Sözleşmesel Yükümlülüğün İhlali Nedeniyle Bir Zararın Doğmuş Olması

a. Genel Olarak

Genel olarak, tazminat talebinden bahsedilebilmesi için, sözleşmesel yükümlülüğün ihlalinin diğer tarafın malvarlığının aktifinde azalma veya pasifinde artış biçiminde bir zarara neden olması gerekmektedir. Nitekim, tazminat kurumunun amacı zararın telafi edilmesidir50. Tazminat kapsamında değerlendirilecek zarar kalemlerine aşağıda detaylı olarak değinilmektedir. Şimdilik, zarara uğrayan tarafın, sözleşmeye uygun ifa gerçekleşseydi içinde bulunacağı ekonomik durumun kendisine sağlanması amacıyla, ifa menfaatinin merkezini oluşturduğu olumlu zarar tazmininin öngörüldüğü belirtilmekle yetinilecektir51.

Dikkat edilmesi gereken husus, ilgili tarafın ihlal sonucu ekonomik anlamda zarara uğramış olması ve bu zararın, başvurulan diğer hukuki imkanlar marifetiyle ortadan kaldırılmamış olması şartıdır52_{. Paralel olarak, zararın başvurulan diğer} hukuki imkanlar ile tamamen veya kısmen tazmin edildiği ihtimalde, CISG m.74 vd. hükümleri anlamında tazminatın telafi edilmemiş kısma oranla hesaplanacağı belirtilmelidir53_{. Örneğin, semenin indirildiği ihtimalde, sözleşmeye konu malın}

50 _{Bianca/Bonell/Knapp, Art. 74 N. 2.4; Huber/Mullis, s. 268}

51 _{Honnold, s. 571; Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art. 74, N. 2 ; Atamer, CISG, s. 427.} 52 _{Atamer, CISG, s. 428.}

öngörülen nitelikte olmaması sonucu, semenin ifa edilen malın niteliği esas alınarak indirilmesi bu anlamda oluşmuş zararı ortadan kaldırmaktadır.54

Diğer taraftan, Atamer’in belirttiği gibi, aşağıda ayrıca incelenmekte olan, öncelenmiş sözleşme ihlalleri55 bakımından zararı doğmuş kabul edebilmek için sözleşmenin sona erdirilmesi gerekmektedir56. Zira, vade gelmeden ihlal dolayısıyla bir zararın da meydana gelmesi mümkün olmayacaktır. Sözleşmenin sona erdirilmediği ihtimalde ise, tazminat talebi bakımından vadenin beklenmesi gerekecektir.

b. Tam Tazmin İlkesi

CISG’ın benimsediği tam tazmin ilkesi (“principle of full compensation/ principe

de la réparation intégrale”) esasen, zarar gören tarafın malvarlığının ihlal

meydana gelmeseydi alacağı değeri esas alan (“Differenztheorie”) kıta Avrupası sistemi ile, sözleşmeden beklenen menfaatleri tazminatta birincil olarak gözeten Anglosakson sisteminin sentezi niteliğindedir57.

CISG sistematiğinde ifa menfaati (“expectation interest”) tazminat hesaplamasında temel kriter olarak ele alınmaktadır58. Bunun yanında, sözleşme hukukunun amacının tarafların beklentilerinin korunması59 olduğu da vurgulanarak, tam tazmin ilkesi “alacaklının ifa menfaati ve bütünlük menfaatinin (“indemnity interest”) korunması” olarak sentezlenmektedir. Başka bir ifadeyle, Atamer’in de deyimiyle, “CISG uyarınca tazminat miktarının sınırı zararın ta

54 _{Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler – Cilt I, İstanbul, 2012, s. 124.} 55 _{Bkz. aşağıda III/G/3}

56 _{Atamer, CISG, s.428.}

57 _{Schwenzer/Hachem/Kee, N. 44.24 s. 583.}

58 _{Avery W. Katz, Remedies for breach of contract under the CISG, International Review of Law} and Economics, 2006, S.25, s. 386.

59 _{Arthur G. Murphey Jr., Consequential Damages in Contracts for the International Sale of} Goods and the Legacy of Hadley, Washington Journal of International Law and Economics, 1989,

kendisidir.”60. Nitekim, tam tazmin ilkesi, zarar gören tarafın sözleşmenin ihlali dolayısıyla içinde bulunduğu ekonomik durum ile sözleşme tam ve gereği gibi ifa edilseydi içinde bulunacağı ekonomik durum arasındaki farkı hedef almaktadır61. Bu bağlamda, zarar gören tarafın, sözleşmenin ifa edilmemesi dolayısıyla elde ettiği kazançlar ve/veya varsa tasarruf ettiği masraflar tazminat tutarından indirim kalemi oluşturmaktadır62. Gotanda, bu indirimin tam tazmin ilkesiyle uyuştuğu ölçüde uygulanması gerektiğini savunmaktadır63.

Yukarıda değinildiği üzere, CISG’ın öngördüğü tazminat mekanizmasının hedefi denkleştirmektir. Bu bağlamda, zarara uğrayan tarafın finansal durumunun, sözleşme ihlal edilmeseydi bulunacağı malvarlığı değerine dönmesi amaçlanmaktadır64. Tazminatın denkleştirme aracı olarak öngörülmüş olmasının doğal sonucu, beraberinde tam tazminat ilkesini getirmesidir.

Bu düzlemde, meydana gelen tüm zararın, şartları dahilinde, karşılanması öngörülmektedir65. Benimsenen tam tazmin ilkesi paralelinde, hem uğranılan fiili zarar (“damnum emmergens”) hem de yoksun kalınan kâr (“lucrum cessans”) tazminat kapsamına dahil edilmektedir.

60 _{Yeşim M. Atamer, Zararın Soyut Yöntem ile Hesaplanması ve Bu Hesabın CISG M. 74 ve 76} Örneğinde Mahrum Kalınan Kâr Talebi ile İlişkisi, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, 2013/1.

61 _{Schlechtriem/Butler, s. 210; Honnold, Art. 74, N. 403; John Y. Gotanda, Awarding Damages} Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods: A Matter of Interpretation, Georgetown Journal of International Law, S. 36, (Fall 2004), s. 79.

62 _{Schlechtriem/ Butler, s. 233.}

63 _{Schlechtriem/ Butler, s. 210, CISG-AC Opinion No. 6, Calculation of Damages under CISG}

Article 74. Rapporteur: Professor John Y. Gotanda, Villanova University School of Law, Villanova, Pennsylvania, USA.

64 _{Sekretarya Şerhinde CISG tazminat sisteminin temel işlevi şu ifade ile açıklanmıştır; “...the} basic philosophy of the action for damages is to place the injured party in the same economic position he would have been in if the contract had been performed.” Sekreterya Şerhi, Art. 70 N.

3; Djakhongir Saidov, The Present State of Damages under the CISG: A Critical Assessment, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 2009, S.13, s. 198; Sert, s. 209.

65 _{Schlechtriem/Schwenzer/Stoll/Gruber, Art 77 N.3, Staudinger/Magnus, Art 74 N.19, Sekreterya} Şerhi Art 70 N.3; OGH, 09.03.2000, CISG-Online N.573; OGH, 14.01.2002, CISG-Online N.643;

Djakhongir Saidov, The Law of Damages in International Sales: The CISG and other

Son olarak, Türk hukukunda olduğu gibi, hakime tazminat miktarının saptanmasında takdir hakkı veren66 bir düzenlemenin CISG sistematiğinde mevcut olmadığını belirtmekte fayda bulunmaktadır67. Dolayısıyla, anılan ulusal düzenlemenin uygulama bulması ve tazminatın bu şekilde sınırlandırılması mümkün değildir68. Bunun yanında, CISG sistematiğinde, zararı aşan tazminatın benimsenmediği de unutulmamalıdır69_.

Diğer taraftan, doktrinde, CISG m. 74 hükmü ile öngörülen tam tazmin istisnası ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin benimsenmesinin bir sonucu olarak, tarafların uğranılan zarar miktarını aşan cezai şart ya da başkaca zararların ödenmesini kararlaştırmaları halinde bu hükümlere uyulması gerekeceği kabul edilmektedir70. Taraflarca sözleşmede öngörülen götürü meblağ düzenlemeleri aşağıda detaylı olarak ele alınmakta olduğundan, şimdilik CISG sistematiğinde, bu nevi düzenlemelerin mümkün olduğu belirtilmekle yetinilecektir.