Sözleşmesel yükümlülük ihlalinden zarar gören taraf, zararın artmaması için dürüstlük kuralı uyarınca kendisinden beklenebilecek olan makul ve gerekli tüm önlemleri almakla yükümlüdür577. Zarar gören taraftan beklenen bu davranış zararı azaltma (“duty to mitigate”) veya zararı artırmama külfeti olarak tanımlanmaktadır.
Zararı azaltma külfeti, dürüstlük kuralının bir görünümü olarak değerlendirilmekte578 ve lex mercatoria’nın temel bir prensibi niteliğindedir. Nitekim, sözleşme hukukunda tazminata dair genel prensiplerin başında; sözleşmeyi ihlal eden tarafın kendi aykırı davranışından menfaat sağlayamaması, zararın tazmininde tarafların sözleşmede hesaplama metodu ve/veya götürü meblağ öngörebilmeleri, zarara uğrayan tarafın dürüstlük kuralına uygun davranarak zararı azaltmaya veya hiç değilse artırmamaya çalışması esasları gelmektedir. Bu düzlemde, zarara uğrayan tarafın, sözleşmenin ihlalinden sonra, pasif olarak beklemesi ve zararın artmasına sebep olması dürüstlük kuralına aykırıdır ve dolayısıyla bu gibi önlenebilecek zararların tazmininin sözleşmeyi ihlal eden tarafa yüklenmesi hakkaniyete aykırı olacaktır579.
575 Saidov, Law of Damages, s. 104 576 Atamer, CISG, s. 447
577 Başak Baysal, Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur), İstanbul, 2012, s. 301
578 Ayoğlu, s. 151; Saidov, Law of Damages, s. 127; Riznik, s. 5 “The duty to mitigate is a fundamental principle of the lex mercatoria and is also one of the most applied principles in international arbitration…The promisee’s duty to mitigate damages is an expression of the general principle of good faith in international commerce”.
TBK 52(2)’de zararı azaltma külfeti, yukarıdaki açıklamaya paralel olarak düzenlenmiş, zarara uğrayan tarafın bu külfete aykırı hareket etmesi halinde tazminatın indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması sonucu bağlanmıştır. Aynı şekilde, CISG m. 77 uyarınca da, zarara uğrayan taraf, ihlalden doğan zararını azaltmak adına ve somut olayın koşulları dahilinde makul olan tüm önlemleri almakla yükümlüdür580. Madde hükmünün düzenlediği, zararı azaltma külfeti emredici niteliktedir581 ve tazminat talebinin içeriğini ilgilendirmektedir. Nitekim, gerekli önlemlerin alınmaması sonucu meydana gelen zarar tazminat kapsamı dışında bırakılacaktır. Bu zararlar bakımından ise bir ayrım yapılmamıştır. Örneğin, fiili zarar gibi, yoksun kalınan kâr da m. 77 dahilinde değerlendirilecektir.
Zararı azaltma külfetinin içeriğini ve sınırını582, yukarıda da değinildiği üzere, dürüstlük kuralı gereğince, somut olayın şartları altında alınması beklenen önlemler oluşturmaktadır583. Schwenzer’ın deyimiyle, beklenen önlemler bakımından, referans noktası aynı koşullar ve olgular altında makul kişinin davranış şekli olacaktır584.
Zararı azaltma külfeti, Schlechtriem’ın da vurguladığı gibi, koşulların elverdiği ilk anda başlamaktadır585. Bu bağlamda, hükmün uygulaması, öncelenmiş ihlalde ifanın hiç veya gereği gibi yapılmayacağının öğrenildiği andan, ihlalin gerçekleşmesi halinde ise bu davranışın vuku bulması anından itibaren gündeme gelecektir586. Dolayısıyla, dikkat edilmesi gereken husus, zararı azaltma külfetinin
580 Schlechtriem/ Schwenzer/Stoll/Gruber, Art 77 para 7; OLG Braunschweig, 28.10.1999, CISG-
Online N. 510; Nova Tool & Mold Inc. V London Industries Inc., Ontario Court of Appeal, 26.01.2000, CISG-Online N. 582.
581 Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Gotanda, Art 75 para 12; Ayrıca, zararı azaltma külfetine
aykırılığın, tazminat alacağının sınırlandırıldığı hallerden biri olduğu hususunda bkz. Baysal, s. 340.
582 Bkz. RF CCI, 24.01.2000, CISG-Online N.1042.
583 Schlechtriem/ Schwenzer/Schwenzer, Art 77 N. 8, Saidov, Law of Damages, s. 125. 584 Schlechtriem/ Schwenzer/Stroll/Gruber, Art 77 N. 8.
585 Riznik, s. 13.
586 Ingeborg Schwenzer/ Simon Manner, The Pot Calling the Kettle Black: The Impact of the Non- Breaching Party’s (Non-) Behaviour on its CISG- Remedies, Andersen, Camilla B./ Schroeter, Ulrich G. (Eds.), Sharing International Commercial Law across National Boundaries: Festschrift
değerlendirilmesinin zararın meydana gelmesinden bağımsız değerlendirilmesi gereğidir.
Diğer taraftan, m. 77 ile m. 80 hükmü birbirine karıştırılmamalıdır587. Nitekim, birbirinden farklı uygulama alanları söz konusudur. Madde 80, sözleşme taraflarının birlikte kusurunu düzenlemektedir. Bu hüküm kapsamında, Baysal’ın ifadesi ile, “zarar görenin eylemi veya eylemsizliği dikkate alınarak ortaya çıkan
ifa engeli değerlendirilmektedir”588. Dolayısıyla zarara uğrayan tarafın, ifa engeline sebep olduğu ölçüde, ihlal eden taraf bakımından, bir sorumluluktan kurtulma gündeme gelecektir589. Başka bir ifade ile, tarafın sözleşmenin ihlalinde kusurunun bulunması, zararı azaltma külfeti uyarınca bir indirim değil, bu anlamda uğradığı zararın tümüyle tazmin edilmemesi sonucu doğurabilecektir590. Ve yine, m. 80’in uygulanması halinde sadece tazminat talebi değil tüm sözleşmesel haklar etkilenecektir591.
Zararı azaltma külfetinin en sık gündeme gelen örneği, piyasa fiyatlarında büyük bir artış beklendiği ihtimalde, tarafın, sözleşmeyi sona erdirme beyanında bulunmamış olsa dahi, makul koşullarda bir ikame işlem akdetmesi gereğidir592. Bir başka örnek, sözleşmede öngörülen nitelikte olmayan malların teslimi üzerine, alıcının, yine zararı azaltma külfeti altında, malların onarımı için gereken önlemleri alması veya daha kötü hale gelmelerini engellemeye çalışmasıdır 593.
for Albert H. Kritzer on the Occasion of his Eightieth Birthday, Wildy, Simmonds & Hill
Publishing, 2008, s. 470
587 Hugh Beale/Bénédicte Fauvarque-Cosson/Jacobien Rutgers/Dennis Tallon/Stefan Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2010, s.
1021; Koziol, 25 J.L. & Com. 385.
588 Baysal, s. 370.
589 Baysal, s. 370; Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Atamer, Art. 80, N. 2.
590 Koziol, 25 J.L. & Com. 385; Ayrıca, zarara uğrayan tarafın kusurunun nedensellik bağını
kesebileceği hsusunda bkz. Baysal, s. 292.
591 Schwenzer/ Manner, s. 471
592 Schwenzer/ Manner, s. 481; Baysal, s. 370, “Buna rağmen yine de ikame sözleşme yapmanın bir zorunluluk olduğundan bahsedilemez. Ancak dürürstlük kuralı uyarınca, zararı artırmama külfeti olan alacaklıdan ikame sözleşme yapması makul olarak beklenebiliyorsa, bu durum, alacaklının sözleşmeye aykırılıktan doğan haklarına etki edecektir.”
Öte yandan, zararı azaltma külfeti işlem hacmi kaybına uğrayan satıcı bakımından uygulama bulmayacaktır594.
Başka bir ihtimal de, spesifik ölçü ve nitelikte üretimin konu olduğu bir sözleşmede, alıcının sözleşmeyi ihlal ederek sona erdirmesine rağmen satıcının üretime devam etmesi ve malları göndermesi zararı arttırıcı niteliktedir. Nitekim ağırlıklı görüş uyarınca da, zararı azaltma külfeti bağlamında, satıcının üretimi durdurması ve alıcıdan o ana kadar uğradığı zararı talep etmesi dürüstlük kuralı gereğidir595.
Zararı azaltma külfeti kapsamında bir değerlendirme örneği, 24 Ocak 2000 tarihli Rus Tahkim kararıdır596. Karara konu olayda, malların yükleme limanında kontrolünün teknik ve ekonomik anlamda makul olmamasından dolayı varış limanında yapılmasının m. 77’ye aykırılık teşkil etmediğine hükmedilmiştir597. Ek olarak, 1 Ocak 1992 taihli ICC Tahkim kararında598 sözleşmenin sona erdirilmemesi ve banka teminat mektubunun paraya çevrilmemesi ile zararın artmasına sebep olunması tazminatın indirilmesi sonucunu doğurmuştur599.