discursos vencedores nos julgados em matéria tributária, objeto do presente estudo.
Como dissemos na Introdução deste trabalho, a Teoria Estruturante do Direito, pelo menos no que aqui nos interessa, convive harmonicamente com a Teoria Retórica Realista. Prova disso é que, no que diz respeito ao tema objeto deste capítulo, em algumas passagens da sua obra, Müller deixou claro que considera o direito um sistema linguístico. Vejamos:
Assim o “direito” e a “realidade” não aparecem mais como categorias opostas abstratas; eles atuam agora como elementos a ação jurídica, sintetizáveis no trabalho jurídico efetivo de caso para caso- na forma da norma jurídica produzida. E essa ação jurídica é uma ação pela e na linguagem [Sprachhandeln], é geração do texto com base em textos, inscreve- se na estrutura textiforme da democracia fundada no Estado de Direito. 137
Tal passagem demonstra que ambas as teorias mencionadas acima comungam do mesmo sentir em relação ao Direito. Por parte da teoria retórica, a demonstração de consenso em relação às ideias de Müller, apesar de nesse momento Adeodato não se referir a ele, resta clara na seguinte passagem da obra do doutrinador pernambucano: “[...] a norma consiste num processo de comunicação em contínua construção de significado, que, para a retórica, tem caráter ideal por controlar expectativas” 138
Por conseguinte, em sendo o Direito um sistema retórico, o processo concretizador do direito, que tem como resultado final a norma de decisão, pode ser considerado como discurso e as normas, tanto a geral e abstratacomo a individual e concreta, passam a ser considerada como mensagem de natureza prescritiva, ou, em outras palavras, como resultado do discurso concretizador.
137
MÜLLER, 2007, p. 14.
138
ADEODATO. João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, p. 161.
Sob o ponto de vista retórico, João Maurício reconhece a participação do mundo fático no processo de concretização da norma decisória tal como Müller, ao assim se manifestar: “Isso porque a decisão tomada é norma no sentido de ideia, fica como promessa. Concretizada significa que a decisão se tornou um evento, voltou ao mundo dos eventos como um deles e vai constituir a retórica material.”139
Ao constituir o programa da norma, quando uma série de textos jurídicos e extrajurídicos são selecionados para contribuir na concretização da norma jurídica, a teoria estruturante revela sua porção retórica, mais propriamente o seu viés estratégico, haja vista que, nesse momento, tais textos influenciarão na retórica material, redesenhando-a, em busca do melhor relato vencedor.
A ideia da norma como uma ordem/prescrição destaca outro ponto de contato entre a teoria estruturante e a teoria retórica realista, à medida que ambas reconhecem a violência da linguagem jurídica. Ambas utilizam a expressão “violência”, não no sentido de uso da força física, mas no intuito de reforçar o poder da linguagem normativa.
É o que Müller assevera abaixo:
Como qualquer Estado, qualquer organização de grupos humanos, o Estado de Direito é uma forma de violência – da sua regulação, aplicação, justificação, e com isso também da sua fundamentação: não como violência na
sua faticidade, mas precisamente como “poder estatal” regulado e justificado.140
E adiante acrescenta:
O Estado de Direito burguês descobre a sua legitimidade precisamente em poder funcionar [auskommen] tão amplamente quanto possível com a violência constitucional formalizada, controlável, mediada pela linguagem, e em precisar recorrer tão pouco quanto possível à violência “pura”, “nua”, i.e. à violência efetiva, que se deslegitima por essa razão.141
A violência simbólica do Direito está em “persuadir”
142
os jurisdicionados a agir conforme estabelecem as regras legais, sem coagi- los fisicamente. Em outras palavras, o fim maior do Direito, que é pacificação dos conflitos intersubjetivos, se consubstancia por meio da concretização da norma, a qual resulta justamente na norma de decisão, realizadora do citado fim jurídico.
Por fim, a forma como a construção da norma é vista pela teoria estruturante do direito, isto é, o reconhecimento da interdependência entre as esferas do ser e do dever-ser, e, principalmente, a influência do aspecto fático no resultado do discurso normativo, nos ajuda a entender o processo de superposição dos discursos vencedores no mundo jurídico.
140 Muller, 2007, p. 215. 141 Idem, p. 217 142
O Prof. João Maurício não concorda que o Direito persuada seus jurisdicionados, vez que só reconhece a persuasão quanto houver livre consentimento. No caso do Direito o cumprimento da norma se dá pela sua autoridade, na maioria das vezes.
Nos capítulos anteriores, deixamos claro que o caráter linguístico do Direito e, por conseguinte, a sua mutabilidade em face das circunstâncias que o circundam, eram capazes de explicar tal fenômeno, do ponto de vista filosófico (construção do discurso vencedor).
A teoria de Müller, ora estudada, nos oferece mais um instrumento para compreensão, sob o ponto de vista normativo, desse processo de construção do discurso criador da norma de decisão, ao mesmo tempo em que nos dá subsídios para fundamentar a ideia aqui defendida de que o discurso, que reflete o consenso de uma dada comunidade jurídica e que se impõe em face da violência simbólica mencionada acima, denomina-se discurso vencedor.
No mesmo diapasão, a premissa estabelecida por Müller de que a concretização da norma também se perfaz pelo chamado âmbito da norma só ratifica algo que a nossa pesquisa pragmática já nos mostrou: os discursos vencedores dão lugar a outros que assim passam a ser denominados, por representarem naquele novo lapso temporal o atual consenso daquela comunidade jurídica. Este movimento de superposição de discursosse torna possível por diversas razões, dentre elas pela alteração do âmbito da norma ou do programa da norma, valendo lembrar que este último não se restringe ao texto legal diretamente “aplicável” ao caso. Portanto, o discurso pode se alterar, ainda que os dispositivos legais, que servem de fundamentos diretos para aquele litígio, não se alterem.
A influência do aspecto fático sobre o jurídico, mais que isso, a contribuição direta daquele sobre a concretização da realidade jurídica, ao mesmo tempo em que serve para explicar a construção desta últimatambém nos ajuda a entender a sua reconstrução, a qual, a nosso ver, se dá justamente no momento em que um discurso vencedor dá lugar a outro.
No último capítulo desta tese, teremos a oportunidade de analisar alguns casos em matéria tributária, em que as Cortes Superioras, autoridades competentes para a dicção do discurso vencedor no ordenamento pátrio, substituíram, o que até então representava seu discurso vencedor, por outro diametralmente oposto e que passou a reinar como “nova verdade”, “nova norma válida” ou simplesmente, “novo discurso vencedor”.
Dentre tais casos, embora nem sempre sejamos capazes de identificar claramente quando isso ocorrerá, haja vista que, muitas vezes, o processo decisório não conta com a transparência esperada, certamente a mudança de posicionamento das autoridades julgadoras se dará justamente em face de uma alteração de algum dos elementos integrantes do processo de construção da norma decisória.
Capítulo 7 – Os Tribunais Superiores como produtores do discurso