da buunurum [25].»
A lm an feylesofu K an t’m beşerî h ü rriy et meselesindeki düşünce sini hatırlatan, bu bakımdan K ant felsefesinin Namık Kemal üzerin de hiç de ehemmiyetsiz ve tahm inî olmıyan ıbir tesiri bulunduğu yo lunda her hangi b ir m ütaleaya yol açabilecek olan bu tarzı halden sonra m ütefekkirim iz yeniden ilk meseleye avdet etm ektedir. Fakat bu defa meselenin ortaya konuluş tarzı daha vazıhtır: «Acaba huku kun menbaı kâinatta vücudiyetini aradığımız mebdei evvelde m idir, yoksa ihtiyari beşerde midir? [26]».
Bize fikirlerinin yalnız m uhtavası ile değil, aynı zamanda takip ettiği m antıkî silsile bakımından da gittikçe artan bir hayranlık tel kin eden m ütefekkirin bu sorguya ne şekilde cevap verdiğini sezme m ek güç değildir. B ir defa hukuku, itibarî ve sun’î deştiklerden k u r tarm ak, yani «mutlak ihtiyar» dan, uzaklaştırm ak lüzumu aşikârdır. Çünkü beşerin «ihtiyar» ı, m utlak h ürriy et hukuku tesis etmek şöy le dursun» izale ve ilga edecektir. Nasıl? O zaman «hiç b ir ferd di ğerinin hodbehod tayin ettiği hükm e serfürû etmek istemez, buna bihakkın icbarda olunamaz.» O halde, yani ferdin m utlak hürriyeti kabul edilmediği takdirde, geriye hukukun «bir kayıt ile mukayyet» seciyesini tenvir etm ek lâzımdır.
C. — MUHTELİF TARİFLERİN TENKİDİ
Böylece hukukun tarifi lüzumu ile karşılaşıyoruz. Bize bu tarifi veren m uhtelif hukukçuların isim lerini zikretmeğe lüzum görmiyen Namık Kemal sadece «Avrupada bir takım fırkalar» m «hukuk» u başka başka ta rif ettiklerini söyliyor. Bu vesile ile müellifimizin hu kuk tarihi ve felsefesi ile evvelâ sıkı alâkası, gerek Pariste ve Lon-
[25] Bk. K z. Sf. 2 N am ık K e m a lin P a riste bulu nd u ğu sıralarda m eş hur F ran sız nco - k an tist’i C. R EN O U V İER ’nin (1 8 1 5 -1 9 0 3 ) F ran sız fe ls e fe tarih in de h âkim b ir şah siyet old u ğu n u k a y d e t m ek , bu h usu sta f e ls e fî tetk ik a t yap m ak v e N am ık K em al ile n eo — K an tizm arasında m ü n aseb et aram ak istey e n ler için ip u cu
v e rilebilir.
[26] Bu su al ile, S o fistle rin v a ze ttik le ri yan i n ev id en su a lle ri m u k a y e se etm ek iste y e n le r İtalyan h u k u k fe y le so fu D el V ech io ’nun «H u k u k F e lse fe si d ersleri» ile b ütün fe ls e fe ta rih lerin in alâk ad ar B a h islerin e b ak ab ilirler. İtalyan huk uk fey le so fu n u n eseri, son g ü n lerd e S uu d K em a l B e y tarafın d an T ü rk çe y e çe v rilm iş b u lu n m ak tad ır. H u ku k fe ls e fe s i b akım ın dan şu eserd e fa y d a lı m uk a y e s e le r b u lu n ab ilir. B k. : L. S tein , D ie S o ziale Frage, 1897 S f. 191.
dradaki ikameti esnasındaki tetebbularınm ciddiyetine, gerek son radan hukukî eserleri takipdeki devam ve sebatına aşikâr bir delildir. Filhakika Namık Kemal, m uhtelif «hukuk» tariflerini sıralıyor. Bun lara kısaca temas etmeyi, hukukî şahsiyetini aydınlatm ak istediği miz m ütefekkiri anlam ak ve bilhassa tarih ve felsefe kültürünü ölç m ek bakım ından faydalı olacaktır.
I. — O rta çağ hukukçularından bir kısmı «insanın tabiati temed- düününü Üssül H ukuk addederek (Hak, m edeniyete m utabık olan u- sûldür) demişlerdir.» Namık Kemal m edeniyet m efhum unun pek m üp hem olduğunu ve iyi bir tarifin unsuru olamıyacağını söyledikten sonra m eselâ «angaryanın medeniyetin tabiatine m ugayyir olmadı ğını» bu yüzden tarif icabı h ukukî olması lâzım geldiğini kaydedi yor. Filhakika «o sayede (yani angarya ile) bir cemiyet, m edeniyete hizm et edecek nice measiri azime» vücude getirmem iş m idir? Keza angaryanın mukabili olan «ihsan» hâdisesi de m edeniyete hizm et et m iştir. «Lâkin bununla ebnayi vatan affe, ihsana icbar olunabilir mi?» II. — H ukuku tarif eden «Fırkalar» dan b ir kısmı hukuku, ekse riyetin m enfaatine uygunluk ile tarif etm işlerdir. İleri sürdükleri form üle göre «ekseriyetin m enfaati hangi fiilde ise hak odur.»
M ütefekkirimizin A vrupada bulunduğu zaman esnasındaki üti- litarizm cereyanının tesirine m aruz kaldığını gösteren bu kayıtları, aynı zamanda ü tilitarist hukuk telâkkisi karşısında Namık Kemalin yaptığı ciddî tenkitler takip etm ektedir. Evvelâ kabul edelim ve di yelim ki hak, ekseriyetin faydası ile ölçülsün. Faraziye olarak iki k i şilik bir cemiyet düşünmekliğimize hiç b ir m antıkî mâni yoktur. Bu vaziyette «heriflerin biri diğerini idam etse fiili m übah olmak neta- yici zaruriyedendir. > Saniyen aynı tarifi kabul ettiğim iz taktirde e- kalliyetin hukukunu, binnetice vazifelerini de inkâr edeceğiz. Çün kü «vazife hakkın bedeli mislidir.» N ihayet aynı tarif, bizi çok m üp hem b ir ekseriyet mefhum u ile karşı karşıya bırakm aktadır. Hangi ekseriyet? «Umum insaniyetin ekseriyeti mi?» Bu halde (frengi gibi sari ve mühlik, evlâda geçer bir takım illetlere... m üptelâ olanlar Hem ahlâfa da daima azm akta zehri katil menbaı yadigâr ediyorlar. Hem ihlâfa da daima azmakta zehir katil m enbaı yadikâr ediyorlar. M enfaati umumiye —ki aynı haktır— bunların idamını ve hiç olmaz sa müebbeden b ir yerde hapsini iktiza eder) yollu b ir iddia meydana konulsa ne cevap verilebilir?» H aydi diyelim ki bu ekseriyet ölçüsü, yalnız «muasırlar» ın ekseriyetidir. M uasırları, yani bir devrin bütün insanları ölçüsüz, ekseriyet kıstası adettiğim iz taktirde «dünyaya kolera Hind’den dağılıyor. B ir kere de dağılırsa dünyanın her tarafın
62 ZİYAEDDİN FAHRİ FINDIKOĞLU
da mucip olduğu telefattan başka memaliki m üttehide de nekadar sahil var ise cümlesini karantine altında durmıya mecbur ediyor. Ti caret bukadar zarar görüyor. Burada bu kadar m ânilere tesadüf edi yor. A rasıra bütün cihanı m evt m uhatarasından ve hapsi m edit için de bırakm aktan ise yalnız H ind bir hapsi daimi altına alınmak ekse riyetin m enafiine ve binaenaleyh hakka m uvafık olmaz mı? Diyen lere ne cevap verüebilir? F akat bu taktirde hukukun aleyhine bir izafiyecilik ile karşılaşırız. Namık Kemal böyle bir izafiyeciliği ka bul etmiyor: «Dünyada bukadar kavim ler mevcut ve her birinde ekseriyetin m enafii birbirine m ugayir ve h attâ bir kavimdeki ek seriyetin bugünkü faydası dünkü faydasma taban tabana zıt iken insaniyetin maddei hayatı, ham ii kem alâtı olan hukuka böyle renk am izlikte sebatsızlıkta kavsi kuzahtan farkı olmıyan bir fikir nasıl esas tutulabilir?»
III- — A hlâk ve hukuk m ünasebetlerinden hareket ederek h u kuku ta rif etm ek istien m üelliflerden b ir kısmının her iki müesse- seyi bir tarif içine soktukları m alûm dur. Yunan feylesofu D em okrit’e atfedilen ve bütün ahlâk doktrinlerinde izi görülen m eşhur «İnsa nın kendine yapılm asını istemediği şeyi kimseye yapmaması» for mülü, hukuka tatbik edilebilir. B u taktirde hak, nefsimize karşı yapılm asını istemediğimiz hareketi 'başkasına yapm am aktır. Y ap tığımız takdirde gayri h u kukî bir hâdise vücude gelecektir.
Namık Kemal, enfüsî ve ferdî olan ahlâkî hareket ile objektif olan hukukî hareketi karıştıran bu tarifi reddediyor ve şöyle diyor: «Hiç b ir adam yoktur ki m üttehim olsa mazharı af olmayı istem e sin. H al böyle olmakla zülüm görmüş b ir adama:
— Madem ki sen de m üttehem olsan m azharı af olmayı isteme sin. H al böyle olmakla bir adama:
— Madem ki sen de m üttehem olsan m azhan afv olunmağı is- tiyeceksin. K aideten hak senin de şikâyet ettiğin gaddarı af etm ek liğin lâzım gelir! D enilebilir mi?»
IV. — H ukuk hakkında yapılan b ir kısım tariflerin ferdî hür riy e t esasına konan tahditlerden hareket ettiğini biliyoruz. Namık K em al de bu gibi tarifleri şu form ülle tekrarlıyor: «Hukuk, h ü rri yeti efradı um um un hürriyetince lâzım olduğu dereceden ziyade tahdit etm em ekten ibarettir.» Yakından araştırıldığı taktirde u m u m un hürriyeti bakımından ferdî h ürriy ete konan tahdidat, ekseri yetin m enfaati bakım ından vazedilen hukukî kaidelerle aynı şey dir. Binaenaleyh ü titilitarist hukuk için ileri sürülen tenkitler bu rada da ele alınabilir.
D. — NAMIK KEMAL’E GÖRE HUKUK VE TARİFİ
M uhtelif hukuk tariflerine temas eden ve hepsini tenkit eden Namık Kemalin hukukun tarifi etrafında benimsediği tarif hangi sidir? Şimdi bu sual üzerinde durm ak icap etm ektedir.
V. — Namık K em alin ta ra fta r olduğu tarif, bir kısım İslâm fuka- hasrnın hukukî müessese etrafındaki serdettikleri m ütalealardan alınm aktadır. A nlaşılıyor kİ müellifimiz, tam am ile vakif olduğu garp hukuk felsefesi sistem lerini gözden geçirdikten sonra fikri te cessüsünü M üslüm an şarkın harsı kaynaklarına dayanm akla tatm in etm iştir. Ancak 1&25 den sonra T ürk İçtimaî bünyesinin hazm etti ği b ir hukukî cihan görünüşü, 1872 de meseleyi ele alan bir Türk hukukçusundan beklemeğe esasen hakkım ız da yoktur. Bununla beraber, tenkit ettiği Avrupai ve lâyik hukuk telâkkilerine karşı doğmatik b ir m uhalefet tavrı takm m ıyarak onları tenkit kalburun dan geçirmesi, bilhassa «Hürriyet» de yaptığı neşriyatı esnasında «Cumhur» cu —yani bugünkü ifade ile C um huriyetçi— bir siyasî zihniyet taşıyacak kadar ileri gitmesi ve o zam anın Türkiyesi için erişilmez b ir siyasî faraziye m ahiyetini haiz m ütelealarda b u lun ması her halde, bugünkü siyaşî Türkiye gözlüğü ile de lehine kay dedilecek b ir cihettir.
Namık K em al m uhtelif doktrinlere ait tenkitlerinin sonunda şöyle bir tarife istinat ediyor: «Hukuk, tabayii beşerden mahasini m ücerredeye m ütabık olarak m ünbahis olan revaliti zaruri yedir.» Sadece bununla kalsaydı, belki E flâtun’un «adâlet misali -Idée de justice» inde mülhem bir hukuk felsefesine sahip olduğu iddia edilebilirdi. Malûm olduğu üzere büyük Yunan feylesofuna göre güzellik, iyilik, hakikat gibi adâletin de bir «fikir, misal- idée» si vardır. Biz insanlar, bu âlemde ta h a ttü r ettiğimiz bir başka âle min, Türk-İslâm feylesoflarının tabirince «âlemi misâl» in, h âtırala rını yaşıyor, sanatkâr olarak «mutlak ve m ücerred güzellik» i, iyi adam olarak «mutlak ve m ücerred iyilik» i, hukukçu ve devlet a- madı olarak da «mutlak adâlet» i takip ediyor ve tahakkuk ettiri yoruz. Namık K em al’in «mahasini m ücerredeye m utabakat» form ü lünde gerçekten E flâtun’u düşündürten b ir tarafı vardır. F akat ta rifine daha önce ilâve ettiği b ir kaziyede m ütefekkirim iz şöyle dü şünüyor: «İtikadımızca hukuk, (yâni ferdin serfürû edeceği kayıt ların mecmuu olan kavaid) Hakim i kudretin tabiati küllüyede hak kettiği hüsün ve kübuhdlan ibarettir.»
64 ZİYAEDDİN FAHRİ FINDIKOĞLU
E. — İSLÂMÎ HUKUK FELSEFESİ VE NAıMIK KEMAL B urada İslâmî hukuk felsefesinin bir takım mezhepler arasın da asırlarca devam eden felsefî ve dinî m ünakaşaların sıklet m er kezi bir mesele ile karşılaşıyoruz: Hüsttü Kubh. Eski hukuk felse femize vakıf olanlar «güzellik ve çirkinlik» mânasına gelen bu iki kelim enin mecazi olarak daha geniş 'bir m âna taşıdığım ve mevzu- um uz itibarile ahlâkî-hukukî, gayrı ahlâkî-gayn hukukî fiil ve h a rek etlerin mecmuunu ifade eylediğini bilirler. Mesele «hukukî» ve «gayrı hukukî» vasıflarının mevcudiyeti değil, beşerî hareketle r i bu vasıflala tavsif etm ekte selâhiyetimizi nereden aldığımızdır.
İslâm hukukunda bu nokta etrafında teşekkül eden başlıca iki m ektepten biri olan Eş’arîlere göre, beşerî fiil ve hareketlerdeki hüsnü ku b h , bizzat o fiil ve hareketlerin nefsinde mündemiç olma yıp onlara münzam olan şer’î karakterden ileri gelmektedir. HaL-
buki M atürîdîlere göre, hüsn-ü kubhun mevcudiyeti için şeriatin gelmesi 'beklenmemiştir. Bir kelim e ile hüsnü kubh aklîdir. Maa- m afih bazı ibadet ve m uam elût şekilleri için şer’î menabia ihtiyaç kabul edlebilir.
Namık Kemalin verdiği bu nihaî tarife ait mütem m im iza hata bakılırsa onun evvelâ Müslüman Türkiyeyi bir tarafa bıraka rak daha ziyade umumî bir tarif vermeğe çalıştığı ve bunda yuka rında işaret ettiğimiz veçhile E flâtun’vari bir tarifi benimsediği an laşılıyor. Filhakika, vazıı kanunun vazifesini «Hüsn-ü m ücerred nok- tai nazarından bed’ ile revabıtı zaruriyeyi çıkarmıya çalışmak» da bulması, bize aynı zamanda «hayır - Bien» ile «hüsün-Beau> ü meczeden Y unan feylesofunu haklı olarak düşündürtm ek tedir. Bir başka yerde ceza hukuku etrafında serdettiği ve bizim a- raştırm am ızın haricinde bıraktığım ız pek dikkate şayan m ütalealar arasında bu tesiri tasdik eden hüküm ler görmekteyiz. «Hakikati hal de, diyor, hukukun kaffei akşamı gibi hakkı ceza dahi adâleti m utlaka dan m ünbeistir. İnsanın üm it olunmaz derecelerde ihsan ve m erha m ete İhtiyacı adâleti m utlaka gibi bir m ürşidin ahkâmını tatbik tedir. [27]» H erhalde bu cihet, bilâhıra T ürk hukuk felsefesi tarihi-
[27] B k. C eza : I b ıe t, sa y ı : 282 S f. 2. N am ık K em al bir çok v e s ile le r le b u f e ls e fî ta rife b azıların ca n ü fu z ed ilem em esin d en şi k â y et eder. K e n d isiîe v a k it v a k it m ün akaşalara gir işe n «H akâyik» g a ze tesin e v er d iğ i cevap ta şö y le diyor: «Ne zam an n e d e m a n tık b ilir m uteriz! H u ku ka m ü te a llik b en d lerd ek i m ahasini m ücer-
n i tedvin edecek âlim lere Eflâtun ile Namık K em al arasında m u k a yeseli ve birinciden İkinciye geçmiş tesirleri gösterici tetkikler yap mak lüzumunu telkin edecektir [28].
— .VI. —
F e r d V e D e v l e t M ü n a s e b e t i A. — HUKUKÎ FERTÇİLİK
Bu suretle bize hukuk hakkında bir tarif veren Namık Kemal, şimdi tatbikatta «hak» sahibinin kim olduğunu, daha doğrusu fert ile cemiyet m ünasebetlerinde hukukî prensibin hangi tarafta bulun duğunu izaha çalışacaktır.
İçtim aî meselelerle uğraşan her feylesof gibi, Namık Kemal de ferd ve cem iyet hakkında sarih b ir m efhum sahibidir. Bilhassa Ce m iyet hakkınd'aki telâkkisi çok endividüalistdir. H attâ onun için, ferd haricinde fertler dışında bir cemiyetin kabili tasavvur olmadı ğını söylersek yanlış olm ıyacaktır. Kendi ta b in le «hey’et», «mecmu», «ahali», hattâ bazan «halk», sadece hukuk sahibi fertler kümesidir.
Biz asıl dikkate şayan olan noktayı, Namık K em alin ferdiyetçi
rede k elim e sin i n ed en b eğen m ed in ? M en faati ek se r iy e tin h aricin d e tasavvu r o lu n m u ş «H ukuk» n ed en hoşuna g itm ed i? K anun ta rifin e b u lu n an «S u veri t e ’v iliy e » n e o lu yor? A caba «m ahasini m ücerred e» yi, so y u lm u ş g ü z e llik zan n ettin v e ham am da ayi- n ey e b ak tın da bunu e Odam m a m ı uyduram adın? Y oksa n efsü - lem ird e bir h üsn ü m ü cerred in v e m en faati e k se riy e tin h a ric in d e b ir h a k k ın v ü cu d u n u şe ria tle b eraber h ik m e tin d ahi tasd ik e ttiğ i için m i b e ğ e n e m e d in ? ... E y â llâ m e !... «K anun en şâm il m ânasm ca ta b iatı eşyad an m ün bais ravab ıtı zaruriyedir»., ta ri fin d en «kanun, k anunu eşyadan m ünbais rabıtadır» m ân asın ı n asıl h ik m et, ne yo ld a b elâ g a tle çık ard ın K anun ile tabiat bir m âna m ı ifade eder? Y oksa b aşka bir m urad olu p da m eselâ k an u n tabiata m u v a fık olm ak lâzım g elm e z y o llu b ir şe y m i sö y le m e k istiyorsu n ?» Bk. İbret, N . 10 (B u cev a p im zasız ise d e m ü tefek k irim iz e a it olu şun d a şü ph e yo k tu r.)
[2 8 ] B u v e s ile ile k a y d e d e lim k i İslâm -T ü rk h u k u k fe ls e fe s i tarih i kadrosına idhal ed ile ce k «N am ık K em al» in, h u k u k u n m a h iy e ti etrafın d ak i ana se zg isin in n e d erece «şer’î» d en k urtu ldu ğu , ü z e rin d e d uru lm ağa d eğer bir m e se le te şk il eder. B u «H üsn-ü k ü lü» u kim tayin eder? M ü tefek k irim iz b ir y erd e «Bizde h üsn ü