TC
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI
İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİNİN TÜRK
HUKUKUNDAKİ YERİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN Prof. Dr. YAVUZ ATAR
HAZIRLAYAN ZEYNEP ÖZKAN 04 4234 001 006
İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİNİN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ Milletlerarası andlaşmalar konusunda Anayasanın 15., 16., 42. ve 92. maddelerinde atıflar yapılmış olmakla birlikte milletlerarası andlaşmaların Türk hukuk düzeni içindeki konumunu doğrudan doğruya düzenleyen tek hüküm Anayasanın 90. maddesidir. Bu maddede usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu açıkça belirtilmekte; bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı öngörülmektedir. Bununla birlikte, Anayasanın 90. maddesine 2004 yılında yapılan bir değişiklikle yeni bir hüküm eklenmiştir.1 Bu hükme göre;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.
Bu hüküm ile insan hakları sözleşmelerine kanunlar karşısında üstünlük sağlandığı düşünülebilirse de hükmün yalnızca kanun ile insan hakları sözleşmelerinin “çatışması” halinde uygulamanın belirlenmesini sağlamaya yönelik olduğu açıktır.
Uygulamada, somut olarak çok da fazla bir güce sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Zira karşılaştırması yapılacak kanun ve sözleşme hükümleri, temel haklar ve özgürlükler bakımındandır. Bununla birlikte, iç hukukta çok daha özgürlükçü düzenlemeler olsa bile, sözleşme uygulanmak durumundadır.
PLACE OF THE CONVENTIONS ON HUMAN RIGHTS IN TURKISH LAW Although the referrings made 15th, 16th, 42nd, and 92nd articles of the Constitution
related to the International Conventions (Agreements), the only judgement is the Article 90 of the Constitution that directly compose the International Conventions’ position within the Turkish law order. In this article, its clearly specified that the duly executed (enforced) International Conventions are in statutory effect, and related to these; its to be foreseen that application to the Constitutional (Supreme) Court with constitutional challenge coud not make. Nonetheless, a new judgement added to the Article 90 of the
Constitution with a change which made in 2004.1 According to this judgement;
“Internation Conventions’ judgements are to be predicated on the disputes due to different judgements (disagreement) between duly executed (enforced) International Conventions and laws (regulations) related to the issue of Fundemental (basic) Rights and Freedoms”.
Although, this judgement can be thought as superiority of human right conventions against law, its clear that this judgement oriented to providing the determination of the application (practice) in the situaiton of “dispute” between human rights conventions and law.
In practice, it’s understood that the judgement have not ability to posses so much in concrete applications (exercises). Because, law and contractual clause, that would be compared, was qualifed related to fundemental rights and freedoms. Furthermore, even more libertarian arrangements existent in domestic law, conventions are being enforced to exercise.
İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİNİN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
İÇİNDEKİLER… … … …i
KISALTMALAR… … … … …ii
GİRİŞ… … … …1
BİRİNCİ BÖLÜM MİLLETLERARASI ANDLAŞMA KAVRAMI ve GENEL OLARAK ANDLAŞMALARIN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ I. ANDLAŞMA KAVRAMI… … … …3
II. ANDLAŞMALARIN YAPILIŞI… … … …3
A. Andlaşma Metninin Oluşturulması… … … … …3
B. Andlaşma Metninin Bağlayıcılık Kazanması… … … …4
III. ANDLAŞMALARIN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİ… … … …4
IV. TÜRK HUKUKUNDA ANDLAŞMALARIN YAPILMASI VE YÜRÜRLÜĞE KONULMASI USÛLÜ… … … ...5
V. ANAYASAL GELİŞİM SÜRECİNDE MİLLETLERARASI ANDLAŞMALAR VE TÜRK HUKUKU… … … …8
A. 1921 Anayasası Dönemi… … … …8
B. 1924 Anayasası Dönemi… … … …9
C. 1961 Anayasası Dönemi… … … …10
VI. TÜRK HUKUKUNDA GENEL OLARAK ANDLAŞMALARIN İÇ HUKUKTAKİ YERİ (1982 ANAYASASI DÖNEMİ)… … … …12
A. Milletlerarası Andlaşmaların Kanunlardan Üstün Olduğu Görüşü… … … …13
B. B. Milletlerarası Andlaşmaların Kanunlara Eşdeğer Olduğu
Görüşü… … … …14
C. Anayasada Milletlerarası Andlaşmalara Atıf Yapılan
Durumlar… … … … … … … … … …18
VII. ANDLAŞMALARIN YARGISAL DENETİMİ SORUNU… … …19
İKİNCİ BÖLÜM
İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİ ile KANUNLARIN ÇATIŞMASINDA SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI (AY. Md. 90/son)
I.İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE İNSAN
HAKLARI METİNLERİ… … … …23
II.TÜRKİYE’NİN KABUL ETTİĞİ İNSAN HAKLARI BELGELERİ… …31
A. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Belgeleri… … … …31 1.İnsan Hakları Evrensel Bildirisi
a.Bildirinin Hazırlanışı ve Kabulü… … … …31
b.Bildirinin Kapsam ve Niteliği… … … …32
c.Bildirinin Uygulama Alanı… … … … …32
2.Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi… … … …32 a.Sözleşmenin Hazırlanışı ve Kabulü… … …32 b.Sözleşmenin Kapsam ve Niteliği… … … …33
c.Sözleşmenin Uygulama Alanı… … … …34
3.Sosyal ve Ekonomik Haklar Sözleşmesi… … … …34 a.Sözleşmenin Hazırlanışı ve Kabulü… … …34 b.Sözleşmenin Kapsam ve Niteliği… … … …34
4.Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme… … … … …35 a.Sözleşmenin Hazırlanışı ve Kabulü… … …35 b.Sözleşmenin Kapsam ve Niteliği… … … …35
c.Sözleşmenin Uygulama Alanı… … … …35
B. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Belgeleri… … … … …36
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi… … … … …36
a.Sözleşmenin Hazırlanışı ve Kabulü… … …36 b.Sözleşmenin Kapsam ve Niteliği…. … … …37
c.Sözleşmenin Uygulama Alanı… … … …39
2. Avrupa Sosyal Haklar Şartı… … … … … …40
a.Şartın Hazırlanışı ve Kabulü… … … …40
b.Şartın Kapsamı ve Niteliği… … … … …41
c.Şartın Uygulama Alanı… … … … …41
III. ANAYASADA DÜZENLENEN ÇATIŞMA HALİ (m.90/son)…..42
A. Hükmün Anlam ve Kapsamı… … … …43
B. Hükmün Normlar Hiyerarşisindeki Yeri… … … … …45
C. Uygulama Sorunu… … … …46
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TEMEL HAK ve ÖZGÜRLÜKLER BAKIMINDAN SÖZLEŞMELER ile TÜRK KANUNLARININ ÇATIŞAN HÜKÜMLERİ ÜZERİNE ÖRNEK
İNCELEMELER
I. GENEL OLARAK… … … …51
II. YAŞAMA HAKKINA İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME… … …52
A.Hakkın Tanımı… … … …52
III. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME… …53
A. Hakkın Tanımı… … … … …53
B. Çatışan Hükümler… … … … … … …53
IV. İŞKENCE, İNSANLIK DIŞI VEYA ALÇALTICI MUAMELE VEYA
CEZA YASAĞINA İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME… … … …55
A. Hakkın Tanımı… … … … …55
B. Çatışan Hükümler… … … … … … …55
V. ÖRGÜTLENME HÜRRİYETİNE İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME …57
A. Hakkın Tanımı… … … … … … …57
B. Çatışan Hükümler… … … … … …57
1. Örgütlenme – Dernek Kurma Özgürlüğüne İlişkin
Örnek İnceleme… … … …57
2. Örgütlenme Hürriyeti – İfade Özgürlüğüne İlişkin Örnek İnceleme… … … … …60
VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME… 64
A. Hakkın Tanımı… … … …64
B. Çatışan Hükümler… … … …64
VII. BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME.. …69
A. Hakkın Tanımı… … … …69
B. Çatışan Hükümler… … … …69
VIII. BORÇTAN DOLAYI ÖZGÜRLÜĞÜNDEN YOKSUN
A. Hakkın Tanımı… … … …70
B. Çatışan Hükümler… … … …70
IX. ADİL YARGILANMA HAKKINA İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME... … … … …71
A. Hakkın Tanımı… … … …71
B. Çatışan Hükümler… … … …72
X. ÇALIŞMA HAKKINA İLİŞKİN ÖRNEK İNCELEME… … …72
A. Hakkın Tanımı… … … …72
B. Çatışan Hükümler… … … …73
SONUÇ… … … …85
KISALTMALAR
AB :Avrupa Birliği
a.g.e. :adı geçen eser
a.g.m. :adı geçen makale
AİHS :Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AİHM :Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AÜSBFD :Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Dergisi
AY :Anayasa
AYİM :Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
BM :Birleşmiş Milletler
BMM :Büyük Millet Meclisi
bkz. :Bakınız
C :Cilt
DGM :Devlet Güvenlik Mahkemesi
DMK :Devlet Memurları Kanunu
E. :Esas
İHEB :İnsan Hakları Evrensel Bildirisi
İİK :İcra İflas Kanunu
İLO :Uluslararası Çalışma Örgütü
İTİS :İşyeri Toplu İş Sözleşmesi
İÜHF :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
K :Karar
KGSK :Kamu Görevlileri Sendikası Kanunu
RG :Resmi Gazete
s. :sayfa
TBMM :Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCK :Türk Ceza Kanunu
GİRİŞ
Milletlerarası andlaşmalar konusunda Anayasanın 15., 16., 42. ve 92. maddelerinde atıflar yapılmış olmakla birlikte milletlerarası andlaşmaların Türk hukuk düzeni içindeki konumunu doğrudan doğruya düzenleyen tek hüküm Anayasanın 90. maddesidir. Bu maddede usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu açıkça belirtilmekte; bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı öngörülmektedir. Bununla birlikte, Anayasanın 90. maddesine 2004 yılında yapılan bir değişiklikle yeni bir hüküm eklenmiştir.1 Bu hükme göre;
“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”.
Bu hüküm ile insan hakları sözleşmelerine kanunlar karşısında üstünlük sağlandığı düşünülebilirse de hükmün yalnızca kanun ile insan hakları sözleşmelerinin “çatışması” halinde uygulamanın belirlenmesini sağlamaya yönelik olduğu açıktır.
Hükmün gerekçesinde bu durum “uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlıkta hangisine öncelik verileceği konusunda tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90. maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir” şeklinde belirtilmiştir.2
Bu bakımdan, milletlerarası andlaşmalar konusunda yapılan değişiklikte insan hakları sözleşmelerine ilişkin hüküm getirilmekle; insan haklarının alanını genişletmek, bu hakların güvencelerini güçlendirmek ve demokrasinin geleceğini korumak amacına hizmet edilmektedir.
1 Bkz. 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı kanun Resmi Gazete 22.5.2004 – 25469. 2 Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem 2. Yasama Yılı, Sayı:430.
Çalışmanın Birinci Bölümünde genel anlamda milletlerarası andlaşma kavramına ve bunların Türk hukukundaki yerine değinilecektir.
İkinci Bölümünde ise temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından önem taşıyan bu yeni düzenleme irdelenecek; Anayasaya eklenen yeni hükmün insan hakları sözleşmelerinin Türk hukuk düzeni içindeki yerini ne şekilde etkilediği tartışılacaktır.
Üçüncü Bölümünde Anayasanın 90. maddesine eklenen son cümlenin pratikte çatışma halinde nasıl uygulandığı örneklerle incelenecektir. Bu amaçla Türk kanunları ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmeler arasındaki çatışma halleri örnekleme yoluyla ele alınacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
MİLLETLERARASI ANDLAŞMA KAVRAMI ve GENEL OLARAK ANDLAŞMALARIN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
I. ANDLAŞMA KAVRAMI
“Andlaşma kavramı ile genel olarak milletlerarası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında milletlerarası hukuka uygun bir biçimde hak ve yükümlülük doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşması anlaşılmaktadır.”3
Milletlerarası düzeyde yapılan bu irade uyuşmasının andlaşma olarak adlandırılabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir.
İlk olarak milletlerarası adlaşma uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında yapılıyor olmalıdır. Uluslararası hukukta Andlaşma yapmak üzere yetki tanınan kişilerin başında egemen devletler gelmektedir. Uluslararası örgütler de şüphesiz andlaşma yapma yetkisine sahiptir.4
Bir irade uyuşmasının andlaşma olarak kabul edilebilmesi için ikinci olarak bu irade uyuşmasının uluslararası hukuk kurallarına uygun ve uluslararası hukuk çerçevesinde sonuç doğurmaya yönelik olması gerekmektedir.5
II. ANDLAŞMALARIN YAPILIŞI A. Andlaşma Metninin Oluşturulması
Andlaşma metninin oluşturulmasında ilk önemli şey işlemleri yapmaya yetkili kişilerin bu işlemleri yapmasıdır. Uluslararası hukukta görevleri dolayısı ile bu işlemleri yapmaya yetkili kişiler ile kendilerine özel yetki belgesi verilen kişiler bu yetkiyi kullanmaktadır. Aynı durum milletlerarası andlaşmayı akdedecek taraflardan birinin uluslararası örgüt olması halinde de geçerlidir. Burada da
3 PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 17.
4 PAZARCI Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 9. Baskı 2001, s. 32. 5 PAZARCI, a.g.e. (2001), s. 32.
uluslararası örgüt adına örgütü temsil eden veya özel yetki belgesi ile yetkilendirilen kimseler bu yetkiyi kullanmaktadır.
Andlaşma metinleri andlaşmanın iki taraflı ya da çok taraflı olmasına göre farklı şekillerde düzenlemeye tabi tutulmaktadır. Andlaşma metinlerinin kesinleşmesi ise imzalanması ya da paraf atılması ile tamamlanmaktadır.
B. Andlaşma Metninin Bağlayıcılık Kazanması
Kesinleşmiş andlaşma metinlerinin bağlayıcılık kazanması da bazı işlemlerle gerçekleştirilmektedir. Bazı andlaşmaların bağlayıcılık kazanması için uluslararası hukuk yetkili kişisinin iradesini açıklaması yeterli görülmektedir. Bu şekilde; andlaşma metni ya imzalanmakta ya da karşılıklı olarak andlaşma metni değişimine gidilmektedir. Diğer bazı andlaşmaların bağlayıcılık kazanması ise andlaşmaların onaylama, kabul ya da katılma yoluyla yapılmasına bağlıdır.
Onaylama yönteminde devletler, iç mevzuatında yetkili kılınmış organları aracılığı ile andlaşmaya ilişkin bağlanma iradesini ortaya koymaktadır.
Kabul; milletlerarası andlaşmanın imzalanmasından sonra yapılan bir işlem olup onaylama benzeri bir yöntemdir. Ancak kabul işlemi önceden imzalanmış bir andlaşma olmaksızın imzaya gerek duyulmadan yapılan bir işlem olarak kullanılmışsa o zaman katılma anlamına gelmektedir.
Katılma yöntemi ise; önceden imzalanmış bir andlaşmaya sonradan ya özel bir katılma andlaşması ile ya da milletlerarası andlaşmada andlaşmaya katılma imkanı tanınan devletlerin tek taraflı işlemi şeklinde ortaya çıkmaktadır.
III. ANDLAŞMALARIN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİ
Adlaşmaların yürürlüğe girmesi uluslararası hukuk düzeyinde ve iç hukuk düzeyinde söz konusudur. Uluslararası hukuk bakımından andlaşmaların yürürlüğe girebilmesi ya andlaşma hükümlerinde yürürlük şeklinin
öngörülmesine ya da tarafların anlaşarak kabul ettiği biçimde yapılmasına bağlıdır. Uygulamada genellikle andlaşmaya bağlayıcılık kazandıran işlemler yürürlük işlemleri olarak da kullanılmaktadır.
Andlaşmaların yürürlük anı ise; tarafların andlaşma ile bağlanma rızalarını belirttiği an olmaktadır. Böylece iç hukukta yapılan iç hukuksal işlemlerle uluslararası hukuk düzeyindeki yürürlük de tamamlanmış olacaktır. Andlaşmaların iç hukukta da hüküm doğurabilmesi açısından devletler ya resmi duyuru ya da yayın yöntemini kullanmaktadır.6
IV. TÜRK HUKUKUNDA ANDLAŞMALARIN YAPILMASI ve YÜRÜRLÜĞE KONULMASI USÛLÜ
Bir uluslararası andlaşmanın bir devletin iç hukukunda nasıl ve hangi yöntemle uygulanacağı sorunu hem uluslararası pozitif hukuku ve hem de ulusal pozitif hukuku ilgilendiren bir durumdur.
Genel anlamda milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yeri ve gücü her ülkenin kendi koşulları ve anayasal sistemi içinde değerlendirilir. Bu şekilde bakıldığında uluslararası hukuk ile iç hukukun birbiri üzerinde etkisi doktrinde iki farklı görüşle açıklanmıştır.
Bu görüşlerden biri olan ve düalist görüş denilen görüşe göre uluslararası hukuk düzeni ile ulusal hukuk düzeni birbirinden bağımsız iki ayrı düzeni oluşturmaktadır. Ancak birinin diğerine üstünlüğü söz konusu değildir. Bir düzendeki kuralın diğerinde geçerli olabilmesi için açıkça atıfta bulunulması gerektir.7
6 PAZARCI, a.g.e. (2001), s.32.
7 GÖZÜBÜYÜK Şeref, “ Uluslararası Andlaşmaların İç Hukuktaki Yeri “ İnsan Hakları ve Kamu
Görevlileri Sempozyumu Açık Oturum ve Bildirileri, Ankara, 1992, TODAİ Yayınları, s.11; GÖLCÜKLÜ Feyyaz – GÖZÜBÜYÜK Şeref, AİHS ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994, s.16– 19.
Bir diğer görüş olan monist görüşte ise uluslararası hukuk ile ulusal hukuk bir bütünün parçalarıdır. Uluslararası hukuk kuralı; ulusal hukuk kuralları arasında yer alır ancak önemli olan hangisinin diğerine üstün olduğudur.8
Türk hukukuna gelince; andlaşma metinlerinin oluşturulmasında Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanı, diplomatlar, misyon şefleri ve kendilerine yetki belgesi verilen kişiler yetkilidir. Yetkili kişiler iradesiyle oluşturulan andlaşma metninin bağlayıcılık kazanması için onaylanması ve yayımlanması gerekmektedir.9 5.5.1969 tarih ve 1173 Sayılı Kanun ile uluslararası
andlaşmaları yapma yetkisi Dışişleri Bakanlığı’na verilmiştir. Ancak günümüzde uluslararası ilişkilerin artması ve çeşitlenmesi nedeniyle uzmanlaşmaya ihtiyaç duyulmuş ve bu yetki 1173 Sayılı Kanun çerçevesinde ticarî ve ekonomik andlaşmalar konusunda Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığına verilmiştir.
Ekonomik politikalar çerçevesinde uluslararası ticaret andlaşmalarını ve uygulanması ile ilgili mevzuatı hazırlamak, andlaşmaları yürürlüğe koymak ve uygulamak ile ilgili konularda müzakereler yürütmek Dış Ticaret Müsteşarlığı’na verilmiş bir görev ise de andlaşmaları yapma yetkisi Dışişleri Bakanlığı’na aittir (244 Sayılı Kanun, m.3).
Anayasanın 90. ve 104. maddesi milletlerarası andlaşmalarla ilgili hükümler olup 90. madde Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) görev ve yetkileri ile 104. madde ise Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri ile ilgilidir. Bu bağlamda anayasanın milletlerarası andlaşmalar yapmak, onaylamak ve yürürlüğe koymak yetkisini yasama ve yürütme organları arasında paylaştırdığı anlaşılmaktadır.
Türk hukukunda milletlerarası andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi Cumhurbaşkanı’na aittir (m.104). Ancak Cumhurbaşkanı’nın bu yetkisini
8 GÖZÜBÜYÜK, a.g.m. (1992), s. 11.
9 Ayrıntılı bilgi için bkz. ARMAĞAN Servet, “1982 Anayasasında Uluslararası Andlaşmaların
İmzalanması ve Onaylanması Sistemi”, Anayasa Yargısı 17, Ankara, 2000, s. 340 – 341; GÖZÜBÜYÜK , Anayasa Hukuku, Ankara, 6. Baskı 1997, s.197 – 198; KANADOĞLU Korkut, Anayasa Mahkemesi, İstanbul, 2004, s. 19- 33.
kullanabilmesi kural olarak TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır(m.90/1). Andlaşma metninin maddeleri tek tek oylamaya konulamayacağı gibi değişiklik önergesi vermek de mümkün değildir. Dolayısıyla TBMM uygun bulma kanununu ya kabul eder ya da reddeder. Oylama açık oylama şeklindedir.
Bunun yanında 90. maddenin 2. ve 3. fıkralarında bu kurala bir takım istisnalar getirilmiştir.Diğer bir deyimle bazı durumlarda yürütme organına önceden bir kanunla uygun bulma zorunluluğu olmaksızın andlaşmaları yürürlüğe koyma yetkisi verilmiştir. Bunlar, Türk kanunlarında değişiklik getirmemek koşuluyla iki grupta toplanmıştır. Birinci grup andlaşmaların taşıması gereken özellikler şunlardır (m.90/2).
• Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenlemek
• Süre olarak bir yılı aşmamak
• Devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek
• Kişi hallerine dokunmamak
• Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak.
Bu andlaşmalar TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanununa gerek olmaksızın yayımlanma ile yürürlüğe konulur. Bu takdirde bu andlaşmalar yayımlarından başlayarak iki ay içinde TBMM’nin bilgisine sunulur.
İkinci grup andlaşmalar ise şu şekilde düzenlenmiştir ( m.90/3).
• Daha önceden yapılmış bir milletlerarası andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları,
• Kanunların önceden verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmalar.
Bu istisna, yürütme organını TBMM’ye bilgi verme yükümlülüğünden de kurtarmakta, hatta Anayasanın 90. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen
durumlarda bir andlaşmayı yayımlamadan da yürürlüğe koyma imkanı vermektedir.10
İstisnalar dışında milletlerarası andlaşmaların onaylanması, TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Ancak bir milletlerarası andlaşmanın yürürlüğe girebilmesi için TBMM’nin uygun bulma kanunu yanı sıra bu andlaşmanın Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması ve yayımlanması gerekir. Bu da Bakanlar Kurulu kararnamesi ile yapılır.
244 sayılı kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasında “onaylama veya katılma konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada muteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni yukarıdaki fıkrada söz konusu kararnameye ekli olarak Resmi Gazetede yayımlanır” hükmü ile milletlerarası andlaşmanın yürürlüğe girme usûlü belirtilmiştir.
V. ANAYASAL GELİŞİM SÜRECİNDE MİLLETLERARASI
ANDLAŞMALAR ve TÜRK HUKUKU A. 1921 Anayasası Dönemi
1921 Anayasasında milletlerarası andlaşmalar konusunda 7. maddede bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre;
“Muahede ve sulh ve vatan müdafaası ilanı gibi hukuku esasiye Büyük Millet Meclisi’ ne aittir.” denilmektedir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere milletlerarası andlaşmaların yapımındaki bütün aşamalar için yetki Büyük Millet Meclisi (BMM)’ne aittir. Andlaşma görüşmeleri ve metinlerin imzalanması için BMM’nin Bakan ve Meclis üyeleri yetkili kılınmıştır.
Burada milletlerarası andlaşma görüşmelerine katılma ve andlaşma imzalama yetkisi verilmiş kişiler Meclisçe atanır. Ancak; görüşmelerin yakından takibi ve heyete talimat verilmesi görevi ise Meclis adına Bakanlar Kurulu tarafından yürütülmektedir. Bu tür durumlarda Bakanlar Kuruluna karşı görüşme heyetinin; Meclise karşı da Bakanlar Kurulu’nun sorumluluğu gündeme gelmektedir.11
Belirtilen yöntemle oluşturulan andlaşmaların bağlayıcılık kazanması ise genellikle BMM’nin bunların “kabul ve tasdik” olunduğunu bildiren bir onay kanunu çıkarmasıyla olmaktadır. Bununla birlikte bazı milletlerarası andlaşmalar ise bir onay kanununa ihtiyaç duyulmaksızın yürürlüğe girmiştir.12
Burada görülen o ki BMM; milletlerarası andlaşmaların görüşmelerini yürütmek ve andlaşmaları akdetmekle görevlendirdiği kişilere önceden bu konuda bağlanma yetkisi vermiştir. Ancak bu durumda da BMM milletlerarası andlaşmalar konusunda tek yetkili kalmaya devam etmektedir.
1921 Anayasası içeriğine bakıldığında milletlerarası andlaşmalar konusunda milletlerarası andlaşmaların kim tarafından yapılacağı ve nasıl bir yöntemle yürürlüğe gireceği konuları açıklanmış olmakla birlikte milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki etkisi konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum 1921 Anayasasının kısa ve yumuşak bir anayasa oluşu ile açıklanabilecektir. Zira anayasanın kendisinin dahi sıradan kanunlardan üstün olduğunu ilan eden bir hüküm yoktur. Ayrıca anayasanın değiştiriliş usulü için de özel bir hüküm konulmadığından ve anayasanın yapılış ortamından da hareketle milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda açık bir hüküm olmayışı doğaldır.
11 PAZARCI, a.g.e. (2001), s. 32.
12Örnek Andlaşma: 20.10.1921 tarih ve Ankara’ da imzalanan Türk – Fransız Andlaşması, 16.03.1921
tarihli Türk – SSCB arasında Moskova Andlaşmasının savaş esirlerinin değişimine ilişkin 8. maddesi.
B. 1924 Anayasası Dönemi
1924 Anayasasının 26. maddesinde milletlerarası andlaşmalarla ilgili olarak; “Büyük Millet Meclisi … devletlerle mukavele, muahede ve sulh akdi … gibi vezaifi bizzat kendi ifa eder.” şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.
Anayasanın sisteminde teorik açıdan yasama organının katılımı olmaksızın milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yürürlüğe konulması mümkün olmamakla birlikte uygulamada istisnaların oluşu uluslararası ilişkilerin gerekleri ile açıklanmıştır.13
1924 Anayasasında milletlerarası andlaşmaların kim tarafından yapılacağı kaleme alınmıştır. 1921 Anayasasında olduğu gibi de iç hukuktaki durumu konusunda açık bir hüküm yoktur. 1924 Anayasası’ nda anayasanın üstünlüğü ilkesinin kabul edilmesine rağmen bu ilkeyi hayata geçirecek ve kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyecek Anayasa Mahkemesi yoktur. Gerek Yargıtay gerekse Danıştay kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisini kendilerinde görmemiştir. Bu açıdan milletlerarası andlaşmalar kanuna eşit değerlendirilse bile denetimi söz konusu olamayacaktır. Anayasanın üstünlüğü prensibinin açık kabulü karşısında da milletlerarası andlaşmaların anayasaya eşit ya da anayasanın üstünde bir yer alacağı düşünülemeyecektir.
C. 1961 Anayasası Dönemi
1961 Anayasası döneminde gerek Anayasa gerekse tamamlayıcı nitelikteki mevzuatta milletlerarası andlaşmalar konusunda düzenlemeye gidilmiştir.
Anayasanın 65. maddesi bu konuda temel hükümdür. Bu madde ile 1924 Anayasası’ndan farklı olarak andlaşmaların bağlayıcılık kazanması konusunda yasama ve yürütme organları arasında yetki dağılımına gidildiği görülmektedir. Böylece bir andlaşmanın bağlayıcılık kazanması öncelikle TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Milletlerarası andlaşma ancak onaylamanın
bir kanunla uygun bulunmasından sonra Anayasanın 97. maddesine göre Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yayımlanabilir.
Bununla birlikte aynı maddenin 2. fıkrasında uluslararası ilişkilerin gerektirdiği ayrık durumlara da yer verilmiştir. Bir başka deyişle bazı durumlarda uygun bulma kanununa ihtiyaç duyulmaksızın yürütme organına andlaşmaları yürürlüğe koyma yetkisi tanınmıştır. Bu istisna için tek genel koşul bu andlaşmaların Türk kanunlarında değişiklik yapmamaları koşuludur. (61 Anayasası 65/2) Bu koşul altında bu andlaşmalar iki grup altında toplanmıştır.
Birinci grup andlaşmalar (65/2);
• Ekonomik, ticari veya teknik ilişkiler düzenlemek
• Süresi 1 yılı aşmamak
• Devlet maliyesine yüklenme getirmemek
• Kişi hallerine dokunmamak
• Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak özeliklerini taşımaktadır.
Böylece bu özelikleri taşıyan andlaşmalar onay kanununa ihtiyaç duyulmaksızın yayımlanma ile yürürlüğe girer. Bu takdirde yayımından itibaren iki ay içinde TBMM’nin bilgisine sunulur. Ancak TBMM’nin burada herhangi işlem yetkisi yoktur.
İkinci grup andlaşmalar şu şekildedir (m. 65/3)
• Daha önce yapılmış milletlerarası andlaşmaya dayanan uygulama andlaşması
• Kanunların önceden verdiği yetkiye dayanarak yapılan iktisadi, ticari ve idari andlaşmalar.
Bu andlaşmalar için de onay kanunu gerekmemekte ancak; iktisadi, ticari, tüzel kişilerin haklarına ilişkin olan andlaşmalar yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
1961 Anayasası döneminde anayasanın 65. maddesi yanında 31.5.1963 tarih ve 244 sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayımlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kurulu’na Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”, 5.5.1969 tarih ve 1173 sayılı “Milletlerarası münasebetlerin yürütülmesi ve koordinasyonu hakkında kanun” ve Meclis İç tüzüğü ile de milletlerarası andlaşmaların düzenlemeye çalışıldığı görülmektedir. Ancak 244 sayılı kanunla ilgili olarak doktrinde görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Bir kısım yazarların 244 Sayılı Kanunun Anayasaya aykırı olduğu görüşünü savunduğu görülmektedir.
Yine bu dönemde bir siyasi parti tarafından 244 Sayılı Kanunun Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüş ancak Anayasa Mahkemesi tarafından 244 Sayılı Kanunun Anayasaya aykırı bulunmadığı kararına varılmıştır.14
VI. TÜRK HUKUKUNDA GENEL OLARAK ANDLAŞMALARIN İÇ HUKUKTAKİ YERİ
Türk hukuk literatüründe milletlerarası andlaşmaların yeri konusunda tartışma vardır. Özbudun’a göre tartışma konusu olan uluslararası andlaşmaların somut ve soyut norm denetimi dışında bırakılmasının iç hukukta meydana getirdiği etkidir.15
Bu hüküm nedeniyle doktrinde iki karşıt görüş bulunmaktadır. Birinci görüşe göre; milletlerarası andlaşmalar ile kanunlar eşit değerlendirilir; birinin
14 Karar: 1963/311E. 1965/12K. 4.3.1965 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, C.3, s.67 vd. 15 ÖZBUDUN, a.g.e. (2004), s. 355 – 356.
diğerine üstünlüğü söz konusu değildir.16 Diğer görüş taraftarları ise milletlerarası
andlaşmaların kanunlardan üstün olduğunu savunmaktadır.17
A. Milletlerarası Andlaşmaların Kanunlardan Üstün Olduğu Görüşü Bu görüşü savunan yazarlara göre; “uluslararası andlaşmaların anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi andlaşmaları yasalardan üstün kılar.”18 Hatta bu
görüşteki yazarlardan Gölcüklü ve Gözübüyük temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmaların anayasanın da üstünde olduğunu savunmaktadır.19
Bilge’ ye göre anayasalar ile yasaların konumları birbirinden farklıdır. Yasaların anayasaya aykırılığı ileri sürülebildiği halde andlaşmaların anayasaya aykırılığı ileri sürülemez ve andlaşmaların anayasaya uygunluğu aranmaksızın doğrudan uygulanır.20
Bu görüşü paylaşan yazarlardan Yüzbaşıoğlu; milletlerarası andlaşmalar açısından anayasanın 2. maddesinde yer alan “insan haklarına saygı” kriterini esas almaktadır. Bu kritere göre insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ulusal üstü hukuk kuralı olarak Türk hukuk sisteminde en üstte yer alır.21
16ATAR Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Konya, 2005, s.348;
BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, Devletler Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2004, s. 33; GÖREN Zafer, Anayasa Hukukuna Giriş, 2. Baskı, İzmir, 1999, s.4; GÜNDÜZ Aslan, “İktidar ve Milletlerarası Sınırları” , İstanbul Barosu dergisi, C. 64. sayı 1-2-3, İstanbul, 1990, s.61; MERAY Seha, Devletler Hukukuna Giriş, c 1, 3. Baskı, Ankara, 1986, s.132.; SERİM Bülent, Uluslararası Andlaşmaların Onaylanması ve Denetlenmesi, Amme İdaresi Dergisi, C: 26, sayı 1 -4, 1993, s.40.
17AKİPEK Ömer İlhan, Devletler Hukuku, 1. Kitap, Ankara, 2. Baskı 1965, s.28; EROĞLU Hamza,
Devletler Umumi Hukuku El Kitabı, C 1, Ankara, 1979, s.24; TEZİÇ Erdoğan, Anayasa Hukuku, İstanbul, 5. Baskı 1998, s.8-9.
18 SOYSAL Mümtaz, “Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler”, Anayasa
Mahkemesi Yayınları, Ankara, 1986, C:2, s.16 – 18; ÇELİK F. Edip, AİHS’ nin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması” İdare Hukuku ve İlimler Dergisi, Yıl 9, 1998, sayı 1 – 3, s.50 – 51; AKILLIOĞLU Tekin, AİHS ve İç Hukukumuz, AÜSBFD Yayınları, Ankara, C. 44, 1989, s.155 – 173; ÇAĞLAR Bakır, Anayasa Yargısında Yorum Problemi, Karşılaştırmalı Analizin Katkıları, Anayasa Yargısı, 1986, C.2, s.179; BATUM Süheyl, AİHS ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri, İstanbul, 1990, Basılmamış Doçentlik Tezi, s.32 – 33.
19 GÖLCÜKLÜ – GÖZÜBÜYÜK , VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Ankara, 7 – 10
Mayıs 1990, Anayasa Mahkemesi Yayınları, C.4, s.278 - 279.
20BİLGE Suat, AİHS’nin Türk Hukukundaki Yeri, Ankara Barosu Dergisi, Ankara, 1989, sayı 6,
s.982.
21 YÜZBAŞIOĞLU Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul, 1993, İÜHF
Bir diğer yazar Çelik ise; andlaşmanın kanun değerinde tutulması halinde bu andlaşma ile kanun arasında çatışma olursa bu çatışmanın lex posterior (öncelik sonralık) esasına göre çözümleneceği; oysa andlaşma ile sonraki kanun çatışır ise lex posterior ilkesinin uygulanamayacağı görüşündedir.22
Bu görüş taraftarlarından Soysal, devletin milletlerarası andlaşmayı yürürlüğe koyarken andlaşma hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilmesi ve öngörmesinin milletlerarası andlaşmayı anayasaya yaklaştıran bir statüye koyduğu görüşündedir.23
B. Milletlerarası Andlaşmaların Kanunlarla Eşdeğer Olduğu Görüşü Bu görüşü benimseyen yazarlara göre andlaşmalar kanunlarla eşdeğerdedir; birinin diğerine üstünlüğü söz konusu değildir.24 Bu durum anayasanın 90.
maddesinin son fıkrasında açıkça hükme bağlanmıştır.
Doktrinde görüş ayrılıklarına yol açan usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşma hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını düzenleyen bu ikinci cümlenin amacı, devletin milletlerarası sorumluluğuna sebebiyet vermemektir.25
Bu görüşü savunan yazarlardan Bilgen’e göre andlaşmaların “kanun hükmünde” olmaları onların kanun gücünde ve değerinde, kanun kadar bağlayıcı olmaları anlamına gelmektedir. Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülememesi onlara kanunların üstünde bir yer ve değer vermez. Çünkü uluslararası andlaşmalara karşı yargı yolunu kapatan anayasa hükmünün varlık sebebi; uluslararası andlaşmaların iki farklı egemenliğin iradesinin ürünü olmaları, bir başka anlatımla devletin uluslararası alandaki yasama işlevinin ürünü olmaları,
22 ÇELİK, a.g.e. (1998) s.50 – 51. 23 SOYSAL, a.g.e. (1986) s.16.
24 BALTA Tahsin Bekir, “AİHS ve Türkiye” Türkiye’ de İnsan Hakları, Ankara, 1970, s 278; MERAY,
a.g.e. s.132; ÖZBUDUN, a.g.e., s.355; GÖZLER Kemal, Anayasa Normlarının Geçerliliği, Bursa, 1999, s.286 vd.
25 ÖZBUDUN, a.g.e, s.355, SERİM Bülent, a.g.e, s.40; SOYSAL , a.g.e., s 15 – 16; TANİLLİ Server,
Anayasa Mahkemesinin yargı denetimi yetkisinin ise ulusal alandaki yasama işlevi ürünleri (iç hukuk kuralları) ile sınırlı olmasıdır.26
Anayasa Mahkemesinin bir an için usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaları denetlediği ve iptal ettiği düşünülse bile bu durum milletlerarası hukukta hiçbir sonuç doğurmayacaktır. Zira milletlerarası andlaşma hukuki geçerliğini milletlerarası hukuktan ve özelikle ahde vefa (pacta sund servanda) ilkesinden alır. Bu şekilde milletlerarası andlaşma iptal edilse bile Türk Hükümetini bağlamaya devam edecektir.
Kanunlarla milletlerarası andlaşmalar eşdeğerde olduğuna göre kanunlarla milletlerarası andlaşmaların çatışması halinde bu çatışma sonraki kanun öncekileri ilga eder (lex posterior derogat legi priori) esasına göre çözümlenmelidir.27 Buradaki
ilga; şeklen yürürlükten kaldırma değil; uygulanamaz hale getirme anlamındadır.
244 sayılı kanunun gerekçesinde anayasanın andlaşmalara kanun kuvveti kazandırdığı; böyle olunca da andlaşmaya aykırı bir kanun da çıkarılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda andlaşmanın iç hukukta uygulanması ile devletin milletlerarası alanda ortaya çıkacak sorumluluğu farklı farklı durumlardır.
Öte yandan milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğuna göre iç hukuk tekniği açısından kanun gibi işlem görürler. Örneğin; idari yargı organları bir milletlerarası andlaşmaya aykırı olduğu gerekçesi ile bir tüzüğü bir yönetmeliği ya da herhangi bir idari işlemi iptal edebilirler.28 Eğer bir milletlerarası andlaşma
ile Anayasa arasında çatışma varsa her halde üst kanun alt kanunu ilga eder (lex superior derogat legi priori) esası uygulanacak ve Türk Anayasası üstün gelecektir.29
26 BİLGEN Pertev, İdare Hukuku Dersleri, İstanbul, 1996, s.126 – 127.
27 GÖZLER, a.g.e. (2000) s.320; ALİEFENDİOĞLU Yılmaz, Anayasa ,Yargı ve Anayasa Mahkemesi,
Ankara,1996, s.103.
28 GÖZLER, a.g.e. (2000), s.321
Ancak milletlerarası andlaşmalar kanunlarla eşdeğerde olmakla birlikte anayasanın 15., 16., 42. ve 92. maddeleri bu kurala istisna teşkil etmektedir. Bu maddelerin kapsadığı özel konularda yapılan ve yapılacak olan milletlerarası andlaşmalar anayasal hüküm değerinde olacaktır.30
Türk yargı organlarının kararları incelendiğinde, milletlerarası hukuk kurallarının ve milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yerinin neresi olduğu konusunda açık bir kanaâte ulaşmak mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi bugüne kadar vermiş olduğu kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa Sosyal Haklar Temel Şartı, Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) Sözleşmeleri, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, BM Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve Helsinki Nihai Senedi ile Paris Şartı gibi sözleşmelere yer vermiş ancak sözleşmeleri tek başına bağımsız ölçü norm olarak kullanmamış, Anayasanın ilgili hükümleriyle beraber destek ölçü norm olarak kullanmıştır.
Anayasa Mahkemesi özellikle Anayasanın 2. maddesinde yer bulan “hukuk devleti” ve “insan haklarına saygılı devlet” ibarelerinden hareket etmiştir. Mahkeme denetlediği normun anayasaya uygun ya da aykırı olduğunu saptarken bu ilkeleri kullanmıştır.31
Anayasa Mahkemesi; Adana – Kahramanmaraş – Gaziantep – Adıyaman illeri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı “Ceza Muhakemeleri Kanununa 1696 sayılı yasa ile eklenen Ek Madde 2’nin Anayasanın 2, 12, 31 ve 33. maddelerine aykırı olduğu yönündeki itirazı ele aldığı 1979/38 esas sayılı kararında; “İnsanın içinde yaşadığı ulusun bireyi olması kadar aynı zamanda insanlığın da üyesi bulunması, çağımızda insan hak ve
30ALİEFENDİOĞLU, a.g.e.(1996) s.103; BOZKURT/KÜTÜKÇÜ/POYRAZ, a.g.e. s.35; KABOĞLU
İbrahim, Anayasa Yargısı, 3. Baskı, Ankara, 2000, s 97.
31 Kararlar için bkz. TANÖR Bülent/YÜZBAŞIOĞLU Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa
özgürlüklerini yalnızca ulusal bir hukuk sorunu olmaktan çıkarmış ve ona evrensel bir anlam ve içerik kazandırmıştır. Bu bakımdan Anayasanın Başlangıcı ve 2. maddesi hükümleri gereği olarak “İnsan Hakları Everensel Bildirisi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini de itiraz konusu kuralın değerlendirilmesinde gözden uzak tutmaya olanak yoktur” diyerek AİHS ile İnsan Hakları Everensel Bildirisi Anayasanın 2. maddesine dayanarak “destek ölçü norm” olarak kullanmıştır.32
Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarda özelikle diplomatik dokunulmazlık ve ayrıcalıklar konusunda milletlerarası hukuk kurallarının ülkemizde doğrudan hüküm doğurduğu yönünde bir izlenim elde edilmektedir. Yargıtay’ın da bu kararlarını Anayasa Mahkemesi gibi iç hukuka dayandırdığı görülmektedir.33
Yargıtay’ın milletlerarası andlaşmaları doğrudan referans olarak kullandığı kararları da vardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1996/33 sayılı kararında34 Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-e maddesinde yer alan “her sanık duruşmada kullanılan dili anlamıyor ya da konuşamıyorsa bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkına sahiptir” hükmüne aykırı olarak, Mahkemece mahkum edilen dil bilmeyen sanıktan çevirmenlik ücreti alınmasına karar verilmesi doğru değildir” demek sureti ile AİHS’ ne dayandırmıştır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi de 2003/1779 35 sayılı kararında 4422 sayılı kanun yerine Sınır Ötesi
Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi’nin 2/a maddesindeki tanımı kullanmıştır. 36
Danıştay’ ın bu konuda Anayasa Mahkemesi ile paralellik gösteren görüşleri son yıllarda farklılaşmaya başlamıştır. Danıştay kararlarında milletlerarası andlaşmalar ve özelikle AİHS’nin önemine dikkat çekmiş ancak nihayetinde gerekçelerini Anayasa hükümlerine dayandırmıştır. Anayasa’nın suskun kaldığı noktada Danıştay, AİHS’nin ilgili maddelerini temel alarak karar
32 Anayasa Mahkemesi 1979/38E. 1980/11K 29/01/1980 Karar Tarihi. 33 PAZARCI , a.g.e (2005), s 25.
34 Yargıtay Ceza Genel Kururlu Kararı: 1996/6-2 E, 1996/33K, 12/03/1996 Karar Tarihi. 35 Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2003/2495E, 2003/1779K, 02/06/2003.
tesis etmiştir.37 Mahkeme 1991/100 sayılı kararıyla, insan hakları dışındaki
andlaşmaların da iç hukuka üstün olduğunu belirtmiştir. 38
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1998/200 Sayılı Kararında Anayasa’nın Yüksek Askeri Şura Kararlarını yargı denetimi dışında bırakan 125/2 maddesinin AİHS’nin hak arama hürriyetini içeren 6/1. maddesine aykırı olduğu ve bu sebeple anayasa kuralının ihmal edilip sözleşme hükmünün uygulanması yönündeki talebi reddetmiştir. Mahkeme, esas itibarı ile sözleşmenin taraf devletlerin vatandaşlarına doğrudan haklar tanıyan ve bu nedenle ulusal makamlarca ve yargı yerlerince uygulanmak zorunda olan kuralları içeren bir andlaşma olduğunu, somut olayda Sözleşme ile öngörülen bir hakkın anayasa maddesi ile sınırlandırıldığını belirtmektedir. Mahkeme, Anayasanın 90. maddesinin Sözleşmeye anayasal bir değer vermediği ve bu sebeple anayasa hükmünün ihmal edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmış ve “aksi hal devletin egemenlik ve bağımsızlığına, özgün bir anayasa düzenine sahip olma olgusuna ters düşer. Bu nedenle Anayasanın 125. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen hukuki denetim yasağı böylesi bir yaklaşımla da aşılamaz” diyerek kararının gerekçesini “egemenlik ve bağımsızlık” kavramlarına dayandırmıştır.39
Andlaşma; iç hukukun bir parçasıdır; ayrıcalıklı bir yere sahiptir. Andlaşma iç hukukta kendiliğinden uygulanır; ayrıca bir düzenleme yapılması gerekmemektedir. Andlaşmanın Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülememesinin sonucu olarak andlaşma; Anayasa’ya aykırı bile olsa uygulanacaktır.
Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemeyen andlaşmanın yasaya aykırılığı nedeni ile uygulanmaması söz konusu değildir. Zira andlaşmadan sonra yürürlüğe
37 Danıştay 10. Dairesi 1991/1262E, 1992/3911K, 10/11/1992Karar Tarihi. 38 Danıştay 1. Dairesi 1991/92E, 1991/100K, 14/06/1991Karar Tarihi.
39 TANÖR /YÜZBAŞIOĞLU , a.g.e. s.474 – 475; TUNÇ Hasan, “Milletlerarası Sözleşmelerin Türk İç
Hukukundaki Etkisi ve AİHM’ nin Türkiye ile İlgili Örnek Karar İncelemesi”(Anayasa Mahkemesinin 38. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri) Anayasa Yargısı 17, Ankara, 2000.
giren Anayasa andlaşmayı değiştiremeyecekken yine andlaşmadan sonra yürürlüğe giren yasanın da andlaşmayı değiştirebilmesi de mümkün olmayacaktır.
Andlaşmaların kanun değerinde olması onların kanun olduğu anlamına gelmemektedir. Andlaşma kendine has özelliklerini korumaya devam edecektir. Böylelikle andlaşmadan sonra yürürlüğe giren Anayasa ya da kanun ile andlaşmada değişiklik yapılamayacaktır. Görüldüğü üzere gerek doktrinde gerek yargı kararlarında andlaşmanın Anayasa hükmüne nazaran öncelikli olarak uygulanmasına ilişkin herhangi bir tespit söz konusu değildir.
C. Anayasada Milletlerarası Andlaşmalara Atıf Yapılan Durumlar
Milletlerarası andlaşmaların kanunlarla eşdeğer olduğu görüşüne istisna teşkil eden 15, 16, 42 ve 92. maddelerde anayasada bir düzenleme yapılmayarak milletlerarası hukuk kurallarının (andlaşma, teamül, ilke) uygulanması öngörülmüştür.
Bu durumda yasama organı kanunla düzenleme yaparken milletlerarası hukukun bu konudaki kurallarını anayasa hükmü gibi kabul edecek ve Anayasa Mahkemesi de yapılan kanunları denetlerken anayasa hükümlerinin yanında milletlerarası hukuk kurallarına uygunluğu da gözetecektir.40
(1) Anayasanın 15. maddesini ikinci fıkrası savaş hukukuna uygun olan yani milletlerarası savaş hukukunun izin verdiği silahlı çatışmalarda meydana gelen öldürme fiillerinin hukuka uygun olduğunu belirtmektedir.
(2) Anayasanın 16. maddesine göre; “temel hak ve hürriyetler yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir”.
(3) Anayasanın 42. maddesinin son fıkrasına göre; “Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak
okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tâbi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır”.
(4) Anayasanın 92. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde savaş hali ilanına ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmaların veya nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında Türk Silahlı Kuvvetleri’nin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silahlı kuvvetlerin Türkiye’ de bulunmasına izin verme yetkisi TBMM’nindir.”
VII. ANDLAŞMALARIN YARGISAL DENETİMİ SORUNU
Milletlerarası andlaşmalar; Avusturya, Fransa, İspanya ve Portekiz gibi bazı ülkelerde anayasaya uygunluk denetimine konu olur.41
Türk hukukunda milletlerarası andlaşmaların yargısal denetimi konusunda anayasanın 90. maddesi açık hüküm getirmiştir. Buna göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.”
Bir milletlerarası andlaşma metni TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasından sonra onaya sunulur. Ancak andlaşmaların yürürlüğe girebilmesi için Cumhurbaşkanı tarafından onaylanma ve yayımlanması gerekir. Bu da Bakanlar Kurulu kararnamesi ile yapılmaktadır. Böylece Cumhurbaşkanı onayı ve Bakanlar Kurulu kararnamesinin Resmi Gazetede yayımlanmasıyla milletlerarası andlaşma yürürlüğe girmiş olur ve anayasa 90. maddenin son fıkrasındaki güvenceye kavuşur.
Bundan böyle milletlerarası andlaşmalar yasa hükmündedir ve hem somut hem soyut norm denetimiyle yargısal denetimi mümkün değildir.
Anayasa yargısı denetimi dışında bırakılan milletlerarası andlaşmalar; yürürlüğe girmiş olanlarla birlikte henüz yürürlüğe girme usulü tamamlanmamış olanlardır.42
Anayasa Mahkemesi de milletlerarası andlaşmaların denetim dışı bırakılmasındaki amacın uluslararası ilişkilerde sürekliliği sağlama olduğu ve bu durumun açıkça anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında ortaya konulduğunu belirtmektedir.43
Öte yandan milletlerarası andlaşmanın kendisi denetim dışında kalsa da milletlerarası andlaşmanın onaylanması sürecindeki diğer işlemlerin yargısal denetiminin mümkün olup olmadığı başka bir sorundur. Bir kısım milletlerarası andlaşma için uygun bulma kanunu diğer bir kısım andlaşmalar içinse Bakanlar Kurulunun onay kararnamesi gerekmektedir. İşte milletlerarası andlaşmanın kendisi dışındaki bu uygun bulma kanunu ya da onay kararnamesi denetlenebilecek midir?44
Bu konuda denetlenmesini ileri süren yazarlar olduğu gibi zaten Anayasa’ nın denetlemeyi engelleyerek bunun sonuçlarını ortadan kaldırmak istediği, denetlendiği takdirde bu sonuca dolaylı olarak ulaşılacak olduğu gerekçesiyle denetlenmemesi görüşünü savunan yazarlar da mevcuttur.45
Bu iki görüş dışında ve ikisi arasında yer alan üçüncü bir görüşe göre ise; “ayrılabilir işlem” kavramından hareket edilmektedir. Buna göre; eğer uygun bulma kanunu andlaşmanın kendisinden ayrılabiliyor kendi başına hüküm ifade edip iç hukuk düzeninde etki doğurabiliyorsa; bu kanunun anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabileceği; eğer ancak andlaşma ile
42 KANADOĞLU Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul, 2004, s.130.
43 Anayasa Mahkemesi Kararı: 1996/55E, 1997/3K, 20/02/1997 KT. AYMKD, sayı 37/1, s.95. 44 KIRATLI Metin, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, 1966, s.112;
SOYSAL , Dış Politika ve Parlamento: Dış Politika Alanında Yasama – Yürütme İlişkileri Üzerine Karılaştırmalı Bir İnceleme, AÜ SBF Yayınları, Ankara, 1964, s 211 – 212; GÖZLER , (2000), s.321.
birlikte anlam taşıyor ve etki doğuruyorsa bu durumda anayasa yargısına konu olamayacağı ileri sürülmektedir.46
Anayasa Mahkemesi’nin 3.8.1996 tarih ve 4163 sayılı “İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Sigorta Kurumu Kuruluş Andlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” un iptali için 110 milletvekilinin açtığı iptal davası sonucu verdiği kararında andlaşmadan bağımsız olarak onaylamayı uygun bulma yasalarına karşı Anayasa Mahkemesi’ ne başvurulabileceğini saptamıştır. Ancak burada milletlerarası andlaşmaların incelenip incelenemeyeceğine çekince konulup konulmadıklarına bakılarak karar verilecektir.
Milletlerarası andlaşmaya çekince konulması halinde milletlerarası andlaşma dolaylı da olsa denetlenmiş olacaktır.47 Anayasa Mahkemesi; çekinceyi
kullanarak kanun ile andlaşma arasında kurduğu bağ neticesinde yaptığı incelemeyi çekincenin anayasaya aykırılığı kaldırma amacına yönelik olup olmadığının tespiti ile sınırlı tutmuştur. Ancak bu durum pratikte bir sonuç yaratmayacaktır. Zira çekincenin konulduğu milletlerarası andlaşmadaki anayasaya aykırı düzenlemelerin iç hukukta zaten bir etkisi olmayacaktır.48
Özbudun’a göre ise; onaylamayı uygun bulma kanunlarının anayasal yargıda denetlenmesi mümkün ise de bu; esas açısından değil şekil açısından yapılacak bir denetimden ibaret kalacaktır.49
Uygun bulma kanununun içeriği “… ülkeyle yapılan … tarihli andlaşmanın onaylanması uygun bulunmuştur” cümlesinden ibarettir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi bu konuda kanunun TBMM tarafından son oylamada öngörülen çoğunlukla kabul edilip edilmediğini araştıracaktır.50
46 KANADOĞLU, s.130.
47Anayasa Mahkemesi Kararı 1996/55E, 1997/33K, 27/02/1987 Karar Tarihi.; Anayasa Mahkemesi
Kararları Dergisi, sayı 37/1, s 79 – 106.
48 KANADOĞLU , a.g.e. s.131 – 132. 49 ÖZBUDUN , a.g.e. (2004), s.385. 50 GÖZLER , a.g.e. (2000), s.321 – 322.
Belirtmek gerekir ki onaylamayı uygun bulma kanununun Anayasa Mahkemesi tarafından iptali andlaşmanın milletlerarası hukuk açısından geçerliliğini etkilememektedir.51
Bakanlar Kurulu kararnamelerine gelince; Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemler ile Yüksek Askeri Şura kararları dışında idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olduğuna göre bu onay kararnameleri de Danıştay tarafından denetlenebilecektir.52 Ancak Bakanlar Kurulu
kararnamelerinin içeriğinde de andlaşmanın esasına ilişkin herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.53 Dolayısıyla buradaki denetim de şekilden ibaret olacaktır.
Netice itibariyle Anayasanın 90. maddesi milletlerarası andlaşmalar hakkında Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağını düzenlemiş; bunların soyut ve somut norm yoluyla denetlenmesine imkan vermemiştir. Bu surette uygun bulma kanunları ya da onay kararnamelerin denetlenmesi yoluyla dahi milletlerarası andlaşmaları yargısal denetime tabi tutmak mümkün görülmemektedir.
51 GÖZLER , a.g.e. (2000), s.323. 52 GÖZLER , a.g.e. (2000), s.321.
53 “… andlaşmaların onaylanması Dışişleri Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı … yazısı üzerine
31.5.1963 tarih ve 244 sayılı kanunun 3. ve 5. maddelerine göre Bakanlar Kurulunca … tarihinde kararlaştırılmıştır.“
İKİNCİ BÖLÜM
İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİ ile KANUNLARIN ÇATIŞMASINDA SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI (AY. m. 90/son)
I. İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAVRAMI VE İNSAN HAKLARI METİNLERİ
İnsan hakları; II. Dünya Savaşı öncesinde devletler açısından birer iç hukuk sorunu olarak ele alınırken savaş sonrasında yaygın insan hakları ihlalleri nedeni ile uluslararası bir kimlik kazanmıştır.
İlk olarak 1945 yılında Birleşmiş Milletler (BM)’ in kurulmasıyla ve 1948 yılında BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin yayımlanmasıyla insan haklarının iç hukuk sorunu olmaktan çıkarılıp uluslararası alana taşınma süreci başlamıştır. Bu bildiriyi 1966 yılında Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi takip etmiştir.
1949’ da kurulan Avrupa Konseyi üyesi ülkeler 1950 de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini imzalamıştır. Bu sözleşme diğerlerinden farklı olarak sözleşmede sayılan hakların korunması amacıyla bir denetim mekanizması olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ ni kurmuştur.
İnsan haklarına ilişkin sayısız düzenlemelere rağmen insan hakları ihlalleri birçok ülkede ve uluslararası ilişkilerde devam etmektedir. İnsan haklarının “ne” olduğuna dair bilgi eksikliğinden kaynaklanan sorun nedeni ile yapılan hukuki düzenlemelerin insan hakları açısından gerçekte ne gibi sonuçlar getirdiği ortaya konulamamaktadır.
İnsan haklarının gerçekte felsefi temelini oluşturan soru: “İnsan hakları nedir?” sorusudur.
Toplumlarda insan haklarının varlığı – var olması konusunda uzlaşma sağlandığı halde insan haklarının ne olduğu konusunda farklı görüşler söz konusudur.
Tabii hukukçular insan haklarını insanın yaradılışı gereği sahip olduğu tabî, devredilmez, dokunulmaz ve vazgeçilmez haklar olarak tanımlamaktadır. İnsan sırf insan olmasından dolayı haklara sahiptir.
İnsan hakları kişinin sırf insan olmasından dolayı sahip olduğu haklar ise; evrensel olarak bütün insanlar insan haklarına sahip olacaklardır. Böylece insan hakları ahlakî evrensellik çerçevesinde siyasi hayatın mihenk taşı olarak diğer siyasi ve hukuki taleplerden önce gelecektir.54
Realist anlayışta ise insan, doğuştan haklara sahip değildir. İnsan hakları özgürlük bilinci gereği siyasi iktidara karşı ileri sürülebilen, kişinin maddi manevi kişiliğini geliştirebileceği haklardır.55
İnsanların sırf insan oldukları için yani bazı özellikleri ve imkanları olan bir türün üyeleri oldukları için özel bir muamele görmeleri gerektiği düşüncesi ortaya çıkar ki bu da insan haklarının diğer haklardan ayırt edebilme ölçütünü oluşturmaktadır.
Böylece insan hakları insanın olanaklarını gerçekleştirebilmesine ilişkin talepler bütünüdür. Herhangi bir hakkı insan hakkı yapan özellik de insana özgü muamele görme isteğidir.56
Tabii hukukçu anlayış çerçevesinde kişinin sırf insan olmasından dolayı sahip olduğu haklar insan hakları olarak tanımlandığında genel olarak “insan”
54DONNELLY Jack, Teori ve Uygulamada İnsan Hakları, Türkçesi Mustafa ERDOĞAN – Levent
KORKUT, Yetkin Yayınları, Ankara, 1985, s.311.
55
KAPANİ Münci, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, 7. Basım, Ankara, 1993, s.141 vd.
56KUÇURADİ İonna, “Etik İlkeler ve Hukukun Temel İlkeleri Olarak İnsan Hakları”
haklarından söz edilmiş olmasından dolayı ayrıca kadın, çocuk vb. gibi hak kategorileri ya da sosyal – kültürel gibi hak kategorileri oluşturulması anlamsızdır.
Bu açıdan insan hakları tanımındaki “insan” kavramını genel anlamı yerine klasik liberal anlamda “özgür birey” olarak ele aldığımızda tanımdaki birey dışındaki insanların da bu haklardan yararlanmasını sağlamak amacıyla sürekli hak kategorileri oluşturmak zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Zira insan yalnızca birey olarak değil grup üyesi olarak da haklara sahiptir.57
İnsan haklarının temellendirilmesinde bir diğer soru insan haklarının “niçin” tanındığı diğer bir deyişle amacının ne olduğu sorusudur.
Bu açıdan insan haklarını oluşturan düşüncenin hedefi özgürlük alanının mümkün olduğu kadar birey lehine geniş tutulması, birey – devlet ilişkisinde zorlamanın en aza indirilmesidir. Kişinin kendi yaşam tarzını oluşturması anlamına gelen özerkliğin temel aracı; özgürlüktür. Erdoğan’ a göre insan hakları kişinin sırf insan olması nedeniyle sahip olduğu haklardır. Bu bağlamda insan hakları; özgürlüklerin açılımları ya da onların türevleridir.58
Bugüne kadar insan hakları ile ilgili olarak gelinen noktada insan hakları üç kuşağa ayrılmış bulunmaktadır.
Birinci kuşak haklar; hayat hakkı, kişi dokunulmazlığı, ifade hürriyeti, dernek kurma hürriyeti gibi geleneksel haklardan oluşmaktadır.
Birinci kuşak hakların kişiye siyasi iktidar karşısında korunmuş güvenceli bir hayat sağlamak suretiyle kendi kendini gerçekleştirme zemini tanıyan haklar olduğu göz önünde bulundurulursa; bunların “sivil özgürlük” deyimi olarak
57BALI Ali Şafak, Çokkültürlülük ve Sosyal Adalet, Çizgi Kitabevi Yayınları, Konya, 2001, s.11. 58
ERDOĞAN Mustafa, “İnsan Haklarına Kavramsal Yaklaşım” Liberal Toplum Liberal Siyaset, Siyasal Yayınları, Ankara, 1998, s.115.
kullanılabileceği de açıktır. Zira bu hakların güvence altında olmadığı yerde ne hukuk devleti ne de demokratik siyasal sistemden söz edilebilir.59
Bu haklar; doğrudan doğruya insanın olanaklarının gerçekleştirilebilmesiyle ilgili olduklarından insana özgü bu etkinliklerin gerçekleştirilmesinde kişilere “dokunulmaması” istemini verirler. Devletin rolü, bu hakların çiğnenmesini önlemek, çiğnendiğinde dengeyi yeniden kurmaktır.60
Çalışma hakkı, adil ücret, sağlık hakkı gibi haklardan oluşan ikinci kuşak haklar ise sosyal devlet olgusuyla gelişen haklarıdır. Bunlar korunmakla kalmayıp devlet tarafından tanınmalı, sağlanmalı, gerçekleştirilmelidir.
Temiz bir çevrede yaşama teknolojik gelişmelere karşın özel hayatın korunmasını isteme gibi hakları içeren üçüncü kuşak haklar ise, gelişmiş toplumlarda var olabilen haklar niteliğindedir.
İnsan haklarının tanınması yanında korunması konusu da önemli bir konudur. Zira insan haklarını “insan olanaklarını koruma istemi olarak ele aldığımızda kendi çıkarları peşinde koşan kimselerin çıkar çatışmalarına yol açacağı görülmektedir. Bu durum zamanla tanınan hakların sınırlandırılmaması istemini doğuracaktır.
İşte bu sebeple insan haklarının korunması konusu gündeme gelmektedir. Bu ise, felsefi, etik ve siyasi açıdan bakılması gereken üç boyutlu bir sorundur.
Hakların korunmasında gözetilecek ilk şart; hakların sayılması, belirlenmesidir. Bu durum felsefi bir sorun olarak insan hakları kavramının açıklığa kavuşturulması demektir. İnsan haklarına saygı gösteren ya da hakları
59ERDOĞAN Mustafa, “Sivil Özgürlük Olarak Din ve Vicdan Özgürlüğü” Türkiye’ de Din ve
Vicdan Özgürlüğü, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Ankara, 2005, s.24.
60
KUÇURADİ İonna, İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara, 1996, s .51.
çiğneyen kimselerin varlığı ise; etik açıdan incelenmesi gereken sorundur. İnsan haklarının bütün yurttaşların kendilerini gerçekleştirmek amacıyla gerekli şartların oluşturulmasını devletten talep etmesi ve bu ortamı sağlayacak olan kurumun devlet olması insan haklarının korunmasında dikkate alınacak siyasi boyuttur.61
Tarihi süreç içinde insan hakları; ilk çağda Yunan felsefe okullarından Stoa’ nın kurucusu Zenon tarafından doğal hukuk anlayışına dayanılarak akıl sahibi insanların salt insan olmaları nedeni ile eşit haklara sahip olması şeklinde belirtilmiştir. 62
Ortaçağda Avrupa’ da baş gösteren savaşlar ve otoritenin kutsallığı altında baskı ile yönetilen halkın özgürlük mücadelesi dikkat çekmektedir. Bu süreçte oluşturulan 1215 tarihli Manga Charta Libertatum ilk kez İngiliz Kralının otoritesinin sınırlandırılması ve temel insan haklarının savunulduğu belge olması açısından önem arz etmektedir.
17. ve 18. yüzyılda akılcı düşünürler temel hak ve özgürlüklerin korunması için farklı farklı biçimlerde de olsa “toplum sözleşmesi” kavramını geliştirmişlerdir.
Toplumsal sözleşme teorilerinde iki bölüm yer almaktadır. İlk aşama doğa durumu, ikinci aşama ise devlet durumuna geçiş için sözleşmenin yapıldığı aşamadır. Doğa durumu düşünürlere göre farklılık arz etmekte olduğundan kurulacak devlet de farklılık arz edecektir. Doğa durumunu kaos hali ve insanın insanın kurdu olduğu bir dönem olarak değerlendiren Hobbes’ a göre kurulacak devlet; mutlak güçlü ( leviathan ) olmak zorundadır. Ancak doğa durumu tam bir özgürlük hali olarak nitelendiren Locke’ a göre ise kurulacak devlet; bireylerin özgürlüklerine yönelik tehditleri ortadan kaldıracak nitelikte olmalıdır.
61 KUÇURADİ ,a.g.e. (1996) s.53.
62 BAL Hüseyin, Hukuk – Hukuk Sosyolojisi, Süleyman Demirel Üniversitesi Yayınları, Isparta,
Tabiat halinde bireysel çıkarlarını korumak ve amaçlarını gerçekleştirmek isteyen insanların bunu güvence altına almak amacıyla toplumsal sözleşme imzalamak suretiyle devlete vücut verdiği ileri sürülmektedir . Tüm toplumsal sözleşmelerin ortak yanı ise ilk kez rasyonel olarak insanın ön plana çıkarılmasıdır. Ayrıca devletin amacı onlara göre insan hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasıdır.63
Toplumsal sözleşme temeline dayanan liberal düşüncelere göre doğa durumundan toplum durumuna geçişin sebebi; bireylerin özgürlüklerine zorlamalarla müdahale edilmesinin giderilmesi amacına bağlanmıştır. Bu açıdan müdahaleleri önleyecek olan da devlettir. Ayrıca devlet de bireyin özgürlüğüne dışardan gelen zorlamaları önlerken kendi de bireye karşı baskıcı tutumda bulunmamakla yükümlüdür. Bunu sağlamak amacıyla özgürlükler için devletin sınırlandırılması görüşü de dolaylı olarak benimsenmiştir.
Locke sözleşme teorisinde toplum haline geçerken öncelikle korunması gereken hakkın doğa durumundaki haklardan mülkiyet hakkı olduğunu iler sürmektedir.64 Hume’a göre toplumun oluşturulmasının sebebi adaletin
gerçekleştirilmesidir. Hume toplumun oluşturulmasının sonradan olmadığı ve insanların bunu oluşturmak için sözleşmeye ihtiyaç duymadığı görüşündedir. İnsanların aile içinde doğduğunu ve siyasal sistemin de aileden yola çıkılarak kendiliğinden doğduğunu ortaya koymaktadır.65
Rousseau’ya göre ise; güç kavramı tek başına hakkı doğurmaz ve insanlar birey olarak kendilerini “koruma” içgüdüsü içinde olduğundan insanlar arasında meşru yetki paylaşımının oluşturulması için toplum sözleşmesine ihtiyaç duyulmuştur. Toplum sözleşmesi ile herkes haklarından vazgeçer. Ancak herkes haklarından eşit şartlarda vazgeçtiği için kimse başkasına hükmedemeyeceğinden
63BENHABİB S., Critique, Norm and Utopia, New York, 1986, s.6, Nakleden Ali Şafak BALI, a.g.e.
(2001), s. 128.
64 BALI, a.g.e. (2001), s. 132.
65HUME D., Theory of Politics, Nelson Phılosophical Text, 1951, Nakleden Atilla YAYLA,
