T.C.
MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
İLAHİYAT ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI
TANZİMAT SONRASINDAN CUMHURİYET’E KADAR
OLAN DÖNEMDE KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI
Doktora Tezi
MEHMET GAYRETLİ
T.C.
MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
İLAİYAT ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI
TANZİMAT SONRASINDAN CUMHURİYET’E KADAR
OLAN DÖNEMDE KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI
Doktora Tezi
MEHMET GAYRETLİ
DANIŞMAN
Prof. Dr. FAHRETTİN ATAR
ÖNSÖZ
Kanunlaştırma faaliyetleri hukuk tarihinin eski devirlerinden beri görülmekle birlikte, ondokuzuncu yüzyılın başlarından itibaren Batıdan başlayarak bütün dünyayı etkisi altına alan ve önceki devirlerdeki kanunlaştırma hareketlerinden farklı özellikler taşıyan önemli bir hukuk tarihi konusudur. Tanzimat sonrası Osmanlı’da kanunlaştırma çalışmaları, başta Batılı tesirler olmak üzere bir takım sebeplerle, klasik dönem kanunname geleneğinden ayrılmaktadır. Klasik dönemde Osmanlı kanunlaştırmaları, tarih boyunca İslam ülkelerindeki uygulamalara benzer şekilde, şer’i hukuka ve onun etkisi ve denetimi altındaki örfi hukuka dayanmakta iken, yeni dönemde başta Fransa olmak üzere Batılı ülkelerin hukuk mevzuatı da kanunlaştırma çalışmalarının önemli bir kaynağı olmuş, böylece Osmanlı hukukunda düalist bir yapı ortaya çıkmıştır.
Düalist karakterine rağmen Tanzimat sonrası Osmanlı hukuku, esas olarak İslam hukuku çevresine aidiyetini muhafaza ettiğinden, sözkonusu dönem Türk hukuk tarihi açısından olduğu kadar İslam hukuku tarihi açısından da önem taşımaktadır. Tanzimat sonrası çıkarılan bazı kanunların, İslam dünyasında Osmanlı coğrafyasını ve Osmanlı zamanını aşan etkileri olmuştur. Bu nedenle söz konusu dönemin hukuk faaliyetleri, Türk hukuk tarihçileri kadar İslam hukuku araştırmacıları tarafından da ilgiyle ele alınmaktadır.
Tanzimat sonrası Osmanlı hukukunda kanunlaştırma faaliyetleri, bu zamana kadar bazı araştırmacılar tarafından ele alınmakla birlikte, söz konusu dönem ilk defa bu tezde bir İslam hukuku tarihi çalışması olarak ele alınmakta ve diğer çalışmalardan farklı olarak bir bütün halinde olabildiğince detaylı bir şekilde incelenmektedir. İlk bölümde kanunlaştırmanın kavramsal çerçevesi ve tarihçesi ele alınmış, ikinci bölümde ise modern hukuk tasnifine göre Tanzimat sonrası Osmanlı hukukundaki kanunlaştırma çalışmaları incelenmiştir.
Çalışmamızın nihayete ulaşmasında pek çok kişinin emeği bulunmaktadır. Araştırma konumuzun ortaya çıkmasından içeriğinin şekillenmesine kadar en büyük katkı muhterem hocam Prof. Dr. Fahrettin Atar’a aittir. Bu sebeple ilk olarak ona şükranlarımı sunmak istiyorum. Ayrıca başlangıçta bazı okumalarda ve araştırmalarım sırasında bana önemli destek sağlayan Prof. Dr. İsmail Kara’ya ve Prof. Dr. Mehmet Erdoğan’a da teşekkür ederim. Bazı bilgi ve belgelere ulaşmamda kendisinden destek gördüğüm Prof. Dr. Ahmet Akgündüz’e ve Doç. Dr. Mustafa Şentop’a ayrıca teşekkür borçluyum. Elverişsiz sağlık koşullarına rağmen tezimin büyük bir kısmını okuyarak bana önemli yardımlarda bulunan
Prof. Dr. Salih Tuğ hocama da müteşekkirim. Çalışmalarım esnasında beni maddi ve manevi olarak sürekli destekleyen ve uygun bir ortam sunan muhterem büyüklerime ve kıymetli dostlarıma da minnettarım.
Bu eser, ortaya koyduğu bilgi ve yorumlarla bir insan mahsulü olarak hata ve eksikliklerden uzak değildir. Buna rağmen bu çalışmanın ilim dünyasına küçük de olsa bir katkı sağlamasını ümid ediyorum.
İÇİNDEKİLER Sayfa No ÖNSÖZ... I İÇİNDEKİLER... III KISALTMALAR... VII GİRİŞ
I. TEZİN AMAÇ VE KAPSAMI... 1
II. TEZİN KAYNAKLARI... 2
BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE TARİHÇE I. KANUNLAŞTIRMA VE İLGİLİ KAVRAMLAR... 5
A. KANUNLAŞTIRMA KAVRAMI VE TANIMI... 5
B. KANUNLAŞTIRMA İLE İLGİLİ KAVRAMLAR... 7
1. Kodifikasyon/Codification... 7
2. Tedvin/Taknin/Teşri... 8
3. Resepsiyon/Reception... 9
C. KANUNLAŞTIRMA SEBEPLERİ... 11
1. Fikir ve Felsefe Alanındaki Gelişmeler... 12
2. Ticari ve İktisadi Hayattaki Gelişmeler... 12
3. Sosyal Hayattaki Değişiklikler... 12
4. Hukuki İhtiyaç... 13
5. Siyasi Şartlar... 13
D. KANUNLAŞTIRMA METOTLARI... 15
1. Kazuistik (Meseleci) Metot... 15
2. Soyut Metot... 15
3. Soyut Kazuistik Metot... 15
E. KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ KARŞISINDA FARKLI TAVIRLAR... 16
II. HUKUK TARİHİNDE KANUNLAŞTIRMA... 18
A. MODERN HUKUK ÖNCESİ KANUNLAŞTIRMALARI... 18
1. Hammurabi Kanunları ... 18
2. Hitit Yasaları... 19
3. XII Levha Kanunu... 19
4. Jüstinyen Kanunları (Corpus Juris Civilis)... 20
B. MODERN HUKUK DÖNEMİ KANUNLAŞTIRMALARI... 21
1. Roma-Cermen Hukuk Sistemi (Kara Avrupası Hukuk Sistemi)... 22
a. Genel Olarak Roma-Cermen Hukuku... 22
b. Roma-Cermen Hukukunun Dönemleri... 22
c. Roma-Cermen Hukuk Sisteminde Kanunlaştırma Hareketleri... 23
ca. Prusya Devletleri için Genel Land Kanunu... 23
cb. Fransa Medeni Kanunu (Code Civil)... 24
cc. Avusturya Genel Medeni Kanunu... 26
cd. İtalya Medeni Kanunu... 27
ce. Almanya Medeni Kanunu... 28
cf. İsviçre Medeni Kanunu... 30
2. İngiliz Hukuk Sistemi (Common Law)... 31
III. İSLAM HUKUKU VE KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ... 35
A. İSLAM HUKUKUNUN GELİŞİMİ VE KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ... 36
1. Hz. Peygamber Dönemi... 36
2. Sahabe Dönemi... 41
3. Emeviler Dönemi... 43
4. Abbasiler Dönemi... 43
5. Diğer İslam Devletlerinde Görülen Taknin Faaliyetleri... 45
B. TANZİMATA KADAR OSMANLI HUKUKU VE KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ 47 1. Osmanlı Hukukunun Genel Yapısı... 47
a. Osmanlı Hukukunun Şer’i ve Örfi Karakteri... 48
b. Örfi Hukuk ve Kanun... 51
c. Kanunnameler ve Kanun Hakimiyeti... 52
d. Örfi Hukukun Doğuş Sebepleri... 54
e. Şer’i ve Örfi Hukukun Birbiriyle İlişkisi... 56
f. Şer’i ve Örfi Hukuk Alanları... 58
2. Mahkemeler... 59 a. Şer’iyye Mahkemeleri... 60 b. Divan-ı Hümayun... 65 c. Veziriazam Divanları... 65 d. Kazasker Divanları... 66 e. Diğer Mahkemeler... 66 3. Resmi Mezhep... 66
4. Fetva-Kaza İlişkisi ve Kanunlaştırma Faaliyetlerine Etkisi... 69
5. Yürürlük ve Bilgi Kaynakları... 70
C. TANZİMAT VE SONRASI... 75
1. Tanzimatı Hazırlayan Süreç... 75
a. Nizam-ı Cedid... 76
b. Sened-i İttifak... 77
c. Yeniçeri Ocağının Kaldırılması... 80
d. Diğer Düzenlemeler... 80
2. Tanzimat Fermanının İlanı ve Yankıları... 81
3. Tanzimat Fermanının Muhtevası ve Anayasal Niteliği... 81
4. Tanzimat Sonrası Düzenlemeler... 82
a. Yönetimle İlgili Düzenlemeler... 83
b. Hukuk Alanındaki Düzenlemeler... 83
ba. Adliye Sisteminde Yapılan Düzenlemeler... 84
bb. Kanunlaştırma Faaliyetleri... 84
c. Ekonomi ve Maliye Alanındaki Düzenlemeler... 85
d. Orduyla İlgili Düzenlemeler... 85
e. Eğitim Alanındaki Düzenlemeler... 86
İKİNCİ BÖLÜM TANZİMAT DÖNEMİNDE YAPILAN KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI I. GENEL OLARAK... 87
A. YASAL DÜZENLEMELERİN GENEL KARAKTERİ... 87
B. KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARININ BAŞLICA SEBEPLERİ... 89
1. Ticari, İktisadi ve Sosyal Hayattaki Değişmeler... 89
2. Hukuki İhtiyaç... 90
3. Batının Etkisi ve Baskısı... 92
4. Küresel Reform Temayülleri... 94
C. KANUNLAŞTIRMANIN KAYNAKLARI... 95
1. Yürürlükteki Dini Hukukun Modernleştirilmesi (Yerel-Milli Kanunlar)... 95
2. Yabancı Kanunların Benimsenmesi (Resepsiyon Yoluyla Alınan Kanunlar)... 96
II. ÖZEL OLARAK... 96
A. KAMU HUKUKU... 96
1. ANAYASA HUKUKU... 96
a. Tabiiyet-i Osmaniyye Kanunnamesi... 97
b. Kanun-i Esasi... 99
ba. Kanun-i Esasi’yi Hazırlayan Fikri ve Siyasi Süreç... 99
bb. Kanun-i Esasi’nin Hazırlanması, İlanı ve Yürürlükten Kalkması... 102
bc. Kanun-i Esasi’nin Getirdiği Hükümler... 107
bd. Kanun-i Esasi’nin Tekrar Yürürlüğe Konulması ve Yapılan Tadilat... 110
be. Kanun-i Esasi’nin Hukuki Mahiyeti... 110
bf. Kanun-i Esasi’nin Şer’i Mahiyeti Hakkında Yapılan Tartışmalar... 112
bfa. Hazırlık Aşamasında Yapılan Tartışmalar... 112
bfb. Anayasa Tasarılarından Nihai Metne Ulemanın Etkisi... 119
bfc. Kanun-i Esasi Yürürlüğe Girdikten Sonraki Tartışma ve Değerlendirmeler... 122
2. CEZA HUKUKU... 124
a. Ceza Kanunlarının Yapılmasının Sebepleri... 125
aa. İç Sebepler... 126
ab. Dış Sebepler... 127
b. Kanunlaştırma Çalışmalarına Ceza Hukukundan Başlanmasının Sebepleri... 128
c. Tanzimat Sonrası Osmanlı Ceza Kanunları... 129
ca. 1840/1256 Tarihli Ceza Kanunu... 129
caa. Hazırlanma Sebepleri, Hazırlık Süreci ve Yürürlüğe Girmesi... 129
cab. Hazırlığında Yer Alan Âlimler... 131
cac. Muhtevası... 132
cb. 1851/1267 Tarihli Ceza Kanunu (Kanun-ı Cedid)... 135
cba. Hazırlanma Sebepleri ve Muhtevası... 135
cc. 1858/1274 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu... 138
cca. Hazırlanma Sebepleri ve Yürürlüğe Giriş Süreci... 139
ccb. Kanunun Kaynakları... 140
ccc. 1858/1274 Tarihli Ceza Kanununun Müsveddesi... 142
ccd. Kanunun İslam Hukukuyla İlişkisi... 144
ccd. Kanunu Hazırlayan Heyet... 148
cce. Kanunun Muhtevası... 148
cd. 1910 (1325) Tarihli Ceza Kanunu Tasarısı... 149
ce. Mi’yar-ı Adalet... 151
3. TOPRAK HUKUKU... 152
a. Tanzimat Öncesinde ve Sonrasında Osmanlı Toprak Hukuku... 152
b. 1858 (1274) Tarihli Arazi Kanunnamesi... 155
ba. Kanunun Hazırlık ve Yürürlüğe Giriş Süreci... 155
bb. Kanunun Muhtevası ve Eleştiriler... 158
bc. Şer’i-Örfi hukuk İkilemi Açısından Arazi Kanunnamesi... 161
4. USUL (YARGILAMA) HUKUKU... 162
a. 1859/1275 Dersaadet’te Ceraimin Mahall-i Muhakemesiyle Usul-i Muhakemeye Dair Tertib Olunmuş Olan Nizam-ı Muvakkat... 164
b. 1861 (1278) Tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi... 166
c. 1879 (1296) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunu... 168
d. 1879 (1296) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu... 175
e. 1917 (1336) Tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer’iyye Kararnamesi... 178
f. Mecelle ve Usul Hukuku... 181
g. Ahmet Cevdet Paşa’nın Tespitleri Doğrultusunda Şer’i Usul ile Nizami Usul Arasındaki Farklar... 182
B. ÖZEL HUKUK... 186
1. TİCARET HUKUKU... 187
a. 1850 (1266) Tarihli Kanunname-i Ticaret... 190
b. 1863 Tarihli Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi... 194
c. Ticaret Hukuku ve Mecelle... 197
d. Ticaret Kanunları ve Ulema... 200
2. MEDENİ HUKUK... 201
a. Metn-i Metin... 203
b. Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye... 204
ba. Mecelle’yi Hazırlayan Sebepler... 204
baa. Yeni Mahkemelerin Kurulması... 205
bab. Hâkimlerin Yetersizliği... 206
bac. Batının Tesir ve Baskısı... 207
bad. Hanefi Mezhebinde Farklı Görüşlerin Varlığı... 208
bae. Hukuki, Sosyal ve İktisadi Değişmelerin Bir Medeni Kanuna İhtiyaç Göstermesi... 209
bb. Hazırlanma Süreci... 210
bc. Hazırlığında Yer Alan Âlimler... 216
bd. Muhtevası, Üslubu ve Dili... 217
be. Tadil Çalışmaları ve Yürürlükten Kaldırılması... 220
bf. İslam Dünyasındaki Etkileri... 222
bg. Mecelle Üzerine Yapılan Şerhler... 223
3. AİLE HUKUKU... 224
a. Tanzimat-Hukuk-ı Aile Kararnamesi Arası Dönem... 225
b. Hukuk-ı Aile Kararnamesi Dönemi... 229
ba. Hazırlanma Gerekçeleri... 229
bb. Hazırlanma Süreci... 232
bc. Muhtevası, Dili ve Üslubu... 234
bd. Yürürlükten Kaldırılması ve Etkileri... 236
c. Hukuk-u Aile Kararnamesi Sonrası... 238
ca. 1923 Tasarısı... 238
cb. 1924 Tasarısı... 239
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME... 241
BİBLİYOGRAFYA ... 251
KISALTMALAR
age. adı geçen eser agm. adı geçen makale
AHFD Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜHFM Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
AÜSİBFD Ankara Üniversitesi Siyasi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi b. ibni/bin
Bkz. Bakınız
BOA. Başbakanlık Osmanlı Arşivi
c. cilt
çev. çeviren
der. derleyen
DİA Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi DTCF Dil Tarih Coğrafya Fakültesi
Eİ Encyclopedia of İslam HAK Hukuk-ı Aile Kararnamesi haz. hazırlayan
HÜEFD Hacettepe Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi
Hz. Hazreti
İA İslam Ansiklopedisi (Milli Eğitim Bakanlığı yayını) İHFD İstanbul Hukuk Fakültesi Dergisi
İÜ. İstanbul Üniversitesi
İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası kıs. kısaltma
md. madde
MTM Milli Tetebbular Mecmuası M.Ü. Marmara Üniversitesi
OTAM Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi
s. sayfa
SÜHF Selçuk Ünivesitesi Hukuk Fakültesi SÜİFD Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi
sy. sayı
TALİD Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi TBMM Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCTA Tanzimat’tan Cumhuriyet’e Türkiye Ansiklopedisi TDV Türkiye Diyanet Vakfı
terc. tercüme eden
thk. Tahkik eden
Trsz. Tarihsiz
TTK Türk Tarih Kurumu
vd. ve devamı
GİRİŞ I. TEZİN AMAÇ VE KAPSAMI
Türk hukuk tarihinin olduğu kadar İslam hukuk tarihinin de önemli bir dönemi olan Tanzimat’tan Cumhuriyet’e kadar olan seksen yıllık zaman dilimi, kanunlaştırma çalışmaları açısından yoğun ve dikkat çekici bir süreci ifade etmektedir.
Kanunlaştırma konusu genel hukuk tarihi eserlerinde bazen bir bütün olarak bazen de bir kısmıyla ele alınıyorken, Tanzimat sonrası Osmanlı kanunlaştırmaları hakkında da benzer bir durumdan söz edilebilir. Bu dönemin temel kanunlarıyla ilgili yapılan bazı çalışmalar sınırlı sayıdadır. Söz konusu çalışmalar içinde bu dönemin bütününü ele alanların bir kısmı konuyu genel Türk hukuk tarihi açısından, bir kısmı da laikleşme süreci gibi farklı kavramlar açısından ele almakta, aynı döneme kanunlaştırma kavramı açısından bir bütün olarak bakan kapsamlı bir çalışma bulunmamaktadır. Bazı çalışmalar ise kapsamlı olmakla beraber söz konusu dönemin tamamını değil ancak bir kısmını ve belli kanunları içermektedir. Bu nedenle konunun bir bütün halinde kapsamlı bir şekilde ele alınıp incelenmesi önemli bir ihtiyaç olarak görünmektedir.1
Tezimizde kanunlaştırma çalışmalarının genel hukuk tarihindeki gelişimiyle birlikte İslam hukukundaki seyrini de olabildiğince incelemeye çalıştık. Bundaki amacımız, hukuk tarihi kaynaklarında genel olarak ele alınan kanunlaştırmanın tarihini, İslam hukukundaki seyriyle bir arada verebilmek, bu vesileyle konuyla ilgili daha sağlıklı kanaatler edinebilmektir. Kanaatimizce bu husus, taknin faaliyetinin İslam hukukundaki imkânını kısmen de olsa değerledirebilmek ve Tanzimat sonrası Osmanlı kanunlaştırmalarıyla, Batıdaki faaliyetlerin seyrini birlikte görebilmek açısından bir takım faydalar sağlamaktadır. Bu nedenle kanunlaştırma tarihine giriş kısmında kısa bir yer ayırmak yerine ayrı bir bölüm halinde sunmayı tercih ettik ve ilk bölümü kavramsal çerçeveyle birlikte bu konuya ayırdık. Böylece kanunlaştırma tarihine genel bir bakış yapabilme imkânı da doğmuş oldu.
Çalışmamızın ikinci bölümünü ise Tanzimat sonrası kanunlaştırma çalışmalarına ayırdık. Bu bölümde konuyu, yapılan düzenlemelerin kronolojik sırasına göre değil, modern hukuk tasnifine göre ele almayı tercih ettik. Bu şekilde belirli bir alanla ilgili bütüncül bir değerlendirme yapma imkânımız oldu. Bu bölümde konumuza Türk hukuk tarihi açısından olabildiği kadar İslam hukuk tarihi açısından da bakmaya çalıştık. Çünkü
1 Benzer bir görüş için bkz. Şentop, Mustafa, “Tanzimat Dönemi Kanunlaştırma Faaliyetleri”, Türkiye
Tanzimat sonrası kanunlaştırmalarıyla, özellikle Mecelle ile başlayan dönem, İslam hukukunda bazı müellifler tarafından “uyanış dönemi” olarak tanımlanan yeni bir süreç olarak nitelendirilmektedir. Bu dönemde yapılan düzenlemelere konu olan alanlar içinde Batıdan iktibasın söz konusu olduğu alanlara özellikle eğilmeye, bu bağlamda, anayasa dışında, ceza, usul ve ticaret hukukunu birinci el kaynaklara dayalı olarak incelemeye gayret gösterdik. Tezimizde yürürlüğe giren kanunlara, özellikle hazırlık aşamasındayken ulemanın katkılarını ve yaklaşımını da ele almaya dikkat ettik.
Çalışmamızın bir diğer özelliği de, incelediğimiz hukuki düzenlemelerle ilgili sonraki dönem kaynaklardaki bilgi ve yorumların birinci el kaynaklarla mukayese edilmesidir. Bu anlamda usul, ceza ve ticaret kanunlarıyla yer yer diğer kanunlarda bu hususa eğilmeye ve gördüğümüz farklılıkları tespit etmeye, ulaştığımız bazı yeni belgeler ışığında konuyu yeniden irdelemeye çalıştık. Araştırmamız esnasında hukuk tarihi için büyük önem taşıyan kanunların yürürlük tarihleri ile ilgili zaman zaman bazı çelişkili bilgilerle de karşılaştık. Gerek tespit ettiğimiz orijinal bilgi ve belgelerle, gerekse şüphelendiğimiz durumlarda arşiv kayıtlarıyla karşılaştırmak suretiyle ulaştığımız sonuçları tezimizde belirttik.
II. TEZİN KAYNAKLARI
Tanzimat sonrası Osmanlı kanunlaştırmalarını konu alan bu çalışmamızda, birinci el kaynaklar olarak zikredebileceğimiz Başbakanlık Osmanlı Arşivi’nin muhtelif katalogları ile Düstur’un Birinci ve İkinci Tertip serileri en çok yararlandığımız kaynaklardır. Ayrıca Devlet tarafından resmi olarak yayınlanan Takvim-i Vakayi, Ceride-i Adliye, Ceride-i Mehakim, Ceride-i İlmiye de birinci el niteliğindeki kaynaklarımız arasındadır. Gerek Osmanlı döneminde gerekse daha sonraları farklı müellifler tarafından yapılmış mevzuat derlemeleri de temel kaynaklarımız arasında bulunmaktadır. Bu bağlamda Serkis Karakoç’un eserleriyle Ahmet Akgündüz’ün Osmanlı Kanunnameleri ve Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı en çok müracaat ettiğimiz kaynaklardandır.2 Tezimizde hukuk metinleri dışında kalan ve dönemin hukuk olayları içinde yer almış şahısların kaleme aldıkları eserler de birinci el kaynaklarımız arasında sayılabilir. Bunların başında dönemin en önemli şahıslarından Cevdet Paşa’nın Tezakir’i ile Maruzat’ı gelmektedir. Ayrıca sadrazamlık ve adalet nazırlığı da yapmış olan Küçük Said Paşa’nın Hatırat’ı da istifade ettiğimiz kaynaklar arasında yer almaktadır.
2 Bu kaynakların içinde arşiv belgeleriyle Düstur’da, Takvim-i Vakayi’de ve zikredilen Ceridelerde geçen
kanun ve kararları bibliyografyada ayrıca göstermedik. Ancak bu Ceridelerde yayınlanan ilmi makalelerin bilgilerine bibliyografyada da yer verdik.
Bu alanda yapılmış ve bizim de çalışmamızda istifade ettiğimiz ikinci ve üçüncü el niteliğinde bazı kaynaklarda bulunmaktadır. Tanzimat sonrası kanunlaştırma hareketleriyle ilgili Cumhuriyet döneminde yapılmış ilk çalışma, konuyla ilgili sonraki çalışmaların da referansı konumundaki Hıfzı Veldet’in (Velidedeoğlu) “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat” adlı makalesidir. Tanzimat’ın ilanının 100. yılı münasebetiyle Maarif Vekâleti’nce derlenen makaleleri ihtiva eden ve Tanzimat adlı eserin içinde yer alan bu önemli makale, Avrupa’daki önemli kanunlaştırma hareketlerinden Osmanlı kanunnamelerine ve Tanzimat sonrası kanunlarına kadar önemli konuları ele almakta, birinci el kaynaklara dayanarak oldukça objektif sayılabilecek bir yaklaşımla önemli tespitler yapmaktadır.
Bir diğer kaynak da, İstanbul Hukuk Fakültesi’nin Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul adıyla yayımladığı yıllığın 1956 senesine ait 6. sayısıdır. Genel olarak kanunlaştırma ve resepsiyon faaliyetlerine ayrılmış olan bu sayı, konuyla ilgili İngilizce ve Fransızca metinlerden oluşan makaleleri ihtiva etmektedir.
Makale mahiyetindeki çalışmalar arasında Ferit Ayiter’in “Yabancı Kanunların Alınması ve Milli Hukuk” adlı makalesi, Ziyaeddin Fahri Fındıkoğlu’na ait İctimaiyat-Hukuk Sosyolojisi adlı eserin “Tedvin Sosyolojisi” başlıklı bölümü, konumuz açısından zikre değer çalışmalardır.
Konuyla ilgili müstakil eser niteliğinde olan çalışmalar arasında Gülnihal Bozkurt’un, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi adlı eseri başta gelmektedir. Müellif bu kitapta resepsiyon yoluyla alınan kanunlar üzerinde durmakta, şer’i-örfi hukuka dayalı kanunları diğerleri kadar kapsamlı olarak ele almamaktadır.
Tanzimat’tan itibaren günümüze kadar Türk hukuk tarihine laikleşme kavramı açısından bakan ve önemli değerlendirmeler yapan Cengiz Otacı’nın Hukukun Laikleşme Serüveni adlı eseri önemli müstakil çalışmalar arasında bulunmaktadır.
Tanzimat sonrası kanunlaştırma çalışmaları bazı yüksek lisans tezlerine de konu olmuştur. Söz konusu dönemi bir bütün olarak ele alan ve bu dönem hazırlanan kanunları inceleyen iki çalışmadan biri Sıttıka Ayaz’ın Osmanlı Devletinde Kanunlaştırma Hareketleri (19. ve 20. Yüzyıllar) (MÜ. SBE. İstanbul 1998) isimli yüksek lisans tezidir. Bu çalışmanın Tanzimat sonrası kanunları ele almakla birlikte kapsamlı bir çalışma olduğu söylenemez. Diğer çalışma ise Tuncer Namlı’nın Tanzimat ve Sonrası Dönem Kanunlaştırmaları Karşısında İslam Âlimlerinin Aldığı Tavır ve Bunun Neticeleri (Erciyes Ü. SBE. Kayseri 1988) adlı yüksek lisans tezidir. Kanunlaştırma hareketleriyle ilgili genel bir değerlendirme yaptıktan sonra son dönemlerde ortaya çıkan doktriner hukuk
tartışmalarının incelendiği bu eserde görüşleriyle ön plana çıkanların, ulemadan ziyade dönemin fikir tartışmalarına katılan farklı mesleklerden şahıslar olduğu görülmektedir.
Son zamanlarda yapılmış konuyla doğrudan ilgili çalışmalardan biri de Mustafa Şentop’un “Tanzimat Dönemi Kanunlaştırma Faaliyetleri Literatürü” adlı makalesidir. Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi (TALİD)’nin Türk Hukuk Tarihi adıyla yayınlanan sayısı içinde yer alan bu makale, konuyla ilgili özet ama önemli bir değerlendirme yaptıktan sonra kıymetli bir bibliyografya sunmaktadır. Ayrıca söz konusu dergi içinde yer alan konuyla ilgili diğer makaleler de dikkat çekicidir.
Osmanlı hukukunun Tanzimat sonrasını bir bütün olarak ele alan bu kitap ve makalelerin dışında, bu dönemi hukukun bazı alanları açısından inceleyen müstakil çalışmalar da yapılmıştır. Toprak hukuku alanında Ömer Lütfi Barkan’a ait Türk Toprak Hukuku Tarihinde Tanzimat ve 1274 (1858) Tarihli Arazi Kanunnamesi, Halil Cin’e ait Osmanlı Toprak Düzeni ve Bu Düzenin Bozulması; Medeni hukuk alanında Mecelle’yi ele alan çalışmalar arasında A. Refik Gür’e ait Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, Osman Öztürk’e ait İslam ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, Osman Kaşıkçı’ya ait aynı isimli eser; ceza hukuku alanında Mustafa Şentop’a ait Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku; Ticaret hukuku alanında Macit Kenanoğlu’na ait Osmanlı Ticaret Hukuku; aile hukuku alanında M. Akif Aydın’ın İslam Osmanlı Aile Hukuku, Halil Cin’e ait İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme bu eserlerin başlıcalarıdır.
Konuyla ilgili başvuru eserleri arasında Türk Hukuk Tarihi başlıklı muhtelif eserlerle MEB tarafından yayınlanan İslam Ansiklopedisi (İA) ile TDV tarafından yayınlanan İslam Ansiklopedisi (DİA) içinde yer alan muhtelif maddeler de bizim yararlandığımız kaynaklar arasındadır.
1. BÖLÜM
KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE TARİHÇE
I. KANUNLAŞTIRMA VE İLGİLİ KAVRAMLAR A. KANUNLAŞTIRMA KAVRAMI VE TANIMI
Kanunlaştırma genelde iki anlamda kullanılmaktadır. Geniş anlamıyla kanunlaştırma, “hukuk kurallarının yazılı bir şekilde tespit edilmesidir”. Diğer bir ifadeyle hukuk kurallarının pozitif hale getirilmesidir. Buna göre her yazılı hukuk kuralının hazırlanması ve çıkarılması bir kanunlaştırma sayılır.3 Batıda buna “legife’rer, particular method of lawmaking” denmektedir.4
Konumuzla ilgili olan dar anlamda kanunlaştırma kavramı hakkında ise farklı yaklaşımların olduğu görülmektedir. Bu yaklaşımlardan birine göre kanunlaştırma, “hukuk kuralı koymanın sonuçları ve bunları içine alan kanunnameler külliyatı” (code) anlamındadır.5 Bir diğer tanımlamayla kanunlaştırma “dağınık bir halde mevcut olan yazılı veya yazısız bütün hukuk kurallarını sistemli olarak birleştirmeyi ifade eder.”6 Bu
tanımlara göre modern dönem öncesi olarak nitelendirebileceğimiz 19. yy. öncesindeki tarihlerde Avrupa dışındaki coğrafyalarda yapılan kanunları da, mesela Bizans kanunlarını ve Osmanlı kanunnamelerini de bir kanunlaştırma olarak saymak mümkündür.
Farklı bir yaklaşıma sahip olan Hıfzı Veldet’e göre ise dar anlamda kanunlaştırma, “herhangi bir hukuk sahasını geniş, şümullü ve tam surette tanzim eden büyük kanunlar konulmasıdır. Mesela medeni kanun, ceza kanunu gibi”.7 Kemal Oğuzman da buna paralel olarak şöyle bir tanımlama yapmaktadır: “Dağınık nitelikte bulunan, örf ve adete dayanan hukukun yerine, bütün ülkede uygulanan ve hukukun çeşitli bölümlerini mümkün mertebe tam olarak kapsayan büyük kanunların yapılmasına kanunlaştırma (kodifikasyon) denmektedir.”8 Bu tanımlamalarda modern hukukun öngördüğü tasnif, kanunlaştırmanın bir unsuru olarak görüldüğü için, söz konusu tanımlar, 19. yüzyılda Avrupa’da başlayan ve
3 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat c. I, s. 142, İstanbul 1999;
Akarslan-Çağdaş-Göven, Hukuk Biliminin Temel Kavramları, s. 39, Kütahya 1998.
4 Akarslan-Çağdaş-Göven, s. 39; Özsunay, Ergün, Medeni Hukuka Giriş, s. 111, İstanbul 1970. 5 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 111.
6 Akarslan-Çağdaş-Göven, s. 39.
7 Hıfzı Veldet, “Kanunlatırma Hareketleri”, s. 142.
bütün dünyayı etkisi altına alan modern kanunlaştırma hareketini ifade etmektedir. Dolayısıyla daha önceki dönemlerde çeşitli devletler tarafından yapılan ve modern hukuk tasnifine pek uymayan kanunlaştırmaları, bu tanımlamaların kapsamında değerlendirmek pek mümkün görünmemektedir.
Kanaatimizce, kanunlaştırma kavramını sadece 19. yüzyılı ifade edecek şekilde tanımlamak doğru olmaz. Çünkü bu yaklaşım, önceki dönemlerde mesela Bizans’ta, Osmanlı’da yapılmış önemli kanun derlemelerini bir bakıma görmezlikten gelen bir anlayışı ifade etmektedir. Ayrıca kanunlaştırmayı sadece modern anlamda tanımlayan müellifler bile kodifikasyonun tarihini ele alırken zikredilen modern öncesi dönemleri de, bir kanunlaştırma hareketi olarak okumaktadırlar.9 Öyleyse her bir dönemi kendine ait özellikleri olan bir kanunlaştırma hareketi olarak tanımlamak gerekmektedir.10
Kanunlaştırma kavramını geniş-dar anlamları itibariyle daha farklı tanımlayan hukukçular da bulunmaktadır. Akipek, kanunlaştırmanın dar anlamda kanun koymak, geniş anlamda ise bir ülkede dağınık ve yazılı olmayan bir şekilde bulunan hukuk kurallarını birleştirerek, tüm ülkede geçerli bir hukuk sistemi meydana getirmek olduğunu ifade etmektedir.11 Bu yaklaşımın yukarıda geçtiği üzere diğer hukukçular tarafından ortaya konan geniş-dar ikileminin tersi olduğu görülmektedir.
Kanunlaştırmayla ilgili yukarıdaki bazı tanımların yanında başka tanımları da dikkate aldığımızda bu kavramın algılanmasıyla ilgili bir takım tespitler yapmak mümkündür. Bazı müelliflere göre kanunlaştırma örf ve adet hukukundan yazılı hukuka, dolayısıyla dağınıklıktan birlik ve bütünlüğe geçiş anlamına gelmektedir. Gerek İngiliz hukuk sisteminden, gerekse kara Avrupası hukuk sisteminden birçok müellif, kanunlaştırmanın bu yönüne vurgu yapmaktadır. Örneğin Common Law çevresinin tanınmış hukukçularından Stone’a göre, kanunlaştırma, yazılı olmayan hukuka karşı, yazılı hukukun şekillendirilmesine ilişkin bir metottur.12 Amerika’nın ünlü hukukçularından Ynetma da, kanunlaştırmanın, dünya hukuklarının pozitif hükümlerle yalınlaştırılması, sistemleştirilmesi ve sentez haline getirilmesi çabası olduğunu belirtir.13 Kara Avrupası hukukçularından Hirsch’e göre, kanunlaştırma, önceden mevcut ve birbiriyle bağdaşmayan
9 Bkz. Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, s. 142 vd.
10 Bu konuyla ilgili benzer bir değerlendirme için bkz. Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 95–96,
İstanbul 1991.
11 Akipek, J. G. Türk Medeni Hukuku, c. I, s. 25, Ankara 1966.
12 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 111. (Ferdinand Fairfox Stone, “A Primer on Codification”, Tulane Law
Review, 29, New Orleans: Tulane Law Review, c. 1954, pp. 303.’den naklen.)
tüm örf ve âdet kuralları ile teamüllerin yerini almak üzere, toplumsal yaşayışın belli bir bölümünün, her yanını kapsayan tek biçim hukuk kurallarıyla düzenlenmesidir.14
Schwarz’a göre, merkezi yasama kuvvetinin, yerel ve bölgesel hukuku bertaraf ederek, birleştirici ve bütünleyici yasama faaliyetinde bulunmasına kanunlaştırma denmektedir.15 Kanunlaştırma kavramının özellikleri arasında sayılan “birleştirici, bütünleştirici, dağınıklığı bertaraf edici, merkezi kuvvetlendirici” gibi özellikleri bütün kanunlaştırmalar için genellemek mümkün olabilir. Ancak “yazılı olmayandan yazılı olana geçiş” anlamına gelebilecek ifadeler, kanaatimizce çoğu kanunlaştırmalar için doğru olsa bile her kanunlaştırma için doğru değildir. Bu nedenle bazı müellifler kanunlaştırma tanımlarında böyle bir şart zikretmez.16 Örneğin Tanzimat sonrası Osmanlı’da görülen kanunlaştırma hareketi, örf ve adet hukukundan yazılı hukuka geçiş anlamına gelmemektedir. Esasen Osmanlı hukuku, özellikle örfi hukuk, bir kanun hukukudur, yazılı bir hukuktur.17 Yapılan, hukukun batı sistematiğiyle yeniden ifade edilmesidir. Yine cumhuriyet dönemi Türkiye’sinde yapılan kanunlaştırmaların da bu nitelikte olduğu söylenebilir.
B. KANUNLAŞTIRMA İLE İLGİLİ KAVRAMLAR
Türkçede kanunlaştırma kavramının eşanlamlısı olarak veya bu kavramın bir türünü, bir aşamasını ifade etmek üzere kullanılan yabancı dillerden dilimize geçmiş bazı kelimeler bulunmaktadır. Kanunlaştırmanın Fransızca ve İngilizce karşılığı olan “codification” kelimesinin Türkçe telaffuzu olan “kodifikasyon” dilimizde de yaygın olarak kullanılmaktadır. Arapçada ise kanunlaştırma kavramı “taknin” ve “tedvin” kelimeleri ile karşılanır. Bunun yanında bir kanunlaştırma şekli olarak “resepsiyon” kavramı da kullanılmaktadır.
1- Kodifikasyon/Codification: Kelimenin yazılışı Fransızcada da İngilizcede de aynı olmakla beraber, Türkçe telaffuzu Fransızcadaki gibidir. Bu da, kanunlaştırma hareketlerinde Fransız etkisinin büyüklüğünü göstermektedir. 18. ve 19. yüzyılda Kıta
14 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 112.
15 Schwarz, Andreas, Medeni Hukuka Giriş, s. 8, İstanbul 1942.
16 Mesela bkz. Şafak, Ali, Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 247, Ankara 1992. Bazı hukukçular, önceden var olan
hukukun yeni bir içerik ihtiva etmeksizin yazılı bir şekilde tespit edilmesi hususunu, modern hukuk dönemi kanunlaştırmalarında hâkim bir özellik olarak görmezler. Aksine modern hukuk dönemi kanunlaştırmalarında geçmişe ait unsurları da ihtiva etmekle birlikte yeni bir içeriğe sahip olmasını, modern kanun anlayışına uygun olmasını en önemli özellik olarak zikretmektedirler. Bkz. Aral, Hukuk ve
Hukuk Bilimi Üzerine, s. 95–96.
Avrupa’sında ve Latin Amerika’da yapılan kanunlaştırma çabaları, büyük ölçüde Fransız etkileri taşır.18
Kodifikasyon, hukukla ilgili kitapları toplama ve tertiplemenin yanında, kanun hükmüne koyma, kanun haline getirme anlamını da ihtiva etmektedir. Bu şekliyle hem tedvin, hem de taknin anlamlarını birlikte taşımaktadır.19
2- Tedvin/Taknin/Teşri: Düzene sokmak, kitap yazmak, kaydetmek, defterleri bir araya getirmek anlamına gelen tedvin, terim olarak; bir ilim dalının dağınık haldeki konularını tasnif ederek düzene sokmak, bunları belli bab ve kitaplar halinde birleştirmek demektir.20 Buna göre tedvin esasen dar anlamdaki kanunlaştırma/taknin sürecinin ilk
evresini veya bir boyutunu teşkil etmektedir. Yani örf ve adet hukukunda yahut hukuk kitaplarında dağınık halde bulunan hükümlerin yazılı bir şekilde bütün haline getirilerek düzenlenmesi anlamındadır.21 Bazen kanunlaştırma tedvin olarak da tanımlanmaktadır.22 Ancak kanunlaştırmayı sadece tedvinden ibaret saymak doğru olmaz.
Teşri kavramı hukuk terminolojisinde yetkili kişi veya kurumlar aracılığıyla yasa koyma, yasama faaliyetinde bulunma anlamındadır. Bir diğer ifadeyle teşri faaliyeti geniş anlamda kanunlaştırmak, kanun yapmak olup her zaman için dar anlamda bir kanunlaştırma faaliyeti değildir. Teşri faaliyeti günümüz modern hukukunda yazılı kurallar koyma şeklinde anlaşılmaktadır.23 Ancak modern hukuk öncesi dönem dikkate alındığında teşri faaliyeti, sadece yazılı kurallar koyma şeklinde olmayabilir. Esasen bu kavram hukuk kuralının yazılı olup olmadığını değil, sadece yetkili kişi veya kurumlarca yazılı-sözlü hukuk kuralları vaz edilmesini ifade etmektedir. Mesela mutlak monarşilerde kralın emirleri yasamanın kaynağı durumundadır. Yazılı veya sözlü bu emirlerle oluşan hukuk kuralları Jüstinyen Kanunlarında olduğu gibi bazen yine kral tarafından sistemli bir şekilde yazılı hale getirilerek kanunlaştırma/taknin yoluna gidilir. Hatta modern hukuk literatüründe bile özellikle Common Law hukuk sistemi için yazılı olmayan yasalardan ve anayasadan söz edilmektedir.24 Bu nedenle teşri ile taknin kavramları arasında fark vardır.
18 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 150–151. 19 Şafak, Ali, İslam Hukukunun Tedvini, s. 52, Erzurum 1978.
20 Döndüren, Hamdi, “Tedvin”, Şamil İslam Ansiklopedisi, c. VI, s. 152.
21 Fındıkoğlu, Z. Fahri, “Tedvin ve Sosyoloji”, Adalet Dergisi, yıl 40, sayı 2, s. 233–234; Kaşıkçı, Osman,
Mecelle, s. 49, İstanbul 1997.
22 Şafak, Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 247.
23 Birsen, Kemaleddin, Medeni Hukuk Dersleri, s. 47, İstanbul 1959; Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s.
93–94.
Günümüz hukuku bakımından teşri kavramını kanun yapma yani geniş anlamda kanunlaştırma şeklinde tanımlamamız da mümkündür. Taknin ise hukukun belli bir alanına ait normları sistemli ve yazılı bir şekilde birleştirmektir. Bu birleştirme iki şekilde olabilir: Birincisi, daha önceden vaz edilmiş yazılı kanunları bütünleştirerek bir kanun haline getirmek şeklinde olabilir. Mesela 1858 tarihli Osmanlı Arazi Kanunnamesi bu şekilde hazırlanmıştır. Diğeri ise, Mecelle’de olduğu gibi, hukukun belirli bir dalına ait hükümleri kapsayan doğrudan bir kanun yapmak şeklinde olabilir.25
Teşri kavramını Arapça köken itibarıyla ilgili olduğu “şer‘” ve “şeriat” kavramlarıyla birlikte ele aldığımızda da bazı önemli tespitler yapmak mümkündür. İslam hukuku bağlamında, teşri-taknin ikilemi açısından Hz. Peygamber (sav)’in yasama faaliyetlerini, kaynağının ilahi oluşunu dikkate almazsak, mutlak monarşilerdekine benzetmek mümkündür. Hz. Peygamber’in hayatı boyunca ortaya koyduğu hukuki düzenlemeler, çoğunluğu yazılı olduğu halde, dar anlamda bir taknin faaliyeti değildir. Daha sonraki dönemlerde fukaha tarafından yapılan sistemleştirmeleri de, resmi olarak yapılmadığı ve devlet tarafından kanun olarak benimsenmediği için taknin faaliyeti olarak görmek mümkün değildir. Genel olarak İslam hukuk tarihçilerinin şeriat kavramını kanun kavramından ayrı tutmalarında başka gerekçelerin yanında bu yaklaşımın da etkili olduğu söylenebilir.26 Bununla birlikte bazı fıkıhçılar şeriat yerine kanun kavramını kullanmakta bir beis görmezler. Mesela Maliki mezhebine müntesip Gırnatalı fakih Ebu’l-Kasım b. Cüzey (693–741 h.), bir eserine “el-Kavanînu’l-Fıkhiyye” ismini vermiştir.
3- Resepsiyon/Reception: Bir ülkenin, yabancı bir ülkenin hukuk sistemini tamamen veya kısmen kabul ederek benimsemesi demektir.27 Latince, “almak, kabul etmek, geri istemek” anlamına gelen “recipere” mastarından türetilen “receptio” kelimesi, çeşitli Avrupa dillerinde “reception, rezeption, rèception, recezion” şekillerini almıştır. Bu kavram, Türk hukuk dilinde “seçerek almak, tam olarak almak” anlamına gelen “iktibas” sözcüğü ile karşılanmaktadır. Ancak bu sözcüğün, resepsiyon kelimesini tam olarak
25 Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 95–96.
26 Mesela Kanun ve şeriat kavramlarının kullanılışları için bkz. Subhi Mahmasani, Felsefetü’t-teşrî fi’l-islam,
s. 10–11, 2. baskı, Beyrut 1952; Mennâ’ el-Kattan, Tarihu’t-teşrii’l-islami, s. 13–14, 21–25, Beyrut 1995; Sâyis, Tarihu’l-fıkhi’l-islami, s. 12–13, Beyrut 2000.
27 Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, s. 5–6, Ankara 1996; Rheinstein, Max,
“Types of Reception”, Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul, no. 6, yıl 1956, s. 31; Özsunay, Ergun,
Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, s. 270, 271, İstanbul 1976; Özsunay, Ergun, “Türkiye’de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi İçinde Türk Medeni Kanununun Anlamı ve Önemi”, Medeni Kanun 50. Yıl
Sempozyumu, s. 399, İstanbul 1978. Ayrıca bkz. Ülkü Azrak, “Tanzimat’tan Sonra Resepsiyon”,
karşıladığı söylenemez.28 Bununla birlikte bazı müellifler tekrar çokluğuna düşmemek için iktibas ve benimseme kelimelerini kullanmaktadırlar.29
Bir kanunlaştırma çeşidi olan resepsiyon da değişik nedenlerle yapılmaktadır. Değişme ve modernleşme isteği, dış baskılar, bağımsızlık isteği bunlar arasında sayılabilir.30
Resepsiyon hareketlerinde tercih edilen hukuk sistemleri genellikle Avrupa ülkelerinin hukuk sistemleri olmuştur. Bu ülkelerin başında da Fransa, Almanya, İsviçre ve İtalya gelmektedir.31
Resepsiyonu bazı benzer kurumlarla karıştırmamak gerekir. Mesela, bir başka ülkeye göç eden göçmenlerin ana yurtlarındaki hukuk düzenini yeni yerleştikleri ülkeye götürmeleri bir resepsiyon sayılmaz. Buna bir hukuki olgunun aktarılması denmektedir. Çünkü burada tek yanlı bir aktarma vardır. Resepsiyonda olduğu gibi iki farklı hukuk ortamı söz konusu değildir.32
Bir ülkedeki hukuki doktrinlerin veya yabancı hukuk çevrelerinin kararlarının, yorumlarının başka ülkeleri etkilemesi de resepsiyon değildir. Mesela I. Dünya Savaşı’ndan önce İsveç mahkemelerinin Alman mahkemelerinin kararlarını benimsemeleri ya da İngiliz mahkeme kararlarının Güney Afrika Mahkemelerince benimsenmesi gibi.33
Bir de, aynı ülke içinde, bir dinî, etnik, meslekî veya sosyal grubun ilişkilerini düzenleyen bazı kuralların o toplumun tümü için hukuk kuralları olarak kabul edilmesi de mümkündür. Mesela, sözleşme hukukunun genel hükümleri ve buna ilişkin diğer kurumlar, tüccar sınıfının özel hukuku olarak gelişmiş, sonra da tüm ülkede geçerli genel hükümler haline gelmiştir.34
Resepsiyonu farklı açılardan çeşitli gruplara ayırmak mümkündür:
28 Ayıter, Ferit, “Yabancı Kanunların Alınması ve Milli Hukuk”, Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul,
no: 6, yıl: 1956, s. 171.
29 Bozkurt, s. 6.
30 Bozkurt, s. 8–11; Özsunay, “Türkiye’de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi”, s. 402. 31 Bozkurt, s. 12; Özsunay, “Türkiye’de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi”, s. 399–400.
32 Bozkurt, s. 13; Özsunay, “Türkiye’de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi”, s. 400; Özsunay,
Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, s. 272.
33 Bozkurt, s. 13.
a) Örf ve adet hukukunun alınması veya kanun koyma yoluyla resepsiyon yapılabilir.35
b) Tek bir ülkenin hukuk sisteminin veya çeşitli ülkelerin hukuk sistemlerinin benimsenmesi halinde saf ve karışık resepsiyonlardan söz edilebilir.36
c) Resepsiyon toptan veya kısmi olabilir. Yabancı bir hukuk düzeninin toptan veya çok önemli kanunlarının benimsenmesi, toptan resepsiyondur. Zira bu gibi durumlarda diğer hukuk düzenlemeleri de iktibas edilen önemli kanunların etkisi altında kalmaktadır. Buna göre Cumhuriyet sonrasında gerçekleştirilen benimsemeler, toptan benimsemeler sınıfındandır.37 Tanzimat sonrası yapılanları ise kısmi benimseme olarak nitelendirmek
uygun olacaktır.
d) Benimseme kısmi ya da toptan olsun, farklı kültürler ve medeniyetler arasında yapılmışsa (Batı hukukunun Doğu, Asya ve Afrika ülkelerinde benimsenmesi gibi) heterojen, benzer kültürler arasında yapılmışsa homojendir.38
e) Resepsiyon zorla veya istenerek, bilinçli bir şekilde yapılmış olabilir. Zorla benimsetme (imposition of law) fetih veya sömürge haline getirme durumlarında söz konusudur.39 Bu tür resepsiyon hukuk tarihinde sıkça görülmektedir. Bazı hukukçular bunu bir resepsiyon saymamakta, buna “expansion” (genişleme) adını vermektedirler.40 Azrak’a göre Tanzimat sonrası resepsiyon olayı bir “iradi benimseme” olayıdır.41 Özsunay ise Tanzimat sonrası resepsiyon hareketini, hukuku yenilemek ve çağdaşlaştırmak amacının yanında yabancı tacirlere güvence vermesi, batı burjuvasının çıkarlarını koruması için gördüğü baskı ve müdahaleler sebebiyle “zorla benimsetmeler” ile isteğe bağlı benimsemeler” arasında konumlandırmaktadır.42
C. KANUNLAŞTIRMA SEBEPLERİ
35 Bozkurt, s. 14; Özsunay, Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, s. 271. 36 Bozkurt, s. 14.
37 Özsunay, “Türkiye’de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi”, s. 400; Bozkurt, s. 14–15. 38
Bozkurt, s. 15.
39 Özsunay, “Türkiye’de Yabancı Hukukun Benimsenmesi Hareketi”, s.400; Bozkurt, s.15–16; Rheinstein,
s.32.
40 Bozkurt, s. 15–16; Rheinstein, s. 33. Bozkurt, Ayıter’in İslam dinini benimseyen halkların İslam hukukunu
benimsemelerini de “expansion” olarak nitelendirdiğini nakletmektedir. Bkz. Batı Hukukunun Türkiye’de
Benimsenmesi, s. 16, 39 nolu dipnot.
41 Azrak, “Tanzimat’tan Sonra Resepsiyon”, c. III, s. 602.
Kanunlaştırma hareketlerinin çok değişik sebepleri olabilmektedir. Bunları şöylece sıralayabiliriz:
1- Fikir ve Felsefe Alanındaki Gelişmeler:
18. ve 19. yüzyıllar batıda düşünce hayatında önemli gelişmelerin olduğu bir dönemdir. Bir taraftan pozitivist ve rasyonalist akımlar, diğer taraftan tabii hukuk düşüncesi, sistematik hukuk teorilerinin oluşmasına ciddi katkı sağlamıştır. Bu teoriler de kanunlaştırma çabalarının önemli sebeplerden birini teşkil etmektedir. Doğada var olan ve insan tabiatına uygun bulunan, herkesi kapsayacak büyük kanunlar yapma düşüncesi, özellikle batıdaki kanunlaştırma hareketlerinin temel saiklerinden biri niteliğindedir.43
Ancak batıdaki kanunlaştırma çabaları için söz konusu olan bu gerekçenin, başta Tanzimat dönemi Osmanlı Kanunlaştırmaları olmak üzere, dünyanın birçok yerindeki bu tür hareketler için var olduğunu söylemek zordur.44
2- Ticari ve İktisadi Hayattaki Gelişmeler:
Dünyada yaşanan hızlı ekonomik ve ticari gelişmeler, hemen hemen bütün ülkeleri etkilemiş ve etkilemeye devam etmektedir. Özellikle küreselleşme açısından bakıldığında bu etkileşimin çok boyutlu olduğu görülmektedir. Ekonomik ve ticari ilişkilerin günümüzde olduğu gibi tarihin değişik dönemlerinde de benzer etkiler yaptığı bilinmektedir. Bu tesirlerin en önemlilerinden biri hiç şüphesiz hukuk alanında olmaktadır. Gelişime ayak uydurabilmek adına bütün ülkeler hukuki yapılarında düzenlemeler yapmakta, önceden var olmayan yeni kurumlar ihdas etmektedir.
Tanzimat dönemine baktığımızda, sanayi inkılâbı, batı ticari ve iktisadi hayatında önemli bir canlılığa sebep olmuştur. Yeni üretim teknikleri, üretilen malların arzını artırmış, böylece fiyatlar ucuzlamış, ticaretin hareketlenmesine sebep olmuştur. Bu hareketlilik yeni pazarların aranmasını gerektirmiş ve buna bağlı olarak Osmanlı’da gümrüklerin yeniden ele alınmasıyla başlayan bir dizi gelişmeyi doğurmuştur.45
3- Sosyal Hayattaki Değişiklikler:
Batıdaki birçok alanda görülen gelişmeler, tabii olarak sosyal hayatı da derinden etkilemiş ve önemli değişimlerin yaşanmasını sağlamıştır. Eğitim, kadın, iş hayatı,
43 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 143–144; Cin-Akyılmaz, Türk Hukuk Tarihi, s. 463, Konya
2003; Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 121.
44 Cin-Akyılmaz, s. 463; Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 150.
45 Cin-Akyılmaz, s. 464; Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, s. 448, İstanbul 2005; Özsunay, Medeni Hukuka
şehirleşme gibi sosyal hayatın farklı alanlarında yaşanan gelişmeler, bu alanları düzenleyecek bir takım kapsamlı hukuk çalışmalarını gerekli kılmış, bu nedenle önemli kanunların yapılması söz konusu olmuştur.46 Bu durumun ne ölçüde etkili olduğunu göstermesi bakımından ilk büyük kanunların medeni hukuk alanında yapılmış olması dikkat çekicidir.
Osmanlı Devleti’nde batılılaşma sürecinin önemli boyutlarından biri olarak sosyal hayattaki değişimlerin Tanzimat ve sonrası kanunlaştırma hareketlerini önemli ölçüde etkilediği söylenebilir. Mesela kadınların eğitim imkânlarının genişlemesi, çalışma hayatına atılması kadınlara yönelik çok sayıda dergi, gazete çıkması, kadınların toplumsal hayata etkin biçimde katılmalarına, dolayısıyla sosyal ve hukuki statülerini sorgulamalarına neden olmuştur. Özellikle aile hukuku alanında çalışmaların ortaya çıkmasının sebeplerinden biri sosyal hayattaki bu gelişmelerdir.47
4- Hukuki İhtiyaç:
Geleneksel olarak uzun yıllar değişmeden uygulana gelmiş, önemli bir kısmı yazılı olmayan örf ve âdete dayalı hukuk sistemi, 17. yüzyıldan itibaren hızla değişen ve gelişen toplumsal yapıyı kaldıramaz olmuş, ticaret ve sanayide ortaya çıkan yeni durumları karşılayamaz hale gelmişti. Bu durum, yeni gelişmelere uygun bir hukuk sisteminin ortaya konmasını ve ortaya çıkan yeni ihtiyaçları karşılayacak kanunların yapılmasını gerekli kılıyordu.48 Esasen değişen toplumsal yapıya uygun olarak hukukun da değişmesi buna ayak uydurması tarihin her dönemi ve her toplumu için söz konusu olan bir hakikattir.
Tanzimatla yeni bir ivme kazanan batılılaşma çabalarının sonucu olarak ortaya çıkan yeni durumlara cevap vermek üzere yapılan düzenlemeler, aynı zamanda hukuki ihtiyaçtan kaynaklanıyordu. Gerek Tanzimat Fermanı’nda, gerekse Islahat Fermanı’nda ifade edildiği üzere din farkı gözetilmeksizin bütün tebaayı kapsayacak ve kanun önünde eşitlik prensibinin gerçekleşmesini sağlayacak hukuki düzenlemelere ihtiyaç vardı.49
5- Siyasi Şartlar:
Bir ülke sınırları içinde uygulanan hukuk sisteminin, bütün halk için geçerli, yeknesak bir hale gelmesi, hukuki güvenceyi sağlamak adına önemli olduğu gibi, merkezi
46 Cin-Akyılmaz, s. 464; Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri” s. 144. 47 Cin-Akyılmaz, s. 464; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 449.
48 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 144.
otoritenin kuvvetlenmesini sağlamak adına da önemlidir. Bir yerde farklı başka yerde daha farklı, ya da farklı gruplara farklı şekilde uygulanan hukuk için, halkla yöneticiler arasındaki ilişkileri zaafa uğratacağı endişesi söz konusu olabilmektedir. Hem hukuk birliğini sağlamak ve hukukun güvenilirliğini artırmak, hem de merkezi otoriteyi güçlendirmek amacıyla çoğu kez kanunlaştırma çabalarına girişildiği görülmektedir.50 Batıdaki kanunlaştırma hareketlerinde bu hususun önemli bir etkisi vardır. Özellikle Prusya Krallığı’nda Büyük Frederik kral olduktan sonra yaptığı en önemli reformlardan biri olan hukuki ıslahatın en önemli sebeplerinden biri bu siyasi gerekçeydi. Hatta muasır manada kanunlaştırma hareketinin ilk defa Prusya’da başladığı söylenebilir.51
Osmanlı’da en önemli siyasi adımlardan biri olan Tanzimat’ın da esas hedeflerinden biri hukuk alanında önemli reformlar yapmaktı.
Konunun bir diğer boyutu da Fransız Devrimi ile ortaya çıkan ulus devletlerin ülke sınırları içinde tek bir hukuk sisteminin uygulanmasını sağlayarak, merkezi otoritenin daha güçlü hale gelmesini temin etmektir52. Bu konjonktür, bir milletler topluluğu olan Osmanlı Devleti için ciddi problemler meydana getirmesinin yanında ülke sınırları içinde hukuk birliğini sağlamak adına önemli bir fırsat doğurmuştur. Bu vesileyle azınlıklara uygulanan farklı hukuk bazı istisnalar dışında kaldırılmış, din farkı gözetilmeksizin bütün vatandaşlara uygulanan bir hukuk oluşmasına zemin hazırlamıştır.
Kanunlaştırma hareketlerinde bir diğer siyasi gerekçe de hukukun millileşmesini temin etmektir. 19. asır Alman kanunlaştırma çabalarında bu hususun önemli bir etkiye sahip olduğu görülmektedir. Roma hukukunun etkisi altında kalan Alman hukuku, bu asırda milliyetçilik hareketleri sonunda yabancı kelimeleri ve kavramları atıp, milli lisana dayalı, mili örf ve adetleri daha çok dikkate alan bir kanunlaştırma cereyanına yol açmıştır.53
Siyasi sebeplerden biri de ideolojik unsurlardır. Özellikle sosyalist hukuk ailesine mensup ülkelerde kanunlaştırmaların çoğu devletin ideolojik yapısını kökleştirmek için yapılmıştır.54
50 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 144; Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 121. 51 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 144.
52 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 144.
53 Hıfzı Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri”, s. 144; Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 121. 54 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 114.
Kanunlaştırma hareketlerinde siyasi gerekçelerden biri olarak dış baskıları da saymak gerekmektedir.55 Buna örnek olarak Osmanlı’da Tanzimat sonrası kanunlaştırmalarının bir
kısmı ile İngiliz hâkimiyeti döneminde çıkarılan Hint Kanunları da sayılabilir. D- KANUNLAŞTIRMA METOTLARI:
Kanun yapma tekniğinde başvurulan metotlar üçe ayrılmaktadır: 1- Kazuistik (meseleci) metot, 2- Soyut metot, 3- Soyut kazuistik metot.
1- Kazuistik (Meseleci) Metot:
Meseleci metotla hazırlanan kanun, boşluk bırakmamak iddiasındadır. Burada kanun koyucu, günlük yaşamın tüm sorunlarını mümkün olduğu kadar düzenleme çabasındadır. Meseleci metodun bu şekilde her hukuki soruna ilişkin çözüm getirme eğilimi, yargıcın takdir yetkisini kaldırarak, hukukta keyfiliğin önüne geçmek ve haddinden fazla şeylerin yargıcın ferdi yeteneğine bağlı tutulmasından doğacak sakıncaları bertaraf etmek endişesinden doğmaktadır.56 Tarihte buna örnek olarak, Prusya Devletleri Genel Kanunu (1794) ve Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye zikredilebilir.
Günlük yaşantımızın tüm sorunlarına çözüm getirmek fiilen imkânsız olduğu için meseleci metot, yerini zamanla soyut metoda terk etmiştir.
2- Soyut Metot:
Soyut metotta artık günlük olayların ayrıntıları üzerinde durulmamaktadır. Burada kanun koyucu genel prensipleri soyut hukuk kuralları ile açıklamakta ve birbirine benzeyen olaylarda bu genel prensipler uygulanmaktadır. Meseleci metoda göre yeni bir teknik olmasına karşın düşünce olarak kökleri eskiye dayanmaktadır. 16. asırda Dumoulin, 17. asırda Leibniz, 18. yüzyılda Montesquieu, bu tekniğin savunucuları arasında sayılmaktadır. Tabii hukuk doktrini de bu metodu öngörmektedir.57
Bu metotla hazırlanmış kanunlara örnek olarak, Fransız Medeni Kanunu (Cod Civil), Avusturya Medeni Kanunu, İsviçre ve Türk Medeni Kanunları sayılabilir.
3- Soyut Kazuistik Metot:
55 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 150–151.
56 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 117; Akyol, Şener, Medeni Hukuka Giriş, s. 99–100, İstanbul 1995. 57 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 117–118; Akyol, s. 100–101.
Diğer iki metottan farklı olarak, hem olabildiğince çok hukuki sorunu ele almayı hedefleyen hem de bunlara olabildiğince soyut yaklaşmaya çalışan soyut meseleci metoda örnek olarak, Alman Medeni Kanunu gösterilmektedir.58
E. KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ KARŞISINDA FARKLI TAVIRLAR Batıda aydınlanma çağındaki fikri ve felsefi akımları içinde gelişen rasyonalist ve pozitivist düşünce, hukuk alanında, aklın öngördüğü ideal hukuk anlamına gelen tabii hukuk fikrine yeni bir muhteva kazandırmış ve bu fikir doğrultusunda yeni kanunların hazırlanması düşüncesi birçok yerde taraftar bulmaya başlamıştır. Fransız medeni kanunu Code Civile’in kazandığı başarı bu fikrin yayılmasında önemli bir rol oynamıştır. Tabii hukuk düşüncesi yeni muhtevasıyla hızla yayılırken çok geçmeden karşı düşüncelerin de ortaya çıktığı görülmektedir. İngiliz hukukçuları, kıta Avrupasının kanunlaştırmalar sonucu geleneklerinden koptuklarını ve sürekliliklerini kaybettiklerini düşünmüşler, kendi geleneksel hukuklarının tarihi sürekliliğine önem vermişlerdir.59 Ancak kanunlaştırma karşıtı görüşler içinde en meşhuru Alman hukukçu F. Carl von Savigny’nin kurucusu olduğu tarihçi hukuk ekolüdür.
Bu fikirlerin tartışıldığı dönemde Alman aydınlarının yaklaşımları da farklılıklar taşımaktadır. 1794 tarihli Prusya Kanununun yeterince başarılı olamaması, Alman devletlerinde Roma hukukunun yaygın ama kısmi varlığı, milli birliği henüz tesis edememiş olması bu farklılıkların oluşmasında etkili olmuştur. Fransız Medeni Kanununun kuvvetli biçimde etkisi altında kalan Hamburg Üniversitesi profesörlerinden Thibaut, milli birliğin sağlanması adına Almanya’nın çeşitli bölgelerinde uygulanan farklı hukuk kurallarının bir yana bırakılarak bütün Almanya’da uygulanacak bir medeni kanun hazırlanmasını önerdi. Bu görüşlerini “Almanya için Genel Bir Medeni Kanunun Gereği Hakkında” isimli araştırmasıyla 1814’te duyurdu. Bu fikirler kısa sürede Almanya’da yankılar uyandırdı. Aynı yıl, bu düşünceye karşı çıkan görüşleriyle tarihçi ekolün öncüsü olan Savigny, “Zamanımızın Kanun Koyma ve Hukuk Bilimi” başlıklı makalesini yayınladı. Savigny ve arkadaşlarının bu karşı çıkışında, Alman devletlerinin Napolyon ordularının işgali altında bulunmasının da etkisinden söz edilebilir.60
Savigny bu makalesinde özetle, hukukun üç aşamasından bahsetmektedir:
58 Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s. 118; Akyol, s. 101–102. 59 David, s. 285.
İlk dönemde hukuk, halkın vicdanından doğar ve örf ve adet kuralları şeklinde kendini gösterir. Hukuk da dil gibi kendiliğinden belirir ve gelişir. İkinci aşamada toplumun gelişmesiyle hukukla uğraşan bir sınıf ortaya çıkar. Bu aşamada hukuk artık hukukçuların gayretleriyle yorumlanır, düzenlenir ve sistemleştirilir. Burada hukukçuların görevi yeni hukuk kuralları oluşturmak değildir. Onlar sadece halkın vicdanından doğan kuralları düzenleyip tasnif ederek hukuk kavramlarını belirtmeye çalışır. Son aşama ise hukukun kanunlar halinde yazılması yani kodifikasyon dönemidir. Savigny Almanya’da hukukun henüz ikinci aşamada olduğunu söylemektedir.61 Hukukun evrenselliğini de kabul etmeyen Savigny, hukukun toplumun yaşayışıyla ve tarihiyle yakından ilgisi olduğunu, dolayısıyla Fransız Medeni Kanununun mükemmel olmasının, Alman hukukunu da mükemmelleştirmeyeceğini ifade etmektedir. Ayrıca Savigny’ye göre, hukuk hayatında geleneğin ve sürekliliğin fonksiyonunu göz ardı ettiği ve her halkın kendi özellikleri ve ihtiyaçları olduğu gerçeğini dikkate almadığı için tabii hukukçu görüş kabul edilmemelidir.62 Savigny, esasen kanunlaştırmaya mutlak olarak karşı değildir. Bu konuda iki temel hususa dikkat çeker: Birincisi, kanunlaştırmanın zamanlamasıdır. Yani kodifikasyon her ulusun kendi gelişim süreci bakımından en elverişli zamanda yapılmalıdır. İkincisi ise yapılan kanunun, toplumun vicdanına ve değerlerine uygun olmasıdır.63
Tarihçi ekolün görüşleri Alman hukukuna ve Batı hukuk hayatına büyük etkide bulunmuş, Almanya’daki kanunlaştırma hareketini yarım yüzyıl geride bırakmıştır.64 Bu fikirlerin Osmanlı hukuk hayatına doğrudan etkisi olup olmadığı belli değildir. Belki Osmanlı reformları konusunda Avusturyalı devlet adamı Prens Metternich’in, Osmanlı devlet ricaline “yapılan reformların ve kanunlaştırmanın milli olması” yönünde yaptığı tavsiyelerin etkisinden söz edilebilir.65 Bunun yanında Savigny’nin görüşleriyle Osmanlı’nın önemli devlet ve hukuk adamı Ahmet Cevdet Paşa’nın görüşleri arasında bazı ortak noktalardan söz edilebilir. Cevdet Paşa da, kanunların özellikle de medeni kanunun toplumun örf ve âdetine, temel değerlerine uygun olması gerektiği şeklindeki görüşlerini Mecelle’nin hazırlık aşamasında dile getirmiş, bu görüşün başka devlet ricali tarafından da
61 Güriz, s. 229–230.
62 Güriz, s. 229. 63 Güriz, s. 232. 64 Güriz, s. 228.
desteklenmesiyle Fransız Medeni Kanununun iktibası yerine İslam hukukuna dayalı Mecelle adıyla bir medeni kanun hazırlanmasına karar verilmiştir.
Savigny’in görüşleriyle Cevdet Paşa’nın görüşleri arasında irtibat kuran ilk müellif – gördüğümüz kadarıyla- Berkes’tir. Ancak o, Savigny’nin bahsettiği milletle Cevdet Paşa’nın dayandığı millet kavramlarının birbirinden çok farklı olduğunu söylerek, bu benzerliği ileri düzeyde bir benzerlik olarak görmez.66 Kanaatimizce her iki hukukçu
arasındaki görüş benzerliği Berkes’in ifade ettiğinden daha ileri boyuttadır. Zaten Savigny’nin milli ruh derken kasdettiği de örf ve adet kurallarının doğmasını sağlayan ve henüz milli birlik haline gelmemiş daha dar toplumsal yapılardır. Onun vurgusu millet kavramına değil, örf ve adet hukukunadır ki işin bu yönünü Berkes de ifade etmektedir. Bu anlamda Cevdet Paşa’nın fikirleriyle açık bir paralelliğin bulunduğu söylenebilir.
II. HUKUK TARİHİNDE KANUNLAŞTIRMA
Kanunlaştırma hareketleri denilirken akla, 18. yüzyılda Avrupa’da başlayıp bütün dünyayı saran hukuk çalışmaları gelse de, hukuk tarihinin kaydettiği çok daha önceleri vuku bulmuş önemli kanunlaştırmalar da bulunmaktadır. Hammurabi Kanunları, Hitit Kanunları, XII Levha Kanunları, Justinyen Kanunları (Corpus Juris Civilis) bunlardandır.
Hukuk tarihi açısından önce 18. yüzyıl öncesine, diğer bir ifadeyle modern hukuk öncesine ait, kanunlaştırmaları ele alıp, sonra da modern hukuk dönemi kanunlaştırma faaliyetlerini değerlendireceğiz.
A. MODERN HUKUK ÖNCESİ KANUNLAŞTIRMALARI 1. Hammurabi Kanunu:
Milattan önce 1686–1728 yıllarında Babil’de saltanat süren Kral Hammurabi’nin adını taşıyan bu kanun, bilinen en eski kanundur. Bir önsöz (prologue), bir sonsöz (epilogue) ve 282 madde içeren kanun, o zamana kadar küçük devletlerin ve toplumların hukuk birikiminden istifade etmiştir. Adaletin yerine getirilmesine karşı işlenen suçlar, mülke karşı işlenen suçlar, arazi ve ev, ticaret, alış-veriş, evlilik, aile ve mülkiyet, taarruz ve kısas, meslek adamlarına ait suçlar, tarım, ücretler ve tarifleri, esirler ve köleler gibi konular hakkında düzenleme yapmakla birlikte ihmal ettiği konulara ilişkin boşluğu hâkimlerin doldurmasını da düzenlemiştir. Maddeler konularına göre gruplandırılmış ancak
konular arasında mantıki bir sıralama yapılmamıştır. Bununla beraber metin gayet açık bir dille yazılmıştır. Bu kanun daha sonra uzun bir süre etkisini sürdürmüştür.67
2. Hitit Yasaları:
Hititler, imparatorluk döneminde, devlet yönetimini doruğa çıkarmışlardır. Kral ile soylular meclisi Panku'nun ilişkileri, kale komutanı adını taşıyan bugünkü vali ve belediye başkanının ortak yetkileriyle donatılmış yöneticiye verilen yönetmelikler, komşu ülkelerle yaptıkları antlaşmalar gibi kamu hukuku alanına ilişkin konuların da yer aldığı, o dönem için olağanüstü sayılabilecek düzenlemelerdir. Dönemine göre oluşan bu yüksek devlet düzeni, hukuk düzenini de oldukça üst düzeye taşımıştır. Yaklaşık 3500 yıl öncesinde yapılan kanunlar hayli kapsamlıdır. Dikkat çekici bir diğer husus da, başlangıçta mülkiyete karşı işlenen suçlara ölüm gibi ağır cezalar öngörülmüşken zamanla bunlar yumuşatılarak revize edilmiş ve mali cezalara çevrilmiştir.68
3. XII Levha Kanunu:
Milattan önce 5. asır ortalarında Roma’da yapılan bir kanundur. M.Ö. 452’de yazılı olmayan hukuku tespit etmek için halk tarafından seçilen 12 kişi, 2 yıl çalıştıktan sonra hukukun muhtelif alanlarına ait hükümleri 12 levhaya maddeleri yazmışlar, halk meclisince onaylanarak kanunlaşmış ve yürürlüğe girmiştir.
Bronz, tahta veya fildişinden olduğu söylenen levhalara yazılı bu kanunlar Roma’nın en büyük meydanı olan Forum Romanum’a asılmış ise de, 60 yıl sonra Galyalılar’ın Roma’yı istila etmesi ve yağmalaması sonunda imha edilmiştir.
XII Levha Kanunlarının iki temel amacı bulunmaktaydı:
Siyasi amacı, asillerle halk arasında mümkün olduğu kadar eşitlik sağlamak ve vatandaşları, idarecilerin keyfi davranışlarına karşı korumaktı. Ancak kanunlar bunu tam manasıyla gerçekleştirememiştir; o devirde asiller ile halk arasındaki evlenme yasağı devam etmektedir.
67
Galanti, Avram, Hamurabi Kanunu, s. 6–10, İstanbul 1925; Tosun, Mebrure-Yalvaç, Kadriye, Sumer,
Babil, Asur Kanunları ve Amni-Şaduqa Fermanı, s. 3–8, Ankara 1975. Hammurabi Kanunları ile Tevrat ve
Kur’an hükümleri arasında bir mukayeseli çalışma için bkz: Galanti, Avram, Üç Sâmî Kanun Koyucu:
Hamurabi, Musa, Muhammed, Anka Yay. İstanbul 2002.
68 İmperati, Fiorella, Hitit Yasaları, İtalyan Kültür Heyeti, s. 2–5, Ankara 1992; Eğilmez, Mahfi, “Hitit
Hukuki amacı ise, eski teamül hukukunu toplayıp tespit etmektir.69
Roma’da XII Levha Kanununun yanında başka yasalar da söz konusudur. Halk meclisleri, gerektiğinde kanunlar çıkarmaktaydı. Fakat bunların içinde en meşhuru XII Levha Kanunudur.
4. Jüstinyen Kanunları (Corpus Juris Civilis):
527’den 565 yılına kadar Doğu Roma İmparatorluğunda hüküm süren Jüstinyen (Iustinianus), 476 yılında Batı Roma İmparatorluğunun yıkılıp eskiçağın sona ermesi ve ortaçağın başlamasından sonra Roma İmparatorluğunu, tekrar eski günlerindeki gibi görkemine getirmek istemiş, bunda da bir ölçüde başarılı olmuştur.70
Hıristiyanlığın Doğu Roma’da resmi din olarak kabul edilmesinin yanında devletin hâkim olduğu coğrafyada genel kabul görmesi, yani ülkede din birliğinin sağlanmış olması, Jüstinyen için önemli bir avantajdı. Bunun yanında Batı Roma’nın bakiyesi olan toprakların bir kısmını da hâkimiyetine almış olması, yani siyasi birliğin temin edilmiş olması, artık bunun bir hukuk birliği ile sağlamlaştırılmasını gerekli kılmıştı. Hukukun önemini kavrayan Jüstinyen, imparatorluğunun ilk günlerinde öncelik verdiği konu, hukuk alanının düzenlenmesi olmuştur. İlk olarak, 10 yılda tamamlanmasını öngördüğü kanunlaştırma hareketinin başına adalet bakanı olan Tribonianus’u getirerek işe başlamıştır. O da, bu iş için hukuk profesörleri, avukatlar ve memurlardan oluşan bir kurul oluşturarak kendisine verilen görevi yerine getirmiştir. Bu kurul, İmparatorun öngördüğü şekliyle, ilk 3 kısmı hazırlamış, sonraları buna Jüstinyen zamanında çıkarılan emirnamelerden oluşan yeni bir bölüm (Novellae) de eklenerek 4 bölümden oluşan ve 16. yüzyılda Corpus Juris Civilis adı verilen kanunname tamamlanmıştır. Bu bölümler şunlardır:
a- İmparator emirnameleri (Codex): İmparator Hadrianus’tan (2. yüzyıl) Jüstinyen’e kadar süreçte çıkarılan emirnameler derlenmiş, 529 yılında yürürlüğe girmiştir.
b- Klasik hukuk derlemesi (Digesta): Klasik hukukçulara ait 2000 kadar eserden zamanın ihtiyaçlarına uygun olanları alınmak, gerekli görülmeyenler ayıklanmak, çelişkiler giderilmek ve eskiyen kavramlarda değişiklik yapılmak suretiyle hazırlanan bu bölüm 533 yılında yürürlüğe sokulmuştur.
69 Erdoğmuş, Belgin, Roma Hukuku, s. 37–45, İstanbul 1995; Karaman, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, s. 33,
İstanbul 1989.
