Conforme aduzido40, a licitação que antecede a formação das PPPs é caracterizada por procedimentos peculiares, que visam a garantir maior participação popular, mais transparência ao projeto e, consequentemente, melhor controle externo sobre a atividade administrativa. Dentre esses procedimentos, destacam-se: a obrigatoriedade de submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública; a concessão de licença ambiental prévia ou a expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento e a constituição da sociedade de propósito específico, com fim de implantar e gerir o projeto da parceria.
Todos os procedimentos citados têm em comum o propósito de viabilizar a participação popular, a transparência e o controle da atividade da Administração Pública, com a singularidade de ser exercida em parceria com particulares.
Quanto à submissão do edital e da minuta de contrato à consulta pública, por meio de audiência pública, nota-se o claro propósito de permitir aos cidadãos maior informação acerca do projeto e a possibilidade de influenciar no seu desenvolvimento, de forma a salvaguardar direitos fundamentais porventura ameaçados. Ressalta-se que, com previsão legal no art. 10, inciso VI, da Lei nº 11.079/2004, a realização da audiência é prerrequisito para o prosseguimento do procedimento licitatório.
Nesse sentido, Diogo Figueiredo Moreira Neto reconhece nas audiências públicas importante instrumento de participação administrativa, entendida pelo autor como a participação direta dos cidadãos na elaboração das condutas do Poder Executivo (2000, p. 202-203). Dentre os diversos meios de participação administrativa citados, o autor destaca a importância das audiências públicas, pelas razões elencadas:
De todas essas modalidades, as audiências públicas têm merecido destaque porque, tendo origem anglo-saxônica, sua institucionalização está conotada ao conceito formal do devido processo da lei, partindo-se da necessária existência de um direito
individual que qualquer pessoa tem de ser ouvida em matéria em que esteja em jogo
seu interesse, seja concreto seja abstrato (right to a fair hearing). Trata-se, assim, de um princípio impostergável da ordem jurídica, tido pelos publicistas norte- americanos como constitucionalmente essencial. (MOREIRA NETO, 2000, p. 203- 204).
A previsão legal da realização da audiência pública antes do procedimento de licitação para a implantação de PPP, na esteira do entendimento de Diogo Figueiredo Moreira
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Neto, faz desse procedimento um direito do cidadão, de ser ouvido pela Administração Pública e poder influenciar sua conduta.
Nota-se, portanto, importante aporte da mudança de paradigma do Direito Administrativo, dando maior enfoque à participação dos cidadãos e permitindo a efetivação dos direitos fundamentais de quarta dimensão, consistentes, segundo Paulo Bonavides, nos direitos à democracia, em sua forma participativa, à informação e ao pluralismo. Nesse sentido, aduz Bruno Miragem acerca da audiência pública que antecede a licitação para contratação de PPPs:
Aqui se está a consagrar, nitidamente, os princípios da publicidade e da participação na Administração Pública, de modo a assegurar à população, conhecer e se manifestar sobre iniciativas públicas cuja expressão do investimento ou o prazo de duração indicam uma repercussão econômica e social mais destacada. (MIRAGEM, 2011, p. 140).
A necessidade de concessão de licença ambiental prévia, estabelecida no art. 10, inciso VII da Lei nº 11.079/2004, ressalta ainda a preocupação ambiental nas PPPs. Garantido no art. 225 da Constituição Federal41, o direito ao meio ambiente sadio é compreendido pela doutrina também como um direito fundamental, integrando os direitos difusos que compõem a terceira dimensão dos direitos fundamentais, segundo a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 48).
A preocupação ambiental na realização de projetos de parceira público-privada também se mostra como consequência da constitucionalização do Direito Administrativo,
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Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. § 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. (BRASIL, 1988).
dessa vez fazendo inserir a necessidade de licenciamento ambiental, o qual, por sua vez, também demanda a participação popular, conforme estabelecido no art. 3º da Resolução nº 237/1997 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente) 42.
Por fim, como forma de propiciar maior transparência e, portanto, maior possibilidade de participação e controle popular das PPPs, a Lei nº 11.079/2004 estabelece, em seu art. 9º, como condição para celebração do contrato de parceria, a constituição de SPE. Prevê ainda § 3º do art. 9º a obediência da SPE a padrões de governança corporativa e a adoção de contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, garantindo maior transparência para a concessão.
Conforme analisado43, a constituição da SPE tem o propósito de garantir mais transparência ao empreendimento, separando a pessoa (ou o consórcio de pessoas) interessada na parceria (parceiro privado) da pessoa jurídica incumbida da execução do projeto. As exigências de governança corporativa e de transparência financeira se mostram, portanto, como reforço aos propósitos da SPE. Nesse sentido, reconhece Bruno Miragem:
Outro aspecto a ser considerado é que a constituição de SPE assegura maior transparência na gestão [...] Uma das finalidades da concessão sob a modalidade de PPP, que se percebe da legislação, é promover a transparência da gestão da concessão, sendo esta uma das razões principais para separação e identificação da pessoa e patrimônio privados vinculados à execução do contrato, assim como a obrigação da SPE de obediência a padrões de governança corporativa, bem como de adoção de contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, remetendo-se ao regulamento da lei o estabelecimento destes padrões. (MIRAGEM, 2011, p. 145- 146).
Embora a transparência da Administração Pública não seja prevista como um direito fundamental, é considerada um pré-requisito para a democracia participativa, uma vez que somente tendo plena informação acerca da atuação do Estado, pode o cidadão participar de forma efetiva na definição das políticas públicas. Desse modo, pode-se inserir a transparência, como no caso buscado pela SPE nas PPPs, no direito à informação, definido por Paulo Bonavides como essencial à democracia (2009, p. 571).
Pelos mecanismos ora mencionados, percebe-se, como já comentado, a sujeição das PPPs, desde os procedimentos que antecedem sua implantação, a um novo paradigma de Direito Administrativo, mais voltado para os interesses dos cidadãos e pautado pelos direitos fundamentais. A efetivação desses direitos se mostra ainda como importante consequência das parcerias em si, como analisado adiante.
42 Art. 3º A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente
causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação. (BRASIL, 1997).
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