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A Lei nº 11.079/2004 estabelece também regras específicas para a licitação cujo objeto é a formação de PPP e para a fase que a antecede. Naquilo que não houver previsão na Lei das PPPs, aplicar-se-ão a lei geral de licitações, Lei nº 8.666/1993, ou a Lei de Concessões, Lei nº 8.987/1995.

Para a fase que precede à licitação, a Lei nº 11.079/2004 estabelece meios para garantir maior transparência, participação popular e sustentabilidade ao empreendimento. Referidos meios são condicionantes do certame, devendo ser cumpridos a fim de que seja aberto o procedimento licitatório, conforme determina o art. 10, caput.

4.4.1 Exigências anteriores à licitação

A primeira exigência anterior à licitação encontra-se no art. 10, inciso I, alínea a, que estabelece a necessidade de demonstração prévia da conveniência e da oportunidade de utilização da PPP, expondo as razões que justifiquem a adoção desse modelo de concessão. Trata-se, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 171), de manifestação de mérito da Administração Pública, que deve demonstrar, sobretudo, a adequação entre meios e fins

perquiridos pela PPP. A autora aponta ainda a necessidade de manifestação da assessoria jurídica do parceiro público, aplicando-se subsidiariamente o art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993.

Ainda quanto à demonstração da conveniência e da oportunidade, Bruno Miragem (2011, p. 141) aduz que a decisão da Administração Pública deve ser baseada em estudo técnico obrigatório, conduzindo a um juízo de “discricionariedade técnica”, em que a escolha do administrador ficaria restrita às opções autorizadas sob fundamento técnico-científico.

Prevê ainda o dispositivo, em seu inciso I, alíneas b e c, a necessidade de “autorização da autoridade [sic] competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre” (BRASIL, 2004) a viabilidade fiscal do projeto e sua possível adequação às leis orçamentárias anuais e plurianuais. Conforme já discutido23, a medida visa a harmonizar o longo prazo de duração da PPP com as leis orçamentárias, de vigência limitada, e com a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/2000. Ainda quanto ao aspecto fiscal, ressaltam-se as exigências feitas nos incisos II a V do art. 10, cujo propósito é o mesmo.

Estabelece ainda a Lei das PPPs, em seu art. 10, inciso VI, a obrigatoriedade de submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato e o valor estimado, fixando-se prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital.

O dispositivo busca viabilizar a transparência e a participação popular na Administração Pública, garantindo à sociedade civil a faculdade de influenciar na realização de iniciativas públicas de grande repercussão social e econômica. Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte, no entanto, acerca da possível inefetividade do dispositivo:

Não há dúvida de que a exigência é útil em termos de participação dos interessados. Mas ela será inútil para o cumprimento dos princípios da democracia participativa se as sugestões não forem efetivamente examinadas e a sua recusa devidamente justificada. A consulta não pode transformar-se em mero instrumento formal para dar aparência de legalidade à exigência, como costuma acontecer com relação a medidas semelhantes previstas em outras leis. (DI PIETRO, 2009, p. 173).

Como último requisito prévio à licitação, a Lei nº 11.079/2004 exige (art. 10, inciso VII) a concessão de licença ambiental prévia ou a expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento. A concessão da licença ambiental, por sua vez, será regulada pela Lei nº 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente) e pela Resolução

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nº 237/1997 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), sendo possível a exigência de nova audiência pública, desta vez voltada aos aspectos ambientais do projeto.

Ressalta-se ainda a exigência constante no art. 10 §3º, que prevê a necessidade de autorização legislativa específica nos casos de concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.

Atendidas as exigências prévias, poderá ser iniciada a fase externa do procedimento licitatório da PPP.

4.4.2 Procedimento licitatório das PPPs

Conforme indicado no caput do art. 10, a Lei das PPPs estabelece a modalidade de concorrência para a licitação de projetos de PPP, estabelecendo, nos arts. 11 a 13, algumas normas específicas que complementam ou derrogam os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 8.987/1997.

Além das regras estabelecidas pelas leis referidas, notam-se contribuições da Lei nº 10.520/2002, que estabelece a modalidade de licitação chamada pregão, à licitação das PPPs. Neste tocante, estabelece a Lei das PPPs, em seu art. 13, a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento das propostas, bem como prevê, em seu art. 12, inciso II, alínea b, a possibilidade de, após a apresentação das propostas econômicas por escrito, lances em viva voz. Ambas as contribuições citadas foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro, primeiramente, por meio da modalidade do pregão.

Quanto ao edital de licitação, a Lei nº 11.079/2004 prevê, em seus artigos 11 e 12, ainda outras peculiaridades em relação aos procedimentos licitatórios e às concessões comuns.

Inicialmente, destaca-se a possibilidade de utilização de mecanismos privados de resolução de disputas (arbitragem), conforme disposto no art. 11, inciso III. Trata-se, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 479), de “expansão do princípio da consensualismo na Administração Pública”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 175), por sua vez, aponta possível controvérsia entre a Lei das PPPs e a Lei nº 9.307/1996, que estabelece o procedimento de arbitragem no Brasil, uma vez que esta última afasta a possibilidade de arbitragem com relação aos interesses indisponíveis.

Ainda outro aspecto próprio desse tipo da licitação das PPPs é a previsão de qualificação técnica das propostas apresentadas, disposto no art. 12, inciso I, desclassificando- se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes.

Também difere a licitação das PPPs quanto aos critérios de julgamento das propostas. Além daqueles previstos no art. 15, incisos I a V, da Lei nº 8.987/199724, o art. 12, inciso II, alíneas a e b, estabelecem como critérios admissíveis de julgamento das propostas o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública ou a melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.

Por fim, a Lei nº 11.079/2004 inova ainda quanto ao procedimento licitatório, ao admitir, conforme art. 12, inciso IV, a previsão no edital do saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer às exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. O dispositivo garante, portanto, maior celeridade ao certame, evitando “controvérsias suscitadas por licitantes inabilitados ou desclassificados no curso do procedimento” (DI PIETRO, 2009, p. 176), flexibilizando o rigor formal típico dos procedimentos licitatórios.