736. 48 Muşul-İflâs, s.961; Ergün, s.156. 49 Kuru-III, s.2737. 50 Muşul-İflâs, s.961; Ergün, s.160. 51 Ergün, s.161; Uyar-Şikayet, s.412. 52
Ancak, alacaklı senet aslını takip talebine eklememişse, borçlunun şikayet süresi senet aslının gösterilmesinden itibaren başlar (Uyar-Şikayet, s.412).
53
Doğrudan doğruya iflâs yoluna başvurabilmek için sadece para alacağının söz konusu olması yeterli değildir, aynı zamanda belirli iflâs sebeplerinin bulunması da gerekir. Şimdi bu sebepleri kısaca açıklayalım.
I- Alacaklının Talebi İle Doğrudan Doğruya İflâs
Bu konuyu ayrıntısıyla ikinci bölümde incelediğimizden54 burada sadece hangi sebeplerle alacaklının doğrudan doğruya iflâs talebinde bulunacağını saymakla yetineceğiz.
1) Borçlunun malum ikametgâhının belli olmaması (m.177/1),
2) Borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması (m.177/1), 3) Borçlunun alacaklının haklarını ihlal eden davranışlarda bulunması veya
teşebbüs etmesi (m.177/1),
4) Borçlunun haciz yolu ile yapılan takip sırasında mallarını saklaması (m.177/1),
5) Borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması (m.177/2),
6) Konkordato ile ilgili birtakım hallerin ortaya çıkması (m.177/3), 7) Uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırmanın feshi ve ihlali,
8) İlama dayanan alacağın icra emri ile istendiği halde ödenmemesi (m.177/4),
9) Kollektif ve komandit şirket ortaklarının iflâsı (TTK.m.180, m.182), 10) Sermaye şirketinin borca batık olması (ki bu konu aslında sermaye
şirketlerinin doğrudan doğruya iflâsı konusunun bir cüz’üdür. Burada alacaklının talebi yönünden incelenmiştir.) (m.179).
II- Borçlunun Talebi İle Doğrudan Doğruya İflas
Bu konuyu ayrıntısıyla üçüncü bölümde incelediğimizden55 burada sadece hangi sebeplerle borçlunun doğrudan doğruya iflâs talebinde bulunacağını saymakla yetineceğiz.
54
1) İhtiyari iflâs talebi (Borçlunun kendi iflâsını istemesi) (m.178/1), 2) Zorunlu iflas talebi (Borçlunun iflasını istemesinin zorunlu olması)
(m.178/3).
III- Sermaye Şirketlerinin ve Kooperatiflerin Doğrudan Doğruya İflâsı
Yukarıda saymış olduğumuz doğrudan doğruya iflâs sebepleri niteliğine aykırı düşmedikçe sermaye şirketleri ile kooperatifler içinde geçerlidir. Ancak kanun sermaye şirketleri ile kooperatifler bakımından ayrı (özel) bir doğrudan doğruya iflâs sebebi kabul etmiştir56.
Bir sermaye şirketinin57, İcra ve İflâs Kanunu m.179/1 uyarınca doğrudan doğruya iflâsına karar verilebilmesi için; sermaye şirketinin borçları, mevcut ve alacaklarından; yani pasifi aktifinden fazla olmalıdır (m.179; TTK.m.324/2)58. Kanun koyucu likidite eksikliğini m.179 dışında tutmuştur59.
Pasifin aktifinden fazla olmasının, hukukumuzda genel bir iflâs sebebi olmadığı, ancak sermaye şirketleri ile kooperatifler için özel bir iflâs sebebi
55 Bkz. aşağıda s.85 vd.
56 Kuru-III, s.2804; Kuru- ElKitabı, s.994.
57 Burada sermaye şirketleri deyiminden; anonim şirketler, limited şirketler ve kooperatifler
anlaşılmalıdır.
58 Muşul-İflâs, s.953; Gören, Ömer:İflâsın Ertelenmesi Kurumunda Kavramların Amaca Uygun
Yorumlanmasına Dair Bir Öneri (ABD, S.1, s.196 vd., 2007, s.196). Ticaret Kanunu’nun 324/2. maddesine göre, şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa yönetim kurulu aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Bu bilançoda şirketin mali durumu tespit edilir. Eğer şirketin mali durumundaki kötüleşme borca batıklık düzeyinde ise, bu durumda ticaret mahkemesine gerekli bildirim yapılır. (Sayhan, İsmet: Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamaması Sonucu Olarak İflâs Ve İflâsın Ertelenmesi (Batıder, C.23, S.1, s.79).
59
Misal: “Anonim şirketin borca batıklık nedeni ile iflâsına karar verilebilmesi için öncelikle borca batık durumda olduğunun saptanması gerekir. Erteleme talebi üzerine alınan bilirkişi raporunda, şirketin borca batık durumda olmadığı ancak, likidite sıkıntısı çektiği belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece kayyımın ertelemenin devamında yarar bulunmadığına ilişkin raporu üzerine mahkemece anonim şirketin borca batık durumda olup olmadığı konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir”. 19. HD. 30.12.2004 E.04/9593 K.04/13439 (Öztek, Selçuk : İflâsın Ertelenmesi (Bankacılar Dergisi, S.59, 2006, http://www.tbb.org.tr/turkce/dergi/dergi59/selcuk.pdf, s.53).
sayıldığı yukarıda iflasa tabi olan kişiler başlığı altında belirtilmişti60. Bunun nedeni, sermaye şirketlerindeki sorumluluğun şirketin sermayesi ile sınırlı olması, alacağını şirket mevcudundan alamayan şirket alacaklısının, şirket ortaklarına müracaat hakkının bulunmamasıdır61.
Sermaye şirketi veya kooperatifin pasifinin aktifinden fazla olduğu; şirketi idare ve temsil ile görevli olanlar62 veya şirket tasfiye halinde ise, tasfiye memurları (TTK.m.446/2), tarafından (TTK.m.324/2, m.546; Koop.K.m.63/2) yetkili ticaret mahkemesine (m.154/son f.) müracaatla beyan ve bu sebeple iflâsına karar verilmesi talep edildiği ya da şirketten alacaklı63 olanlardan biri tarafından iddia64 ve mahkemece tespit edildiği takdirde, ticaret mahkemesince, sermaye şirketinin iflâsına karar verilir (m.179)65. Pasifin aktiften fazla olduğunun anlaşılması üzerine yetkili organlar durumu “derhal” ticaret mahkemesine bildirmeye mecburdurlar66. Bu bildirim mecburiyetini, dava açmak şeklinde anlamak gerekmektedir67. İflas talebi ile birlikte şirketin bilançosu da ticaret mahkemesine verilmiş olmalıdır.
Ticaret mahkemesi, şirketin ticari defter kayıtları ve bunların dayanağını teşkil eden belgeler ile bilançosu68 üzerinde maliye, muhasebe konusunda uzman
60 Bkz. yukarıda dn.9.
61 Kuru-III, s.2805; Kuru- ElKitabı, s.995.
62 Anonim şirketlerde (TTK.m.324/2) ve kooperatiflerde (Koop.K.m.63/2) yönetim kurulu, limited
şirketlerde (TTK.m.540) şirket müdürü kastedilmektedir.
63 İcra ve İflâs Kanunu m.179 ile alacaklılara da şirketin borca batık olduğu konusunda mahkemeye
bildirimde bulunma yetkisi tanınmıştır. Doğal olarak bu, alacaklılar için sadece bir yetki olup, bir görev değildir (Sayhan, s.86).
64 Sayhan, s.84 65
Günel, Y. Mete : İflâsın Ertelenmesi Kararı (Bankacılar Dergisi, S.59, 2006, http://www.tbb.org.tr/turkce/dergi/dergi59/mete.pdf, s.106); Muşul-İflâs, s.954; Gören, s.196.
66
Yönetim kurulunun şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğunu derhal ticaret mahkemesine bildirme mecburiyetine uymaması halinde, yönetim kurulu üyeleri sorumlu olurlar. Bu sorumluluk hem hukuki (TTK.m.336/5) hem de cezaidir (İİK.m.345a) (Sayhan, s.85). Hatta bu durumu bildikleri halde şirketi borç altına sokmaya devam ederlerse şirketin iflâsı taksiratlı iflâs olur; ve ayrıca yönetim kurulu üyeleri Türk Ceza Kanunu m.162 ye göre cezalandırılırlar (Kuru-III, s.2808; Kaçak, Nazif: İcra Ve İflâs Suçları, Ankara 2006, s.325; Öztın, Şennur:Ticari Şirket Yetkililerinin Cezai Sorumlulukları (Yaklaşım D., S.147, s.297 vd., 2005, s.299).
67
Günel, s.106.
68
TTK.m.74’e göre, bilanço; envanterde gösterilen kıymetlerin tasnifi ve karşılıklı olarak değerleri itibariyle tertiplenmiş hulasasıdır. Bilançonun aktif tablosunda; mevcutlarla alacaklar ve varsa zarar, pasif tablosunda; borçlar gösterilir (Gören, s.196-197).
olan bilirkişiye (veya bilirkişi heyetine)69 yaptıracağı inceleme sonunda düzenlenen raporu dikkate alarak şirketin iflâsına veya iflâs talebinin reddine karar verir70.
İflâs talebi üzerine basit yargılama usulünü uygulayan ticaret mahkemesi, sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olup olmadığı hususunda duruşma yapmadan ve şirket alacaklılarının beyanını almadan, sadece dosya mevcudunu incelemek suretiyle de iflâs talebinin kabul veya reddine karar verebilir71.
Şu kadarki 17.7.2003 yılında 4949 sayılı kanun ile 2004 sayılı kanunda yapılan değişiklikle eklenen hükme göre, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler72 ya da alacaklılardan biri, borca batık durumda olan73, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir74. Mahkeme resen ertelemeye karar veremez. Kanunda erteleme isteminin ne zamana kadar yapılabilineceğine dair bir açıklık yoktur. Ancak, şirket tarafından borca batıklık bildirimi ve iflas talebiyle birlikte yapılabilineceği gibi iflas talebi hakkında incelemenin sonuna kadar da yapılabilinir. Alacaklılar da her zaman
incelemenin sonuna kadar iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler75. Böylece
mali durumu düzeltilmesi mümkün olan şirket veya kooperatifin faaliyetine devam
69 Çözümü hakim tarafından bilinemeyen özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişiye
başvurulur (HUMK.m.275) (Akcan, Recep:Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999, s.134; Ulukapı, Ömer:Bilirkişi Raporu Ve Bilirkişi Raporunun Delil Olarak Değeri, (SÜHF, C.9, S.3-4, s.197 vd., 2001, s.197). Maddi meselenin çözümünün özel ve teknik bilgi gerektirip gerektirmediğini hakim takdir eder (Ulukapı-Bilirkişi, s.198). Uyuşmazlıkları çözmekle görevli bir hakimin ; örneğin tıp, mühendislik mimarlık, muhasebe gibi uzmanlığı gerektiren konularda uzman kişilerin bilgisine başvurması kaçınılmazdır (Akcan, s.133).
70
Muşul-İflâs, s.954.
Misal: “…iflasını isteyen Anonim Şirketin ibraz ettiği bilanço borca batıklık yönünden yeterli kabul edilemez. Bu durunda borca batıklık iddiasının yerinde olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınması gerekir. Mahkemece ilan yatırılmadan ve borca batıklık koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği bilirkişi incelemesi ile saptanmadan anonim şirketin iflasına karar verilmesi isabetli değildir.” (19.HD. 28.01.1999 E.98/7440 K.99/232, YKD., C.25, S.7, s.965).
71
Muşul-İflâs, s.954.
72
Şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları da talep edebilir (Öztek, s.46).
73
Musaballı, Aydın:İflâsın Ertelenmesi Şartları, s.1.
Misal: “Aciz halinde bulunmak iflâsın ertelenmesine karar verilmesi için yeterli değildir.” 19. HD. 16.3.2006 E.06/569 K.06/2637 (Öztek, s.54).
74
Günel, s.107; Öztek, s.46; Musaballı, s.1; Gören, s.196-198.
75
