* Bu metin 25 Şubat 2916 tarihinde Hukuk Araştırma Danışma ve Uygulama Merkezinde düzenle-nen toplantıda tebliğ olarak sunulmuş yazarın izni ile Türkçeye çevrilmiştir.
** Yrd. Doç. Dr., Bilkent Üniversitesi Felsefe Bölümü.
*** Prof. Dr., Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
Kelsen and Identity of law and State
Lars VINX** Çeviren: Mehmet TURHAN***
1. GİRİŞ
1.1. Çağdaş devlet teorisyenlerinin çoğu ‘devlet’ adını verdiğimiz kurumun
temel özelliğinin sürekli olarak hukuk devletine kendini adamış olması görüşünü büyük bir olasılıkla kabul etmeyecektir. Bir miktar Alman terminolojisini kabul ettiğimizde, devlet hakkındaki sezgilerimiz, Rechtsstaat,’ın (hukuk devletinin) daha geniş olan türün yani devletin sadece bir çeşidi olduğu izlenimini uyandı-racaktır. Bir başka deyişle, biz çoğunlukla devletlerin hukuk devletine istikrarlı biçimde saygı göstermediğini varsayarız ve devlet eylemlerinin her zaman kusur-suz hukuksal bir biçim içinde ortaya çıkacağı görüşüne de katılmayız.
Kuşkusuz bu görüş bizi devlet tarafından hukuk devletine bağlılığın normatif olarak arzu edilir olduğunu inkâra zorlamamaktadır. Yaygın olarak kabul edilen görüş hukuk devletine saygının önemli açılardan devlet işlemini meşrulaştırmaya katkıda bulunduğudur (örnek olarak bakınız Fuller 1964; Tamanaha 2004). Devletin belirli koşullarda hukuksal kısıtlamaları dikkate almama iktidarına sahip olduğunu söyle-yenler dahi, genellikle bu tür fiillerin açık bir biçimde istisnai durumlarla sınırlı kal-masının gerekli olduğunu vurgulamaktadır (bakınız Gross ve Ni Aolain 2002).
Ayrıca hukuk devletini normatif olarak arzu edilir, ama devletin temel bir özelliği olmadığını kabul etmek için iyi nedenlerimiz var gibi görünmektedir. Bir an için iddianın her devletin zorunlu olarak hukuk devleti-devleti olduğunu düşünelim. Eğer bu iddiayı savunmak isteyecek olursak iki türlü açıklamada bu-lunabiliriz: Ya hukuk devletini zedeleyen her türlü siyasal örgütün, diğer ilgili açılardan devlete benzese de, devlet olarak adlandırılamayacağını ileri sürebiliriz ya da hukuk devletini o denli iddiasız bir biçimde tanımlarız ki, başka bakımlar-dan devlet olarak adlandırma eğiliminde olduğumuz siyasal örgüte hiçbir zaman
devlet olmayı inkâr etme fırsat vermeyiz. Bu iki seçenekten ilki tanımsal yeter-sizlik itirazına açıkken; ikincisi hukuk devletinin normatif anlamını bütünüyle boşalttığı ve böylece hukuk devletinin siyasal iktidarın meşrulaştırılmasında oy-nayabileceği ilginç rolü ortadan kaldırdığı ithamıyla karşılaşacaktır. Öyleyse hu-kuk devletinin devlet olmanın temel bir özelliği olduğunu inkâr kuramsal açıklık konusundaki menfaatlerimize hizmet etmesinin yanında, sağlıklı normatif değer-lendirme konusundaki menfaatlerimize de fayda sağlar gibi görünmektedir.
1.2. Bu düşünceler Hans Kelsen’in hukuk ve devlet ilişkisiyle ilgili
teori-sinde bir soruna neden olmaktadır. Bu teori özdeşlik tezi üzerine; yani her dev-letin zorunlu olarak hukuk düzeniyle veya hukuk düzenin bir parçasıyla özdeş olduğu iddiasına odaklanmaktadır (bakınız Kelsen 1928, 114-204; Kelsen 1992, 97-106). Kelsen açıkça özdeşlik tezini her devletin zorunlu olarak hukuk dev-leti-devleti olduğu ve bu nedenle de hukuk devletinin devlet olmanın temel bir özelliğini oluşturduğunu söylemektedir. Aynı zamanda Kelsen saf bir biçimde ta-nımsal açıdan devlet olarak adlandırma eğiliminde olacağımız her türlü yönetim sistemlerinden devlet adının esirgenmesini de reddetmektedir. Bu açıklamalar Kelsen’in özdeşlik tezinin hukuk devleti idealini değersizleştirmek ve böylece bu normatif değerlendirme idealine dayanmayı imkânsız hale getirmek pahasına tanımsal yetersizlikten kaçındığını göstermektedir.
Özdeşlik tezinin eleştirisine geleneksel Kelsenci yanıt Kelsen’in ‘hukuk devleti’ terimini, normatif bir ideal olarak ortak hukuk devleti anlayışımızdan farklı anlamda olmak üzere, özel bir anlamda kullandığına işaret etmek olacaktır. İleride daha ayrın-tılı göreceğimiz gibi, özdeşlik tezi bir insan eyleminin bu eylem bir hukuk normunun uygulanması olarak yorumlanmadığı sürece devlete atfedilebilmesinin imkânsız ol-duğu savına dayanmaktadır. Bu ilke, doğru olsa dahi, ne olursa olsun her durumda yasalar hukuk devleti idealiyle bağlantı kurduğumuz bütün normatif ilkelere saygılı belirli insan eylemlerini zorunlu olarak devlete atfedebileceğimizi göstermez. Kel-sen hukuksal düzenin bu normatif ilkelere saygı gösterip göstermemesinin, gerçekte yasanın biçimine değil, hukukun değişebilen içeriğine dayandığına işaret etmektedir (Kelsen 1992, 105-106). Pozitif hukuk, örneğin, devlet organlarını geçmişe yönelik cezalandırmaya veya habeas corpus haklarını ihlal etmeye yetkilendirebilir.
O halde Kelsenci yasallık ile ortak hukuk devleti idealimizin unsurları ara-sındaki ilişki tamamen tesadüfidir. Sonuç olarak özdeşlik tezi normatif bir ideal olarak arzu edilen ama devletin temel bir özelliği olmayan hukuk devletiyle bütü-nüyle bağdaşabilir. Özdeşlik tezi aynı zamanda hukuksal gizemden arındırmanın önemli ve eleştirel amacını ifade etmektedir. Kelsen’in sık sık hatırlattığı gibi, her devlet işleminin devlet işlemi olarak tanınabilmesi için hukuksal olarak
yetkilen-dirilmesi gerektiği gerçeği bizi söz konusu işlemin bu nedenle de ahlaksal olarak meşru olması gerektiği sonucuna götürmemelidir (Kelsen 1992, 106). Devlet iş-leminin her zaman hukuksallık kılıfına bürünmesi nedeniyle varsayımsal olarak meşru polacağını düşünmek yanlış olacaktır. Devlet sadece yasal olarak hareket ederek kendini meşrulaştıramaz. Çünkü yasa her türlü içeriğe sahip olabilir, yasa-nın kendisi devlet gibi temellendirilmeye (meşrulaştırılmaya) bağlıdır.
1.3. Bu yazıda özdeşlik tezinin geleneksel Kelsenci savunmasının Kelsen’in
hukuk ve devlet arasındaki ilişkiyle ilgili bazı görüşleriyle uyumlu olmadığını göstermeye çalışacağım. Bunun yanında özdeşlik tezinin hem Kelsen’e daha uy-gun düşeceğine inandığım hem de felsefi olarak daha ilginç olduğunu düşündü-ğüm alternatif yorumunu sunmaya çalışacağım.
Kelsen’in devletin yasalara uygun hareket ederek kendini meşrulaştıramaya-cağı yolundaki eleştirel ve demistifikasyon savı iki farklı yoruma açıktır. Zayıf okuyuşa göre Kelsen’in yasallığın haklı çıkarma gücü hakkındaki şüpheciliğinin devletin işlemlerinin yasallığının bu işlemlerin meşruluğunun yeterli bir koşulu olamayacağından daha fazla bir şey iddia etmediğidir. Bu tür bir okuma bir işle-min yasallığı bütün bu söylenenlere rağmen her türlü siyasal iktidar kullanımının meşruluğunun gerekli bir koşulu olduğu görüşüyle uyumlu olacaktır.
Kelsen’in demistifikasyon savının zayıf okumasının çağdaş hukuk felsefe-cileri arasında oldukça önemli bir popülerliği sahip olan kuvvetli okumadan ay-rılması gerekir (bakınız Raz 2009). Devlet yasal olarak hareket ederek kendini meşrulaştıramayacağı iddiasının güçlü okunuşuna göre hukuk iyi amaçlara ol-duğu kadar kötü amaçlar için de kullanılabilecek olan siyasal iktidarın değerler açısından yansız bir aracından başka bir şey değildir. Bu nedenle siyasal iktidarın kullanımının meşrulaştırılması, siyasal iktidarın kullanımının yasal biçim içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine değil, sadece siyasal iktidarın kullanımı yoluyla izlenen amaçların ahlaki değerine bağlıdır. Bu nedenle yasallık siyasal iktidarın kullanımının meşruluğunun ne zorunlu ne de yeterli bir koşuludur.
Bu görüş hukuk devletine pozitif bir rol vermede bütünüyle yetersiz değildir. Bu görüş ahlaksal olarak savunulabilir siyasal amaçları yasal araçlarla izleme yolu bir kez kabul edildiğinde devlet için hukuk devleti standartlarını ihlal etmenin yanlış ola-cağı düşüncesiyle uyumludur. Ama söz konusu görüş yasal araçlarla izlenen siyasal amacın ahlaksal değerinin makul şüpheye açık olması durumunda, devlet eyleminin yasallığının meşrulaştırıcı bir etkiye sahip olduğu yolundaki düşünceyi reddedecektir.
Görünüşün aksine Kelsen’in özdeşlik tezinin siyasal temellendirmede yasal-lığın rolünün bu iki anlayıştan ilkine bağlandığını göstermeye çalışacağım (aynı
zamanda bakınız Vinx 2007, 78-100). Kelsen’in özdeşlik tezinin belli ölçüde devlet eyleminin yasal olmasının eylemi tam anlamıyla haklı hale getireceği noktasında bize yeterli gerekçe sağlayamayacağı; çünkü yasaların kolaylıkla ahlaksal açıdan kötü amaçları gerçekleştirmek için kullanılabileceğinden kaynaklandığı da inkâr edilemeyecek bir biçimde doğrudur. Bununla birlikte eleştirisel amaç bize tek ba-şına özdeşlik tezini kabul etmemiz için herhangi bir pozitif gerekçe sağlamamakta-dır. Kelsen gibi devletin bütün eylemlerinin zorunlu olarak yasal olacaklarını iddia etmek, sadece devletin eylemlerinin yasallığı veya yasallığının olmaması temelinde bu eylemlerin haklı olup olmadığını birbirinden ayırt edemeyeceğimizi belirtmenin bir yoludur. Ancak bu elbette tek yol değildir. Özdeşlik tezini kabul etmeden de mükemmelen devletin yasal olarak hareket ederek kendini meşrulaştırabileceğinin inkâr edilebilmesi mümkün görünmektedir. Böyle bir durum özellikle demistifikas-yon savının güçlü okunuşunu kabul edenlere cazip gelecektir; çünkü bu okuma üstü kapalı bir biçimde devletin ek hukuksal işlemlerinin sadece kavranabilir olduğunu değil, aynı zamanda potansiyel olarak savunulabileceğini de tasdik etmektedir.
Diğer yandan, Kelsen’in bir devlet işlemi olarak kabul edilebilmesi için si-yasal iktidarın işleminin kendini si-yasal bir biçim içinde ifade etmesi gerektiği savıyla her türlü normatif ilişkiyi bütünüyle yadsımak yanlış olacaktır. Kelsen’in hukuk devletinin normatif idealinin çoğu unsurunu olası hukuksal içerik düze-yine indirgediği ve böylece bunları hukuksal düzenin zorunlu yapısal özellikleri olarak kabul ettiklerinden ayırt ettiği doğrudur. Bunlara rağmen ben özdeşlik te-zinin açıkça siyasal iktidarı meşrulaştırmada bir dizi kısıtlamalara tabi tuttuğunu savunacağım. Yasa dışı eylemlerin devlete atfedilebilmesini inkâr etme, siyasal iktidarın yasaya aykırı kullanımının meşruluğun temel unsurundan yoksun oldu-ğu ve bu nedenle de devlet eylemi veya kamu eylemi olarak kabul edilemeyeceği iddiasında bulunmanın bir yolu olabilir. Ben Kelsen’in özdeşlik teorisinin en iyi şekilde bu tür bir normatif görüşle ifade edilebileceğini savunacağım. Bana öyle geliyor ki, aksi takdirde özdeşlik tezi içi boş ve gerekçesiz bir tez olacaktır. Aynı zamanda özdeşlik tezinin normatif yorumunun hukuk-devlet ilişkisinde çağdaş tartışmalara ilginç bir biçimde ışık tutacağına da inanıyorum.
2. ÖZDEŞLİK TEZİ VE DEVLETİN YASADIŞILIĞI SORUNU
2.1. Kelsen’in özdeşlik tezini nasıl kullandığını gözlemleyerek
açıklamala-rıma başlamak istiyorum. Kelsen’in tartışmaları çoğu kez özdeşlik tezinin kritik öneminin devletin kendini yasal olarak hareket ederek meşrulaştıramayacağı sa-vıyla tükenmeyeceğini ortaya koymaktadır. Özdeşlik tezi en azından bir başka kritik amaca daha, özellikle Kelsen’in 19. ve 20. yüzyıl Alman kamu hukukunda
hukuk ve devlet ilişkisinin standart anlaşılışına etkin eleştirisinde açıklığa kavu-şan bir başka amaca hizmet etmektedir: Hukuk ve devletin düalist teorisi (bakınız Kelsen 1928).
Georg Jellinek (bakınız Jellinek 1914, 136-183) tarafından geliştirildiği bi-çimiyle devletin düalist teorisi ve daha sonra Carl Schmitt (Schmitt 1922) tara-fından biraz değiştirilen biçimiyle devlet teorisi devletin iki farklı görünüşünün birbirinden ayrılması gerektiğini iddia etmektedir: İktidar veya siyasal gerçeklik olarak devlet ve hukuksal gerçeklik ve normatif düzen olarak devlet. Bunlardan ilki ampirik siyasal bilimin, ikincisi ise normatif hukuk biliminin konusudur. Bunun ötesinde düalistler devletin bu ikili görünüşünde siyasal gerçeklik olarak devletin hukuksal bir düzen olarak anlaşılan devlete karşı belirli bir üstünlüğü olduğunu iddia etmektedirler. Konunun Schmitt tarafından formülleştirilmesine göre, hukuk-sal bir düzen olarak devletin varlığı sadece iktidar gerçeği olarak devlet tarafından tesis edilebilecek ve güvence altına alınabilecek normallik durumunu varsayar. Bir iktidar olgusu olarak devlet, devleti normatif bir düzen olarak anlamamıza imkân verecek olan hukuk devletinin yaratılmasına ve korunmasına bağlı olması gerekir-ken, bu görevi istediği sürece ifa edebilmesine dayanan ve eğer gerekliyse, siyasal iktidarına yaslanan ve ek hukuksal yolları kullanan bir devlet söz konusudur. Ciddi bir biçimde hukuk devletinin varlık koşullarını koruma ödevi olan siyasal devlet bu nedenle kayıtsız şartsız hukuk devletiyle bağlı olamaz. İktidar gerçeği olarak devlet, eksiksiz olarak hukuk devletini koruma sorumluluğu altında olduğundan, en iyi ihtimalle koşullar elverdiği sürece hukuk devletini korumak için ihtiyari yü-kümlülükler üstlenir (bakınız Jellinek 1914, 332-379).
Bu tez bu ya da şu devletin pozitif anayasa hukukunun içeriği üzerine bir tez değildir. Siyasal devletin önceliği pozitif anayasa hukukunun hukuk devletinin (veya olağan hukukun) ihlal edilebilmesine izin veren olağanüstü hallerle ilgili hükümlere sahip olup olmamasına dayanmamaktadır. Tersine düalist sav iktidar gerçeği olarak herhangi bir devletin normatif bir düzen olarak ele alınan devletin üzerinde öncelliğe sahip olmasının önemli olduğunu iddia etmekte ve böylece potansiyel olarak hukuk devletinin düzgün işleyebilmesinin sosyal koşullarını kurmak ve sürdürmek için gerekli olan hukuk dışı yetkileri meşrulaştırmaktadır. Schmitt’in meşhur egemenlik tanımı – egemen topyekûn istisnaya karar verendir – pozitif anayasa hukuku tarafından belirlenmiş yetkiye atıfta bulunmamaktadır. İddia, siyasal devlet var olduğu sürece, kim olursa olsun, hukuku bir kenara ite-cek ve de facto olarak iktidarı elinde bulunduracak birinin olması ve bu kişinin devletin zorlayıcı iktidarını hukuksal düzenin gereklerini yeniden kurmada kul-lanması gerektiğidir. Ve sadece siyasal devlet var olduğu sürece, yani hukuku bir
kenara itecek de facto bir egemen olduğu sürece, hukuk devletinin varlığı için gerekli sosyal koşulların yeteri ölçüde korunabileceği söylenebilecektir.
Bu devlet teorisini geçmişte kalmış, siyasal ve hukuksal kültürün ilgisiz ve çağdışı bir ürünü olarak sınıflandırmak yanlış olacaktır. Modern, liberal-demok-ratik devletlerin vatandaşları giderek daha çok devlet iktidarının olağan hukuk kuralları standartlarını görünür bir şekilde zedelediğine - kriz olarak algılanan veya olağanüstü durumlarda – tanık olmaktadır (bakınız Gross ve Ni Aolain 2002; Dyzenhaus 2006, Fatovic ve Kleinerman 2013). Hükümetler sıklıkla, her ne kadar yetersiz ve çoğunlukla inandırıcı olmasa da, böyle bir eylemi hukuk-sal açıdan gerekçelendirmeye çalışmaktadır. Her ne olursa olsun akademisyenler daha az isteksizdir ve çok fazla uğraşmadan üstün yürütme yetkisine sahip olan-ların esasta hukuk dışı işlem yapma yetkisine de sahip oldukolan-larını savunanları akademisyenler arasında bulmak için fazla uğraşmaya gerek yoktur (örnek olarak bakanız: Kahn 2011; Posner ve Vermeule 2007; Posner ve Vermeule 2013).
Hukuk dışı tedbirlerin savunabilir olduğunu ileri süren bilim insanları, de-mokratik ve liberal toplumlarda dahi kamu yararının yasallığın kısıtlamalarına saygı gösterilerek korunamayacağı durumlarla karşılaşabileceğini belirtmişlerdir. Böyle durumlarda siyasal devletin temel sorumluğunun vatandaşlarını ağır zarar-lardan korumak olduğundan, siyasal devletin ve özellikle de yürütme organının iktidarının normal olarak uygulanan hukuku dikkate almayan önlemlerle uyumlu hale getirilmesi durumuyla karşı karşıya kalacağı ileri sürülmüştür. Genellikle bu görüşün ilave-yasal olağanüstü yetkilerin kullanılmasının yargı denetimine tabi olmaması gerektiği sonucunu yarattığı belirtilmiştir. Hukukun askıya alınıp alın-mayacağı kararı özünde önceden belirlenmiş hukuk kurallarıyla yönetilemeyecek siyasal kararlardır. Tartışma buna benzer biçimde, ne zaman ki kararlar sadece si-yasal temele dayanacak olursa, bu kararları yargısal denetime tabi kılmak, sadece yararsız olmayacak bunun yanında büyük bir olasılıkla vatandaşlar için zararlı da olacaktır diye sürmektedir. Yürütme organının eylemlerine karşı uygun olabi-lecek tek kısıtlama, yargıçlar tarafından değil, seçmenlerce başarılı olmadıkları düşünülen liderlerin görevlerine son verilebilmeleri biçimindeki siyasal açıdan hesap verme sorumluluğudur (bakınız Schmitt 1932; Posner ve Vermeule 2013).
Kelsen’in özdeşlik tezi sadece bir iktidar gerçeği olarak ele alınan devletin, yani de facto egemenin takdiriyle ilave-hukuksal önlemler alabilme yetkisine sa-hip olması gerektiği görüşüne karşıdır. Kelsen devletin yasalara uygun olarak hareket ettiğinde bütünüyle kendini meşrulaştıramayacağını vurgularken, aynı zamanda özdeşlik tezinin devletin veya daha doğrusu onun adına hareket ettikleri iddiasında bulunanların sözde hukuksal temele sahip olduğu biçiminde dahi
ol-mayan eylemlerde bulunamayacakları anlamına geldiğini belirtmektedir (Kelsen 1914). Bu görüşe paralel olarak Kelsen devletin doğası gereği yargısal denetime tabi olamayacak saf siyasal eylemlerinin olabileceğini kesin bir biçimde reddet-mektedir (Kelsen 2015b). Bu duruş hukukun demistifakasyonundaki menfaat ne-deniyle zorunlu duruma gelmemektedir. Söz konusu duruş hukuk devletinin nor-matif değerini göstermekte ve Kelsen’i diğer pozitivistlerden farklı kılmaktadır.
2.2. Bu iddiaları kısaca Kelsen’in özdeşlik tezini ve bu tezi nasıl tartıştığını
anlatarak açıklamaya çalışacağım (bakınız Kelsen 1928, Kelsen 1992, 97-106). Kelsen’in özdeşlik tezini herhangi bir normatif iddia olarak sunmadığını söyle-mem de dürüstlük gereğidir. Aksine Kelsen bize özdeşlik tezinin hukuk ve devlet arasındaki ilişkinin tek teorik olarak tutarlı tanımını sağladığını söylemektedir. Kelsen’e göre hukukun ve devletin özdeşliği devlet organlarının her tür eylemi-nin belirli insanların eyleminden başka bir şey olmadığı gerçeğieylemi-nin bir sonucudur. Çünkü böyle bir eylemin devlet eylemi olarak yorumlanabilmesi için hâlihazırda bu eylemi normatif sonuçlarıyla bağlantılı bir hale getirecek olan hukuksal norm-ların olması ve böylece bu eylemi (kamusal) normatif iktidarın kullanımına dö-nüştürmesi gerekmektedir.
Büyük bir salonda çok sayıda insanın toplanması ve salonda konuşmaların yapılması ve sonunda da ellerin kaldırılması veya indirilmesi gibi ampirik olarak gözlemlenebilen olgular, eğer bu olgulara belirli hukuksal sonuçlar atfeden hu-kuksal normlar varsa ve parlamenterler huhu-kuksal normların yaratılmasında yet-kilendirilmişlerse, yasalaştırma faaliyeti olarak yorumlanabilir (bakınız Kelsen 1992, 8-10). Kelsen’in hukuksal düzenin yapısı anlayışı benzer mülahazaların, ister hükümetler, ister mahkemeler veya yönetimler hakkında konuşalım, devlet organlarının bütün eylemlerine uygulanabileceğini ima etmektedir. Örneğin, ceza davasında verilen bir yargısal karar da yeni bir hukuk normu yaratan, evvelce var olan hukuksal normların insanların şu veya bu davranışı gerçekleştirdiklerinde yaptırımla karşılaşacaklarını düzenleyen ceza yasalarının yetki verdiği ve sanık aleyhine uygulanması gereken bir hüküm olan, normatif iktidarın bir uygulama-sıdır (bakınız Kelsen 1992, 55-76). Sonuç olarak devlet dairelerinde görev yapan kişilerin yaptıkları eylemlerin devletin eylemleri olarak kabul edilebilmeleri daha önceden var olan hukuk kurallarınca verilen normatif iktidarın kullanılması ola-rak yorumlanması mümkün olduğunda söz konusu olabilir. Bir devlet organının resmi yetkisine dayanarak başarılı bir biçimde hareket edebilmesi için hukuksal yetkilendirmenin sınırları içinde kalması gerekir.
Bu anlayış hukuk ve devletin düalist teorisinin reddini gerektirmektedir. Kel-sen devletin hukuksal olarak yetkilendirilmemiş eylemlerinin
düşünülemeyece-ğini iddia etmektedir (Kelsen 1914). Hukuksal olarak yetkilendirilmemiş ama devletin eylemi olduğu anlamına gelen eylemler, o eylemi yapan insanların eyle-mi olup, bu eylemler devlete atfedilemezler. Bu söylenenlerden devleti hukuktan bağımsız saf siyasal bir varlık olarak ve ilave hukuksal biçim içinde de hareket edebilme iktidarını muhafaza ederken hukuksal yokluktan hukuku yaratabilecek iktidara sahip olarak tanımlayamayacağımız anlaşılmaktadır. Önceden var olan yasalarca yetkilendirilmemiş sözde devlet eylemleri kamu iktidarının geçerli kul-lanımı olarak kabul edilemez. Bu eylemler ultra vires olmaları nedeniyle geçer-sizdir ve eğer var olan hukuku ihlal ediliyorsa bu durumda da suç oluşturur.
Kelsen devlete hukuksal görüş açısıyla çelişen saf siyasal açıdan bakabilece-ğimizi vurgulayan düalistlerin bu sonuçtan kaçınamayacaklarını ileri sürmüştür. Birisini devletin organı olarak, yani devlet adına hareket edebilecek bir kişi olarak tanımlayabilmek için, o kişinin sadece hukuk normları tarafından sağlanabilen ölçütleri yeteri ölçüde yerine getirmesi gerekmektedir. Örneğin birisinin kamu görevine seçildiği iddiasının geçerli olabilmesi için seçimlerin nasıl yapılacağını ve kimin seçildiğini belirleyen hukuksal normlar olmalıdır. Modern bir devlette hukuk normlarına dayanmadan devletin ampirik tanımını yapabilmek veya devlet yetkilerini kullananları belirlemek hemen hemen imkânsızdır. Kelsen devleti bir iktidar gerçeği olarak tanımlayan herhangi bir sosyolojik teorinin, önceden bir yorum şeması olarak hukuk normlarının kullanılarak devlet yetkililerinin belir-lendiğinin varsayıldığı sonucuna varmaktadır (Kelsen 1928, 114-204).
Kelsen’in savı düalistlerin siyasal devletin hukuksal devletten önce olduğu id-diasını tersine çevirmeyi amaçlamıştır. Kelsen’e göre gerçek siyasal devleti sadece hukuksal devlet olarak düşünebilecek olmamızdır. Ve bu sadece özdeşlik tezinin, her devletin hukuksal düzen veya hukuksal düzenin bir paçası olması savının, bir başka biçimde ifade edilmesinden başka bir şey değildir (bakınız Kelsen 1928, 75-91).
2.3. İlk bakışta özdeşlik tezi genel kanının tam tersi bir görüş olarak
algılan-maktadır. Tezin ileri sürdüğü sav devletin yasaya aykırı işlemlerinin olamayacağı sonucunu çıkarmamıza neden olmaktadır. Bir insan davranışının sadece yetki ve-ren hukuk normuna veya yetki veve-ren hukuk normlarına yeterli ölçüde uygun ola-rak yerine getirildiğinde devlete atfedilebileceğinin doğru olduğunu varsayalım. Bu durumda ne zaman ki söz konusu eylem veya işlem devlete atfedilirse o eylem veya işlem yasaya aykırı olmayacaktır. Eğer söz konusu eylem yasaya aykırıysa, eğer söz konusu eylem ilgili alanda resmi etkinliği düzenlemeyi amaçlayan yasa-lara uyumlu oyasa-larak gerçekleştirildiği şeklinde yorumlanamazsa, o eylem devlete atfedilemeyecektir. Sonuç olarak Kelsen’e göre devletin yasalara aykırı eylemini düşünebilmek imkânsızdır.
Bu sonuç tabii ki önemli bir sorun yaratmaktadır. Devlet görevlilerinin veya devlet organlarının sık sık eylemlerini düzenlemeyi amaçlayan yasalara tam anla-mıyla uymadan hareket ettiklerini inkâr etmek imkânsızdır. Bizler sıklıkla biçim-sel veya maddi açıdan bazı hukuksal bozuklukları olan eylemleri devlete atfet-mekteyiz ve hatta kimi zaman bunları bağlayıcı olarak da kabul etatfet-mekteyiz. Eğer Kelsen’in özdeşlik tezini kabul edecek olursak bu durumları devletin yasadışı eylemleri olarak tanımlayamayız. Böyle bir tanımlama yapmak devletin ekstra hukuksal eylemleri olduğunu, arzu edilir olmasa da, böyle durumların ortaya çı-kabileceğini kabul etmek demektir. Özdeşlik tezi çerçevesinde bu tür durumlarla başa çıkmanın bu söylenenler yanında tek yolu, devletin etkinliklerini düzenle-meyi amaçlayan ancak yasalara tam anlamıyla uymayan resmi eylem ve işlem-lerin bu nedenle yasa dışı olmadığını savunmak olacaktır. Daha doğrusu yasaya tam uymayan birçok eylemin devlete atfedilmesini Kelsen yasaya tam olarak uymayan devlet eylemlerini yasanın kendisinin yetkilendirdiğini söylemektedir.
Kelsen Saf Hukuk Teorisi adlı eserinde, yasaların anayasallığı tartışması bağ-lamında normatif alternatifler doktrini olarak adlandırılan düşünceyle, bu söyle-diğimize benzer bir görüş ortaya koymuş gibidir.
Eğer anayasaya aykırı yasa mümkünse –yani var olan anayasaya çıkarılışı veya içeriği bakımından uymamasına rağmen geçerli bir yasa varsa- bu durum sadece şöyle yorumlanabilir: Anayasa sadece anayasal yani anayasaya uygun yasanın geçerliğini değil, aynı zamanda (bazı açılardan) ‘anayasaya aykırı’ ya-sanın geçerliliğini de amaçlamaktadır. Aksi takdirde anayasaya aykırı yaya-sanın ‘geçerliliğini’ konuşamazdık. Anayasanın anayasaya aykırı yasa olarak adlandı-rılan yasanın geçerli bir yasa olacağını amaçladığı anayasanın sadece belirli bir biçimde veya belirli bir içerikle (veya belirli bir içeriğe sahip olmadan) çıkarı-lacağını düzenlememesinde, ama aynı zamanda yasa eğer belirtilen bir biçimde veya belirtilen içeriğin dışında çıkarılsa bile yok hükmünde kabul edilmeyeceği-ni; ama belirtilen bir otorite tarafından –örneğin anayasaya mahkemesi tarafın-dan- anayasada belirtilen usulle geçersizliği belirlenene kadar geçerli olacağını kabul etmesinde görülmektedir (Kelsen 1992, 72).
Kelsen’ın burada bize sunduğu görüşe göre, anayasa sadece anayasaya uy-gun yasaların çıkarılmasını değil, aynı zamanda anayasaya uyuy-gun olmayan ya-saların çıkarılmasını da onaylamaktadır. Anayasaya uymayan yasalar hukuksal geçerlilik açısından anayasaya uyan yasalardan farklı değildir. Ancak anayasaya uymayan yasaların hükümetin sorumlu üyelerinin kovuşturmaya uğraması veya cezalandırılması veya daha sonra yasanın yargısal olarak geçersiz kılınması gibi daha ileri hukuksal sonuçları olabilecektir. Bununla birlikte sadece söz konusu
yasanın içeriğinin veya biçimsel bakımdan oluşturulmasındaki bozuklukların anayasa hükümlerini ihlal etmesi yasanın geçerliliğini kuşkulu hale getirmez. Kelsen Saf hukuk Teorisi’nde yasanın iptali için gerekli usullerin her zaman bu-lunmayabileceğini ve anayasaya aykırı yasa yapımından kamu görevlilerin kişisel açıdan sorumlu tutulabilmelerinin ise, Kelsen’in bir başka çalışmasında belirttiği gibi, çoğunlukla etkisiz kalacağını ileri sürmüştür (Kelsen 2015a, 43-44). Benzer mülahazalar, örneğin idari işlemlerin veya mahkemeler tarafından alınan belirli kararların yasallığı gibi, hukuksal hiyerarşinin her kademesindeki resmi kararlar için de geçerlidir. Yargısal veya idari kararlar bakımından Kelsen açıkça eğer “hiçbir biçimde uygun bir usul getirilmemiş” olsa da “kesin hüküm doktrininin uygulanacağını” ve yasaya uygunluk bakımından sorunlu olan karara kalıcı ge-çerlilik verilebileceği yolunda radikal bir sav ileri sürmektedir (Kelsen 1992, 73). Beklenildiği gibi Kelsen’in normatif alternatifler doktrini yoluyla özdeşlik tezini savunma girişimi çok sert bir biçimde eleştirilmiştir (Bakınız Harris 1977; Dyzenhaus 1997, 155-157; Nino 1998). Devletin yasaya aykırı hareket edemeye-ceği savı devlete yani onun adına hareket edenlere yasaya tam anlamıyla uygunluk amacını hukuksal olarak isteğe bağlı hale getirilmesi pahasına kurtarılmaktadır. Kelsen’e göre yasanın kendisi yasaya uygun veya yasaya aykırı hareket edebil-meyi kamu iktidarını kullananların kararına bırakmaktadır. Bir de bu yetmezmiş gibi, Kelsen normatif alternatiflerin yasanın olası değil zorunlu özelliği olduğu ileri sürmektedir. Kelsen özdeşlik tezini kavramsal bir gerçeklik olarak betim-lediğinden normatif alternatifler doktrini pozitif hukukta açık olarak ifade edilip edilmediğine bakılmaksızın bütün hukuk sistemlerinde uygulanması gerektiği şeklinde anlaşılmaktadır. Ya da en azından durum böyle görünmektedir. Sonuç olarak, bu söylenenlerden sonra devlet adına hareket edenlerin, hiç değilse resmi işlemlerin yasaya tam tamına uygunluğunun peşinden koşmak gibi bir ödevleri-nin olması gerektiğini söyleyebilip söyleyemeyeceğimiz dahi açık değildir.
Eğer özdeşlik tezini reddedip devletin yasa dışı işlemlerine izin versek dahi, yine de devletin yasadışı işlemlerinin zaman zaman hukuksal bir güce kavuşabil-me olasılığıyla karşılaşabileceğimizi kabul etkavuşabil-mek zorundayız. Ancak en azından bu tür işlemlerin kusurlu olduğunu, bunların normal koşullarda devletin etkin-liklerini yönetecek standardın aşağısında kaldığını söyleyebilmemiz gerekmek-tedir. Kelsen uzmanı bir hukukçunun bu talebi uygun bulup bulmayacağı açık değildir. Eğer uygun bulunmuyorsa özdeşlik tezi hukuka uygun yönetimle keyfi yönetim arasında her türlü farkı ortadan kaldırıldığı ve hukuk tarafından sınırlan-dırılmayan keyfi yönetimi hukuksallık cilasıyla gizlediği ve yöneticilerin siyasal sorumluluktan sıyırtmalarına neden olduğu suçlamasına açık olacaktır.
Söyleme-ye gerek yok ki, eğer bu suçlamalar doğruysa, Kelsen’in güçlünün hukuksal kısıt-lamalara uyma isteksizliğiyle hareket eden bir hukuk ideolojisi olarak düalizme yönelik eleştirileri anlamsız ve gereksiz bir duruma düşecektir.
2.4. Büyük bir olasılıkla bu suçlamalara karşı, Kelsen özdeşlik tezinin bu tezin
pratik sonuçlarına bakılarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirterek kendini savu-nurdu. Saf hukuk teorisi sonuç olarak hukukun bilimsel teorisi olmaya amaçlamakta-dır. Bu teorinin endişesi değerler açısından yansız ve betimleyici olarak hukuk hakkın-da yeterli bilgi sağlamaktır (bakınız Kelsen 1992, 7-8). Eğer Kelsen’in ileri sürdüğü gibi özdeşlik tezi hukuk ve devlet arasında ilişkinin teorik olarak yegâne kavranışıysa, bu tez bizi hukuk ve devlet ilişkisine ilişkin normatif sezgilerin özünü bırakmaya zor-lasa da, özdeşlik tezini kabul etmek için yeterli teorik nedenimiz var demektir.
Bu savunma çizgisinin özdeşlik tezini kurtarmaya yeteceğine inanmıyorum. Kelsen’in özdeşlik tezinin teorik savunması herhangi bir biçimde hukuksal olarak yetki verilmeden devlet eylemlerinin düşünülemeyeceği iddiasına dayanmakta-dır. Gel gör ki acaba bu doğru mu? Carl Schmitt’in egemenlik teorisi hakkında ne düşünülürse düşünülsün, bu teori herhangi bir hukuksal yetkilendirmeden yoksun eylemlerin devlet kişiliğine nasıl atfedebileceğine bir yanıt getirmiş gibi görün-mektedir. Schmitt’e göre egemen başarılı bir biçimde mutlak istisnaya karar ve-rebilendir; yani hukuksal olarak yetkilendirilmiş olup olmamasına bakılmaksızın hukuku bütünüyle askıya alma kararı verebilendir (bakınız Schmitt 1922, 13). Eğer böyle bir kararı devlete atfetmek bir anlam ifade ediyorsa, yasallık veya hu-kuksal olarak yetkilendirmenin siyasal iktidarın kullanımının devletin kişiliğine atfetmenin zorunlu bir koşulu olmadığını itiraf etmemiz gerekir.
Bana göre kolaylıkla kişi böyle bir atfın anlamlı olduğu senaryolar hayal edebilir gibi gelmektedir (bakınız Vinx 2015). Örneğin yasallık kısıtlamaları al-tında başa çıkılamayacak ciddi kiriz durumlarıyla karşılaşıldığında hukuku kıs-men veya bütünüyle askıya alacak olağanüstü durum ilan etmeye hukuksal olarak yetkili bir devlet organının anayasa tarafından belirlenmediği bir toplum hayal edilebilir. Böyle bir durumda da güçlü bir kurum veya grup hukuku askıya alabilir ve kamu düzenini yeniden kurabilmek için gerekli tedbirleri almaya başlayabilir. Bu durumda vatandaşlar veya vatandaşların çoğunluğu böyle bir eylemin haklı olduğunu düşünebilir ve devletin yürütme organında yer alanlar da çoğunlukla grubun emirlerine itaat etmeye karar verebilir. Bu tür işlemlerin anayasal geçerli-liğini inkâr etmemiz için çok iyi nedenler olmasına rağmen, bunların devlete atfe-dilebileceği iddiası bana sezgisel olarak makul ve tamamen anlamlı gelmektedir. Kelsen düalizmi çoğunlukla hukuksal uyumsuzluğa neden olduğu gerek-çesiyle eleştirmiştir (bakınız Kelsen 1992, 97-98). Bu görüşün arka planında
Kelsen’in hukuk sistemlerinin normatif tutarlılık sergilemesi gerektiği, yani hu-kuk sistemlerinin mantıksal olarak birbirileriyle çelişen normlar içeremeyeceği görüşü yatar (Kelsen 1992, 71-75). Kelsen’e göre düalistlerin sorunu, devlet adına hareket edenlerin olağanüstü hal olduğu ileri sürülen durumlarda, pozitif hukukun izin ve yetki vermediği tedbirleri almada bir yolunu bulup hukuksal yet-kiyi ele geçirmeleridir. En azından, örneğimizde olduğu gibi, olağanüstü yetkile-rin hukuksal olarak yetkilendirilmediği durumlarda devletin normatif yetkileyetkile-rinin tutarsız betimlenmesiyle karşı karşıya kalmaktayız. Düalizm, anlamsız sayılabi-lecek bir biçimde, devletin hem yetkilendirildiği hem de yetkilendirilmediği (bel-ki de yasaklanmış olan) eylemleri olduğunu savunmak zorunda kalmaktadır. Bu argümanın sorunu yeteri ölçüde açıktır. Bu iddia radikal olağanüstü durumlarda dahi bir devlet eyleminin her zaman yasalarca verilen normatif yetkinin kullanı-mı biçiminde olmasını, ki burada tartışılan tam anlakullanı-mıyla da budur, varsayıyor görünmektedir.
Şu ana kadarki tartışmamızdan çıkabilecek bazı giriş niteliğinde sonuçlar söyleyeyim. Saf kuramsal temelde özdeşlik tezinin hukuk ve devlet arasındaki ilişkinin yegâne hukuksal olarak tutarlı kavrayışı olarak savunulabileceği kuş-kuludur. Bunun da ötesinde özdeşlik tezini destekleyen bir kişi devlet eylemi-nin esas bakımından yasaya uyumunu hukuksal olarak tercihe bağlı olarak ele alan hukuksallığın sulandırılmış anlaşılışını benimsemediğimiz takdirde tam olarak hukuksal olmayan resmi kararların sık sık hukuksal güç kazanmakta olduğu gerçeğiyle de uyuşamayacak gibi görünmektedir. Bu nedenle eğer bu tez teorik nedenlerle kendini bize zorla kabul ettiremediği takdirde, özdeşlik tezini reddetmemiz için çok önemli nedenlerimiz var demektir. Eğer özdeşlik tezi savunulabilir bir hale getirilecekse, yeni bir başlangıca gereksinimi olduğu açıktır.
2.5. Normatif alternatifler doktrinini üzerine yeni bir perspektif Kelsen’in
Über Staatsunrecht yani Devlet Yasadışılığı Üzerine (Kelsen 1914) başlıklı daha
önceki bir makalesinden çıkarılabilir. Kelsen bu makalesine konunun daha son-raki incelemelerinde sıklıkla atıfta bulunmuştur. Bu nedenle de normatif alterna-tifler doktrinin standart yorumunda bu makaleyi kullanmak meşru olarak kabul edilebilir. Devlet Yasadışılığı Üzerine başlıklı yazıdaki argümanın daha yakından incelenmesinin Kelsen’in normatif alternatifler doktrininin resmi eylemlerin ve yasaların uygunluğunu hukuksal olarak isteğe bağlı hale getirdiği anlamına gel-mediğini bize göstereceğine inanıyorum (ayrıca bakınız Vinx 2007, 78-100).
Kelsen Devlet Yasadışılığı Üzerine’deki açıklamaları iki farklı hukuksal dü-zen, yani ‘yasallık garantileri’ sunan hukuk düzenleriyle bu tür garantilerden
yok-sun hukuksal düzenleri arasındaki karşıtlığı resmetmektedir. Yasallık garantileri devlet işlemlerinin ve yasaların tam uygunluğunun gerçekleştirilebilmesi için ge-tirilen kurumsallaşmış hükümlerdir. Bunların en önemlileri idarenin, yürütmenin ve yasamanın kararlarının yargısal denetimini gerçekleştirmek için yaratılmış ku-rumlar oluşturmaktadır. (bakınız Kelsen 2015a, 35-43). Kelsen açık bir biçimde hukuksal düzenlerin bu tür güvencelere sahip olabileceği gibi, bu tür güvencelere sahip olmayabileceğini de belirtmektedir. Bir başka deyişle, yasallık güvenceleri her hukuk düzeninin zorunlu bir özelliği değildir. Bu da bize bu tür güvencelere sahip olmayan hukuk düzenlerinin hukukun doğasının daha temel bir ifadesi ola-rak anlaşılması gerektiği izlenimini vermektedir.
Kelsen Devlet Yasadışılığı Üzerine adlı makalesinde yasallık güvencelerin-den yoksun hukuksal düzenlerde güçlü yasallık ilkesinin geçerliliğini varsayma-mız gerektiğini belirtmiştir (bakınız Kelsen 1914, 1004). Güçlü yasallık ilkesi her bir sözde devlet işleminin yasaya tam uyumuyla karakterize edilmesini iddia etmektedir. Bir işlemin gerçek bir devlet işlemi olarak kabul edilebilmesi için söz konusu işlem ne biçimsel ne de maddi düzeyde herhangi bir kusur taşımamalıdır. Bir başka deyişle, güçlü yasallık ilkesi nerede hüküm sürmekteyse herhangi bir şekilde yasayı ihlal eden devlet işlemi ve ayrıca yasal olarak geçerli bir kamu iktidarı olamaz. Yasallık kavramı içerik bakımından yasaya tam uyumluluk kav-ramıyla özdeştir. Bu nedenle sözde devlet işlemleri ya geçerli işlemledir; çünkü bu işlemler uygulanabilir hukuksal standartlara tam olarak uygundur veya bunlar hükümsüzdür1ve bu nedenle de devlete atfedilemezler. Yasallık güvencelerinin
olmadığı hukuksal düzenlerin sadece (devlet işleminin ve yasanın tam uyum-luluğunun sonucu olan) geçerlilik ile hükümsüzlük (yasallığın herhangi bir ku-surundan kaynaklanan) arasındaki basit alternatifi bilecekleri iddiası bana göre özdeşlik tezinin işaret ettiği hususu anlamamızda bize bir anahtar sağlamaktadır. Çeşitli yazılarında Kelsen devlet adına hareket edenlerin yetkilerinin yasalardan kaynaklandığını ve bunun tersinin doğru olmadığını vurgulamıştır (örnek ola-rak bakınız Kelsen 1920, 17, 267; Kelsen 1928, 91). Devlet yetkisi ile yasalarla kamusal işlevler yapmakla yetkilendirilenlerin kişisel yetkileri birbirine karıştı-rılmamalıdır. Bu bilgeliğe, karizmaya veya devlet adına hareket ettikleri kabul edilenlerin iktidarına dayanmaz. Aksine kamu görevlileri yetkilerini yasalardan alırlar; öyle ki kararları eğer yasal ise herhangi bir yetkiye sahip olabilirler. Sonuç olarak devletin yetkileri zorunlu olarak sınırlıdır. Resmi makamların yetkilerinin kaynağının yasa olduğu düşüncesi, kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olarak
1 Çevirenin notu: Null kaşılığı “hükümsüzlük” sözcüğünü kullandık. Null “yokluk” olarak da ifade
hareket ettiklerinde, yasanın açıkça yetkilendirdiği şeyleri yapabilecekleri anla-mına gelmektedir.
Kelsen’in devletin organlarının işlevlerini yerine getirebilmesi için yasayla yetkilendirilmesi gerektiği ve devletin siyasal iktidarının yasayı temellendirme-diği görüşüne bağlılığı, niye hukuk düzeninin en basit ve en temel biçiminde güçlü yasallık ilkesini üstlenmemiz gerektiğine inandığını açıklamaktadır. Eğer devlet işlemlerinin ve yasanın uygunluğu baştan hukuksal açıdan ihtiyari ola-cak olsaydı, yasanın kamu görevlilerinin yetkilerinin kaynağı olduğu düşüncesi de anlamsız olurdu. Eğer sözde kamu iktidarının işlemi hukuksal olarak kusurlu görüldüğünde hükümsüz olarak kabul edileceği varsayımıyla yola çıksaydık, hu-kuksal olarak yetkilendirme düşüncesi devletin meta huhu-kuksal üstünlüğü savını ilginç ve önemli bir farklılık olarak işaretlerdi.
Söylemeye gerek yok ki, güçlü hukuksallık ilkesi kamu iktidarının çıkarmak istediği işleminin yasaya tam olarak bağlı kalıp kalmadığına kimin karar vereceği sorusunu ortaya çıkarmaktadır. Eğer devlet organları yetkilerini hukuksal olarak yetkilendirmeye borçlu olduğu varsayımı içinde hareket edecek olursa kararları-nın hükümsüz duruma düşmemesi için yasayla tam uyumluluk içinde alacaklar ve hiç kuşkusuz yasaya tam uygunluğun ölçütlerinin neyi gerektirdiği hakkında da düşüncelerini geliştireceklerdir. Ancak Kelsen devlet organlarının hukuksal görüşlerinin özel bir öneme sahip olacağı iddiasında bulunamayacaklarını vurgu-lamıştır (bakınız Kelsen 1914, 1004). Devlet organının aldığı kararın yasaya tam uygunluk içinde olduğu iddiası veya inancı, söz konusu kararların işin aslında tam olarak hukuksal olduğunu kesin bir biçimde belirleyemez. Devlet organının hukuksallık konusundaki görüşünü güvenilir olarak kabul etmemiz gerektiği an-layışı, tam hukuksallık amacının hukuksal açıdan ihtiyari olduğu iddiası olarak hukuksal yetkilendirme düşüncesiyle uyuşmamaktadır. Hukuksallığın katı ilkesi-ne göre yasaya objektif uygunluk devletin otantik işlemi ile eş anlamlı karar al-mayı gerektirmektedir. Devlet organlarının yasaya uygunluğun neyi gerektirdiği hususundaki görüşleri diğerleri gibi yanlış da olabilir. Kelsen hukuksallık güven-celerinin olmadığı hukuksal bir düzende sözde devlet işlemlerinin hukuksallığı hakkındaki hükmün yasaya tabi olan her bireye bırakılmak zorunda olduğu sonu-cuna varmaktadır.
Bu söylenenler yasallık güvencelerinin olmadığı hukuksal düzenin önem-li eksikönem-liklerinin olduğunu inkâr etmek değildir. Kelsen’in de itiraf ettiği gibi, böyle bir düzen sürekli anarşi tehlikesiyle karşı karşıyadır. Yasaya tabi olanlar bazen açıkça hukuksallık konusunda yaptıkları değerlendirmelerinde yanılıyor olabilirler ve bunun yanında değerlendirmeleri herhangi bir devlet organı gibi
yanlı ve çıkarcı da olabilir. Bireyin yasadışılık iddiasının yanlış olsa dahi yasaya tabi olanları yükümlüklerinden kurtarmaya yetmesi gerektiği savı, devlet organ-larının hukuksal konulardaki düşüncelerinin yasal yetkilendirme olarak yeterli olacağında olduğu gibi çelişkilidir. Nasıl ki sonuncu iddia devlet organın kararı eğer bu karar tam olarak yasaya uyduğu durumlarda, bu kararın sonucu olarak ortaya çıkan hukuksal yükümlülüğü tanımak zorunda olduğumuz düşüncesini çürütüyorsa, ilk iddia da devlet organın kararı tam olarak yasaya uyduğunda hu-kuksal yükümlülüğü kabul etmemiz düşüncesini çürütmektedir. Bu gerekçelerle ilkel basitlik statüsünün üstüne çıkan her hukuksal düzende faydacı nedenlerle sözde devlet işlemlerinin yasal olup olmadığı kararını resmi bir biçimde çözüm-leyip kararlaştırabilecek özel kurumlara devretmek gerekmektedir (bakınız Kel-sen 1914, 1037-1039).
Bu kurumsallaşma adımı yasallık güvencelerin olmadığı hukuk düzenin-den yasallık güvencelerin olduğu hukuk düzenine geçişi göstermektedir. Kelsen yasallık güvencelerinin çeşitli biçimlere bürünebileceğini kabul ederken, çeşitli yazılarında sözde devlet işlemlerinin yansız yargısal denetiminin tek, gerçek ve etkin yasallık güvencesi olduğunu belirtmiştir (bakınız Kelsen 2015a, 43-69). Hukuksallık yargısının yasaya tabi olan bireylerin özel düşüncelerine bırakılma-sının mümkün olamayacağı ortada iken, bu yargı yasayla kamu iktidarını kul-lanmayla yetkilendirilenlere de bırakılamaz. Sonuç olarak yasallık güvencesine kavuşturulmak istenilen devletin organlarının etkinlikleridir ve böyle bir güvence kamu görevlilerini kendi davalarında yargıç yapılarak sağlanamaz.
Kelsen sözde devlet işlemine karşı bu işlemden etkilenmiş taraf bağımız ya-sallık denetimini başlatma fırsatına bir kez sahip olduğunda, en azından yasaya tabi sıradan öznenin perspektifi açısından, katı hukuksallık prensibi yerini sözde devlet işleminin yasallığı karinesine bırakmak zorunda kalacağını ileri sürmekte-dir. Hükümsüzlük ve geçerlilik biçimlindeki basit alternatif yerini hükümsüzlük, iptal edilebilirlik ve geçerlilik olmak üzere üçlü ayırıma bırakmaktadır (bakınız Kelsen 1992, 71-75; Kelsen 2015a, 35-43). Kapsayıcı yasallık güvencesi sunan bir hukuk düzeninde dahi, o derece açık ve seçik bir biçimde yasayı ihlal eden sözde devlet işlemi görülebilir ki, bunlara varsayımsal geçerlilik dahi verilmeme-si gerekir. Ancak biçimsel olarak etkinliklerini inandırıcı bir biçimde hukuksal bir temele bir miktar uyarlayabilen yetkili bir devlet organı tarafından bir karar ve-rildiğinde, yasaya tabi sıradan özneler devlet organın yasa yorumunu kabul etme-seler de bu kararı karine (varsayımsal) olarak geçerli kabul etmelidirler. Bununla birlikte bu karine, resmi kararın her yönüyle yasaya uygunluğunu, söz konusu resmi kararın bozulup bozulmayacağı noktasında katı hukuksallığı uygulayacak
olan bir mahkemece yerine getirilecek bağımsız bir yargısal denetime tabi tutu-labilme fırsatının var olmasına bağlıdır. Söz konusu karar böyle bir incelemeyi atlatamazsa iptal edilebilir. Bağımsız incelemeyi atlattıktan sonra kararın geçerli-liği de tartışılmaz hale gelecektir.
2.6. Bu çerçeve normatif alternatifler doktrinini nasıl etkileyecektir? Ben
Kelsen’in Devlet Yasadışılığı Üzerine başlıklı makalesindeki argümanın normatif alternatifler doktrinin sadece yasallık güvenceleri sunan hukuk düzenlerine (veya hukuk düzenlerinin parçalarına) uygulanabileceğini gösterdiğine inanıyorum. Yukarda Saf Hukuk Teorisi’nden aktardığım metni iyi niyetli bir yorumcu etkin yasallık güvencelerinin var olduğunun varsayıldığı biçiminde yorumlayacaktır. Bu nedenle normatif alternatifler doktrininin resmi işlemin ve yasanın tam uy-gunluğunu hukuksal olarak ihtiyari hale getirdiği iddiası yanlış olacaktır. Doğ-rusu bu doktrininin çoğunlukla kabul edilenden çok daha az ve sınırlı probleme reaksiyon verdiğidir.
Normatif alternatifler doktrini üstü kapalı bir biçimde hem belirli kararları almaya yetkili kılınan organlarla birlikte yasaya uygun davranmaları beklenen yasanın muhataplarının ilişkilerinde belirli bir anlayışı paylaştıklarını varsay-maktadır. Her ikisi de devlet organının işlemlerinin yasayla tam bir uyum için-de olması için özen gösterme öiçin-devi altında olduklarını ve yasanın muhatapları da devlet organı başarılı bir biçimde görevini yerine getirir getirmez kararlarını geçerli olarak kabul etme hususunda anlaşmışlardır. Bu paylaşılan anlayış dev-letin yetkilerinin hukuktan kaynaklandığı anlayışına dayanmaktadır. Bu görüşün karşıtı, yani hukukun otoritesinin devletin siyasal iktidarınca temellendirildiği biçimindeki düalist bakış ise reddedilmektedir. Kuşkusuz anlatıldığı biçiminde paylaşılan bir anlayış var olsa dahi devlet organı ve yasanın öznesi devlet organı tarafından alınan bazı kararların işin aslında yasaya uygun olup olmadığı nok-tasında akla uygunluk sınırları içinde anlaşamayabilirler. Normatif alternatifler doktrini devlet organları tarafından alınan kararların, bu kararlardan etkilenen taraflara kararların tam yasallığının bağımsız yargısal denetimini başlatma seçe-neği vermesi koşuluyla, resmi işlemin yasayla tam bir uygunluk içinde olmasında neyin bunu gerçekleştireceği hakkında, makul bir anlaşmazlık içinde olunsa dahi, varsayımsal olarak geçerli kabul edildiklerini iddia etmektedir.
Bu şekliyle anlaşıldığında, normatif alternatifler doktrini tam yasallık gö-rüntüsünü dahi amaçlamayan devlet eylemlerine hukukun yetki verdiğini iddia etmemektedir. İşin aslında eğer bütün hukuk sistemleri böyle bir yetkilendirme içeriyorsa, özdeşlik tezi sayesinde, yasanın özneleri yasaya uymayan kararı, her-hangi bir başvuru usulü veya gözden geçirme olmasa veya devlet görevlilerini
sorumlu tutamasalar da, büyük olasılıkla geçerli olarak kabul edeceklerdir. Oysa bunu Kelsen açıkça Devlet Yasadışılığı Üzerine adlı yazısında reddetmiştir.
Burada geliştirilen normatif alternatifler doktrini okuması Kelsen’in anayasa yargısı üzerine yazdıklarıyla da desteklenmektedir (bakınız Kelsen 2015a; Kel-sen 2015b). Bu yazılarda KelKel-sen anayasal normları doğrudan uygulayan parla-mentonun veya yürütmenin başının işlemleri dâhil olmak üzere hukuk düzenleri-nin hepsidüzenleri-nin bu hukuk düzeni tarafından yetkilendirilen bütün resmi işlemler için etkin hukuksallık güvencesi sistemini içermesi gerektiğini savunmuştur. Eğer hu-kuksal sistemlerin tümü otomatik olarak ve başlangıçtan itibaren devletin organ-larını hukuksal sınırlamaları istediklerinde bir kenara bırakmada yetkilendirirse, hukuksallığın tam anlamıyla etkin güvencelere bağlanması sistemini savunmanın fazla bir anlamı olmayacaktır. Devlet organları hukuksallık eşiğinin altına hiçbir zaman düşmeyecekse yargısal denetim de gereksiz olacaktır.
3. ÖZDEŞLİK TEZİ VE DEVLETİN MEŞRULUĞU
3.1. Şimdi temel sorumuza dönelim ve şunu soralım: Kelsen’in devletin
ya-sadışılığı sorununa yaklaşımının yorumu özdeşlik tezini savunma projesini ne-rede bırakmaktadır? Yukarda belirtildiği gibi, Kelsen’in özdeşlik, tezinin hukuk ve devlet ilişkisinin düalist anlayışı karşısında, tek tanımsal işler hukuk-devlet ilişkisinin hukuksal anlayışı olması nedeniyle hükmen kazandığı iddiasının haklı olduğu kanısında değilim. Buna rağmen başka bir savunmanın olamayacağını dü-şünmek de yanlış olacaktır. Şimdi çok kaba hatlarla normatif temellerde özdeşlik tezinin hukuk ve devlet ilişkisinin açıklanışında ahlaksal olarak en uygun anlayış olarak savunulabileceğini kanıtlamaya çalışacağım.
Daha önce gördüğümüz gibi Kelsen özdeşlik tezini efsanelerden arındırmayı sağlayan bir görüş olarak ele almış ve devletin yasal olarak hareket ederek kendi-ni meşrulaştıramayacağını göstermek için bu teze başvurmaktadır. Eğer devletin bütün eylemleri yasal ise yasallık ölçütü devletin meşru ve meşru olmayan iş-lemlerini birbirinden ayırmada kullanılamaz. Daha önce bu kritik tezin iki farklı biçimde yorumlanabileceğini söylemiştim. Zayıf okunuşa göre bu tez devletin eylemlerinin yasallığı bunların meşruluğunun yeterli bir koşulu olmayacağından daha fazlasını ileri sürmemektedir. Ancak devletin eylemlerinin bunların meşru-luğunun yeterli bir koşulu olamayacağı siyasal iktidarın kullanımının yasallığının siyasal iktidarın kullanımının meşruluğunun gerekli bir koşulu olabilmesi olası-lığını da dışlamamaktadır. Bu zayıf okumanın siyasal iktidarın kullanımının ya-sallığının, hukukun iyi olduğu kadar kötü amaçlar içinde kullanılabilen yansız bir araç olması nedeniyle, bunların meşruluğu için merkezi öneme sahip olmadığını
söyleyen güçlü okumadan ayrılması gerektiğini iddia etmiştim. Bu güçlü okuma-ya göre okuma-yasallık siokuma-yasal iktidarın kullanımının ne gerekli ne de yeterli koşuludur. Yukarda üstü kapalı bir biçimde söylediğim gibi, arındırma iddiasının güçlü okunuşunun belirttiği gibi, en azından bu okunuş teorik mülahazalarla kabulü zorunlu olmadığı sürece, özdeşlik tezini reddetmemiz gerekir. Eğer yasallık siya-sal iktidarın kullanımının meşruluğunun ne gerekli ne de zorunlu koşulu değilse, tam olarak hukuksal olmayan siyasal iktidar kullanımını kamusallık niteliğinden mahrum etmenin normatif bir gerekçesi olamaz. Tersine güçlü okuma devletin sadece yasa dışı hareket etme yeteneğine sahip olmayıp aynı zamanda bazen böy-le hareket etmesi gerektiğini de belirten düalist görüşböy-le uyumludur. Bu nedenböy-le normatif temellerde özdeşlik tezini savunma çabamız Kelsen’in kritik öneme sa-hip tezinin zayıf okunuşuna odaklanmak durumundadır.
Normatif alternatifler doktriniyle ilgili yaptığımız yorum en azından Kelsen’in kritik tezinin zayıf okunuşuna yöneltilen bir açık itirazı ortadan kal-dırmaktadır. Yasallığın siyasal iktidar kullanımının gerekli bir koşulu olduğu iddiası, eğer normatif alternatifler doktrinin standart yorumumu doğru kabul edilirse; yani Kelsenci yasallık ne olursa olsun devletin eylem özgürlüğüne her-hangi bir kısıtlama getiremiyorsa, herher-hangi bir anlam da ifade etmeyecektir. Gördüğümüz gibi, kısıtlama getirilememesi iddiası normatif alternatifler dokt-rinin tartışılır yorumuna dayanmaktadır. Siyasal iktidarın bir eyleminin devlete atfedilmesi ve böylece kamu iktidarının otantik kullanımı olarak kabul edile-bileceği düşüncesi, sert hukuksallık ilkesinin geçerli olduğu hukuk düzeninin yerine yasallık güvenceleri sisteminin geçtiği düzenlerde dahi, eğer siyasal ik-tidarın eylemi hukuka bağlı kalırsa devlet adına hareket edenlerin ikik-tidarını sınırlandıracaktır.
3.2. Kuşkusuz bu gözlem normatif temellerde özdeşlik tezini savunma için
yeterli değildir. Bu gözlem en fazla özdeşlik tezinin hukuk-devlet ilişkisinin dü-alist kavramının potansiyel rakibi olduğunu gösterir. Tartışmayı bir adım daha ileriye götürmek için kısaca da olsa meşruluk kavramından neyi anladığımı açık-lamam gerekir. Meşruluk kavramının sezgisel anlaşılışının meşru siyasal kara-ra bu kakara-rakara-ra itaat etmek durumunda kalanların saygı göstermelerini (en azından belirli sınırlar içinde) varsaydığını söyleyebileceğimizi düşünüyorum. Bir başka deyişle, meşru siyasal karar içeriğine bakılmaksızın makul bir biçimde temelde bu kararın, basiretsiz, ahlaksal olarak sorunlu veya akla uygun olmadığına inan-sak da, bağlayıcı bir karar olarak kabul edilebilmelidir. İnanıyorum ki bu önsezi Kelsen’in özdeşlik tezinin temelini oluşturan yetkilendirme kavramıyla ilişkilen-dirilebilir.
Daha önce gördüğümüz gibi, özdeşlik tezi kamu görevlilerinin otoritesinin hukuksal yetkilendirmeye ve kararlarının geçerliliğinin, çözülmesi kolay olma-yan anlamında olmak üzere, yasallığa daolma-yandığı görüşüne bağlılığı ifade etmek-tedir. Bununla birlikte, Kelsen’in hukuksal düzen teorisi aynı zamanda da yasa-larla yasaların uygulanması arasında niteliksel bir farklılık olmadığı görüşünü de savunmaktadır. Devletin her açıdan mükemmel olduğu düşünülen hukuksal işlemleri dahi her zaman belli ölçüde de olsa ihtiyaridir (bakınız Kelsen 1992, 55-90). Bütün kamu görevlileri herhangi bir kararı alırken her zaman uygula-nabilir hukuk normlarının yetki verici çerçevesiyle bütünüyle uyumlu çeşitli se-çenekler arasından seçimde bulunabilecektir. Bu özgürlük veya serbestlik karar alıcı Kelsen’in hukuksal hiyerarşisinde, örneğin çok genel anayasal sınırlama-larla bağlı olan yasa koyucunun durumunda olduğu gibi, normlar hiyerarşisinde tepede bulduğunda daha fazla olacaktır.
Dinamik hukuk yaratma süreci sonucunda oluşan kısmi açık uçluluk, meş-ruluk koşulu olarak işlevde bulunmaya uygun biçimsel yapıyla birlikte Kelsenci yasallığı ortaya çıkarmaktadır. Kelsen söz konusu karar alıcının var olan farklı hukuksal seçenekler arasında seçim yaparken maddi bakımdan akla uygun bir biçimde kullanmak durumunda bulunduğu takdir yetkisini böyle kullanıp kul-lanmadığı yargısında bulunmadan resmi kararın yasallığını ortaya çıkarabildiği-mizi ileri sürmektedir. Dolayısıyla uygulanabilir yasallık sınırlamaları içindeki kararlara meşruluk atfetmede iyi sebeplere sahipsek, kararın maddi açıdan akla uygunluk noktasında eksikleri olduğunu düşünenlere karşı da kararın yasallığını kararın haklılığını kanıtlamada kullanabileceğiz demektir.
Elbette siyasal bir kararın uygulanabilir yasallık sınırları içinde alındığı savı siyasal iktidarın kullanılmasını meşrulaştırmada tek olası yol değildir. Kişi si-yasal iktidarın kullanımını bu kullanımın maddi adaletin gereklerine uyduğunu, mükemmel bir biçimde objektif ortak yararı izlediğini veya halkın gerçek ira-desini ifade ettiğini iddia ederek meşrulaştırmaya çalışabilir. Ancak bu tür te-mellendirmeler bazı çok önemli yönlerden meşruluk argümanlarından farklılık-lar göstermektedir. Bunfarklılık-lar herhangi bir biçimde yasal ofarklılık-larak yetkilendirme veya yasallık düşüncesiyle bir ilişkinin olup olmadığını göstermemektedir. Siyasal bir karar yasal olarak yetkilendirilmeden ve bu özelliklere sahip olup olmadıklarını belirlemek için yasalara uygunlukla ilgili yargılara dayanmak için açık bir gerek-sinim olmamasına rağmen bu karar tam anlamıyla adil olabilir veya halkın gerçek iradesini (eğer böyle bir şey varsa) ifade edebilir. Diğer yandan bu tür temellen-dirmeler maddi açıdan adil olma noktasında maddi adaletin ne olduğuyla ilgili karar alıcının görüşünü kabul etmeyenler veya karar alıcının halkın iradesi
kav-ramında kendilerini görmeyenler bakımından saygı göstermede gerekli nedenleri sağlayamaz. Sonuç olarak bunlar karara meşruluk sağlayamayacaktır.
En azından bazı durumlarda bir devletin eylemlerini meşrulaştırmak için bu tür meta-hukuksal gerekçelere başvurmak isteyebileceğinin, pace Kelsen, düşü-nülebilinir. Böyle bir devlet, halkın hukuk öncesi kimliği veya bazı maddi sosyal adalet kavramları adına algılanan olağanüstü durumlarda sosyal düzeni yeniden kurmak veya canlandırmak için hukuku askıya alma iktidarına sahip olacağını id-dia edecektir. Bu tür yetkiler talep eden devlet bir hukuk sistemine sahip olabilir ve genellikle bu hukuk sisteminin kısıtlamaları içinde hareket edebilir. Ama bu devlet eylemeleri üzerinde yasaların getirdiği kısıtlamaları tanımayı reddettiğin-den, hukuksal standartlara uymayı tercih etse dahi yasallığa başvurarak eylem ve işlemlerini meşrulaştıramayacaktır.
Ek hukuksal tedbirler alabilme iktidarına sahip olduğunu iddia eden bir dev-let aynı zamanda bu tür tedbirlere ne zaman başvurabileceği iktidarına sahip ol-duğunu da iddia edecektir. Böyle bir kuraldışılık (veya istisna) kararı hukuksal olarak yetkilendirilemeyeceğinden, bu kararlar meşru bir karar olamayacaktır. Bu tür kararlar iyi bir düzenin veya normalliğin ne olması gerektiğiyle ilgili asli anla-yışa doğrudan başvurularak gerekçelendirilebilinir. Devlet yasaya uygun hareket ederken de daha önce bunu egemenin normallik ve iyi düzen ile ilgili asli anla-yışına dayanan hukuku askıya alma kararı almayarak yapmaktadır. Askıya alma-ma ile ilgili bu daha önceki karar askıya alalma-ma kararının meşruluğunu sağlaalma-mada yetersiz kalacaktır. Hukuksal ve anayasal kuralları dikkate almamada kendilerini özgür hisseden siyasal güçler, vatandaşların kararlarına uymalarını talep ederken hukuk kurallarına başvurmayacaklardır.
3.3. Bu noktayı ortaya koymanın bir başka yolu hükmetmemenin
cumhu-riyetçi anlayışına başvurmaktır (bakınız Pettit 2001). Yasallık ilkesinin meşru-laştırıcı gücü, devletin otoritesinin yasalara dayandığı bunun aksinin söz konu-su olamayacağı görüşü, hükmetmeme idealinden kaynaklanmaktadır. Yasallık ilkesine bağlı devlet vatandaşlarına var olan hukuk kurallarına göre de facto davranmadan daha fazlasını sağlayabilecektir. Böyle bir devlet herhangi bir ne-denle siyasal iktidarı ellerinde tutanların takdiriyle hukuk kuralına uygun dav-ranmadan vazgeçilemeyeceği güvencesini verebilir. Devlet adına hareket ettiği iddiasında olanlar için devlet eylemi ile yasa arasında tam bir uyumun isteğe bağlı olması durumunda böyle bir güvence verilemez. Yönetiminin meşru ol-duğu iddiasında bulunan her devlet bu nedenle özdeşlik tezini ve bunun teme-lini oluşturan güçlü yasallık ilkesini kabul etmek zorundadır. Böyle bir devlet hiçbir zaman siyasal iktidarın yetkilendirilmemiş işlemlerinin kamusal ve aynı
zamanda da hukuksal olarak bağlayıcı bir işlem olduğunun iddia edilmesine izin veremez.
Sadece siyasal iktidarın eyleminin yasallığının vatandaşlar tarafından kesin bir biçimde bir ödevin varlığının ve siyasal kararlara saygı göstermenin yeterli koşulu olamayacağını vakit geçirmeden eklemek istiyorum. Yasallığa başvurma-nın meşrulaştırıcı gücü bir derece meselesidir ve bu söz konusu hukuk düzeninin içeriği ve somut yapısına bağlıdır. Kuşkusuz katı yasallık ilkesine dayanılırken hukuk sisteminin içeriğinin siyasal iktidar sahiplerine çok az kısıtlama getirmiş bir devlet hayal etmek mümkündür. Böyle bir devlette yetkililer bütün kararlarını kusursuzca hukuksal biçime uyarak almalarına rağmen önemli ölçüde keyfi ve haksız bir biçimde hareket etmede serbest olabileceklerdir. Böyle bir durumda devletin vatandaşlarının kararlarına saygı göstermesinin zorunlu olduğunu çünkü bunların yasal olduğunu iddia etmesinin doğru olacağını savunmak açıkça yanlış olacaktır.
Yine de böyle bir senaryonun olasılığı meşru siyasal yönetimin vazgeçile-mez bir parçası olarak katı yasallık ilkesine saygı gösterilmesi gerektiği iddiasını çürütmemektedir. Bunun ötesinde bu senaryo yasallığın meşrulaştırıcı gücünün hukuksal düzenin bütün düzeylerinde hukukun içeriği devlet eylemlerini daha fazla sınırlandırdığında güç kazanacağını da dışlamamaktadır. Yasallığa başvuru-nun meşrulaştırıcı gücü Kelsen’in siyasal yazılarında durmadan ileri sürdüğü gibi anayasal yapılarla çoğaltılabilir: Özellikle yasama sürecini demokratik biçimde örgütlemek, yasa yapma sürecini azınlıkları anayasal yollarla korumaya bağlı hale getirmek ve yasallığın bütün güvencelerini gerçekleştirmeye çalışmak. Bu nedenle kararlarını meşru olarak takdim etmeyi önemseyen bir devlet anayasal devletin gelişimine açık ve tüm devlet etkinliklerini kapsayan etkin bir yargı de-netimine bağlı bir devlet olacaktır. Bu girişimin başarısı yasallığa dayanan meş-ruluk iddialarının inandırıcılığını çoğaltacaktır (bakınız Vinx 2007).
3.4. Eğer bu düşünceler sağlıklıysa, Kelsen’in özdeşlik tezi demokratik
ana-yasacılığın aynı zamanda meşru ve baskıcı olmayan yönetim olarak da tanımla-nabilecek idealinin ayrılmaz bir parçası olarak savunulmalıdır. Bu okumaya göre özdeşlik tezi meşru normlar çıkarma otoritesine sahip olduğunu iddia eden her devletin katı yasallık ilkesini tanımak (veya yasallığın etkin güvencelerini sun-mak) zorunda olduğunu ifade etmektedir. Kabul edilmelidir ki, doğru olsa da bu sav özdeşlik tezini savunmada yetersiz kalmaktadır. Ben saf kuramsal temellere dayanarak özdeşlik tezini reddetmede kesin nedenlerin olabileceği olasılığını göz önünde bulundurmadım. Daha da önemlisi, belirtilen koşullarda, siyasal iktidarın kullanımının gerekçelendirilmesinde burada özetlenenden farklı, yani özdeşlik
tezine, yasallık ilkesine veya meşruluk düşüncesine bağlanmamış, bir yaklaşımın tercih edilmesinde geçerli normatif nedenlerin olabileceği olasılığını ortadan kal-dırmaya da çalışmadım.
Böyle nedenlerin olduğunu gösterebilmek için, benim yalın sayılabilecek so-nucum, bundan böyle kişi baskıcı olmama idealine bağlanmamış devlet anlayışı-nı, ne denli bilge ve iyiliksever olursa olsun insanların değil hukukun yönetimini savunmak durumundadır. Şu bilinmelidir ki, eğer bu bedelin farkına varmazsak, devlet ile hukuk arasındaki ilişkinin düalist kavrayışını benimsememiz gerekip gerekmediği konusunda da sorumlu bir yargı oluşturamayacağımız açıktır. Hu-kukun ve devletin düalist anlayışının yeniden dirildiği bu zamanda, Kelsen’in özdeşlik tezi bu sorunun farkındalığını ortaya çıkardığı ölçüde faydalı bir hizmet gerçekleştirmiş olacaktır.
KAYNAKÇA
Dyzenhaus, David (1997) Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen, and Her-mann Heller in Weimar (Oxford: Oxford University Press).
– (2006) The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency (Cambridge: Camb-ridge University Press).
Fuller, Lon (1964) The Morality of Law, 2nd edition (New Haven: Yale University Press). Fatovic, Clement and Kleinerman, Benjamin A. (eds.) (2013) Extra-Legal Power and
Legitimacy: Perspectives on Prerogative (Oxford: Oxford University Press). Gross, Oren and Ni Aolain, Fionnuala (2002) Law in Times of Crisis: Emergency Powers
in Theory and Practice (Cambridge: Cambridge University Press).
Harris, J.W. (1977) “Kelsen’s Concept of Authority”, Cambridge Law Journal, vol. 36, 353-363.
Jellinek, Georg (1914) Allgemeine Staatslehre, 3rd edition (Berlin: O. Häring). 33 Kahn, Paul W. (2011) Political Theology: Four New Chapters on the Concept of
Sovere-ignty (New York: Columbia University Press).
Kelsen, Hans (1914) “Über Staatsunrecht”, in Hans Klecatsky, Rene Marcic, and Herbert Schambeck (eds.) Die Wiener rechtstheoretische Schule. Ausgewählte Schriften von Hans
Kel-sen, Adolf Julius Merkl und Alfred Verdross, vol. I (Vienna: Europa Verlag), 957-1057. – (1920) Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu
einer reinen Rechtslehre (Tübingen: Mohr Siebeck).
– (1928) Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 2nd edition (Tübingen: Mohr Siebeck).
– (1992) Introduction to the Problems of Legal Theory: A Translation of the First Edition of the Reine Rechtslehre or Pure Theory of Law, trans. by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski-Paulson (Oxford: Oxford University Press).
– (2015a) “The Nature and Development of Constitutional Adjudication”, in Lars Vinx (ed.) The Guardian of the Constitution. Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press), 22-78.
– (2015b) “Who Ought to be the Guardian of the Constitution?”, in Lars Vinx (ed.) The Guardian of the Constitution. Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Cons-titutional Law (Cambridge: Cambridge University Press), 174-221. 34
Nino, Carlos Santiago (1998) “Some Confusions Surronding Kelsen’s Concept of Va-lidity”, in Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski-Paulson (eds.) Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes (Oxford: Oxford University Press), 253-261.
Pettit, Philip (2001) Republicanism: A Theory of Freedom and Government (Oxford: Ox-ford University Press).
Posner, Eric A. and Vermeule, Adrian (2007) Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts (New York: Oxford University Press).
– (2013) The Executive Unbound: After the Madisonian Republic (New York: Oxford University Press).
Raz, Joseph (2009) “The Rule of Law and its Virtue”, in Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, 2nd edition (Oxford: Oxford University Press), 210-232.
Schmitt, Carl (1922) Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität (Berlin: Duncker & Humblot).
– (1932) Der Hüter der Verfassung (Berlin: Duncker & Humblot).
Tamanaha, Brian (2004) On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge: Cambridge University Press).
Vinx, Lars (2007) Hans Kelsen’s Pure Theory of Law: Legality and Legitimacy (Oxford: Oxford University Press). 35
– (2015) “Carl Schmitt’s Defense of Sovereignty”, in David Dyzenhaus and Thomas Po-ole (eds.) Law, Liberty, and State: Oakeshott, Hayek, and Schmitt on the Rule of Law (Cambridge: Cambridge University Press), 96-122.
