Yoğunlaşma İşlemleri Bakımından Değerlendirme

Gencor kararının incelenmesinden, Mahkeme’nin devralma işlemlerinde yargı yetkisinin değerlendirilmesine ilişkin olarak iki aşamalı bir değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır; birinci aşama olan usuli aşamada “uygulama doktrini”

esas alınırken, ikinci aşama olan esasa ilişkin değerlendirmelerde “etki doktrini”nin

esas alındığı anlaşılmaktadır. Dabbah (2010, 464)’a göre, bu yaklaşım salt yabancı unsurlu birleşmelerde, Ortak Pazar içerisinde hiçbir etki doğurmasa da yoğunlaşma kontrolünün uygulanması bakımından Komisyon’a geniş bir takdir yetkisi sağlamaktadır. Böylece, Ortak Pazar içerisindeki etkisi neredeyse yok denecek kadar az olan işlemlerin de -salt ciro eşikleri aşıldığı için- bildirilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, Genel Mahkeme, burada bir problem görmemiştir. Mahkeme’ye göre, bir yoğunlaşmanın AB içinde etki doğurup doğurmadığının anlaşılabilmesi için Komisyon’a öncelikle işlemin bildirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla esasa ilişkin bir incelemeye geçmeden önce usuli aşamanın tüketilmesi gerekmektedir (Dabbah, 2010, 464).

Bu yaklaşımın yoğunlaşma kontrolünün ex-ante niteliği gereği, etki

kavramının ABİDA’nın 101. ve 102. maddesine göre daha farklı yorumlanması ihtiyacından kaynaklandığı düşünülmektedir. Bu sayede, rekabeti kısıtlayıcı etkisi “muhtemel” olan işlemlere etkilerini henüz doğurmadan Komisyon’un müdahale

etmesi sağlanmış olmaktadır.

Dabbah (2010, 464)’a göre, bu durum AB’nin kabul ettiği “ölçülülük ilkesi” bağlamında tartışmaya açıktır. Jones ve Sufrin (2008, 1378)’e göre ise, Tüzüğün 1. maddesindeki ciro eşiğinin formüle edilme şekli, salt yabancı unsurlu olan ve AB içerisinde çok az etki doğuracak yoğunlaşmaların dahi Komisyon tarafından incelenmesi sonucunu doğurmakla birlikte, böyle geniş bir yetkinin çoğu davada büyük bir probleme yol açması pek olanaklı değildir, zira söz konusu yoğunlaşma, büyük bir olasılıkla Tüzüğün yoğunlaşmaların değerlendirilmesine ilişkin hükmü60 _{uyarınca Ortak Pazarla uyumlu addedilecektir. Bugüne kadar}

çoğu dosyada61 _{yabancı teşebbüsler Komisyon’a bildirimde bulunmuşlar ve bir}

ay içerisinde Komisyon’dan gerekli izni almışlardır. Fakat yine de Komisyon’un böyle bir yoğunlaşmaya izin vermemesi halinde teşebbüslerin Komisyon’un yetkisine itiraz etmeleri mümkündür (Jones ve Sufrin, 2008, 1356, 1378). Whish (2009, 483) ise, bu tür yoğunlaşma dosyalarının AB yoğunlaşmalar sistemindeki basitleştirilmiş usulden yararlanabileceğini ve böylece hızlı bir şekilde sonuçlandırılabileceğini belirtmiştir62_.

60 _{Tüzüğün yoğunlaşmaların değerlendirilmesine ilişkin 2. maddesi.}

61 _{Kyowa/Saitama Banks [1992] 4 CMLR 1186; Matsushita/MCA [1992] 4 CMLR M36.}

62 _{Bkz.Commisison’s Notice On A Simplified Procedure For Treatment Of Certain Concentrations} Under Council Regulation (EC) No 139/2004 OJ [2005] C 56/04

Bununla birlikte burada asıl sorun, Genel Mahkeme’nin uluslararası kamu hukuku ilkeleri çerçevesinde Tüzük gereği müdahale edilebilmesinin koşulunu, etkinin önemli, yakın ve öngörülebilir olması şeklinde belirlemesinden

kaynaklanmaktadır. Zira, bu kabulden hareketle Topluluk içerisinde yakın ve önemli bir etkiye sahip olması öngörülemeyen işlemlerde uluslararası kamu hukukunun esaslarına göre Tüzüğün uygulanmaması gerekmektedir. Fakat Tüzük, bu işlemlerin bildirilmemesi halinde ceza öngörmektedir (Jones ve Sufrin, 2008, 1384).

O halde bildirilmemiş bir devralma işlemine ilişkin olarak -özellikle salt yabancı unsurlu işlemler bakımından- Komisyon tarafından 2. aşamada yapılan

değerlendirme sonucu işlemin önemli ölçüde rekabeti kısıtlayıcı bir etkisinin olmadığına karar verilmesi halinde, teşebbüslere bildirimde bulunmamadan dolayı para cezası uygulanmasının uluslararası kamu hukuku bağlamında tartışılması gerekmektedir. Genel Mahkeme’nin de doğruladığı şekilde bu cezalar usuli bir aşamadan kaynaklı cezalardır. Telafi edilmesi gereken gerçek bir zarar (etki) yokken salt usuli bir aşamadan kaynaklı bu cezaların uygulanmasının dayanağını uluslararası kamu hukuku bağlamında açıklamak zorlaşmaktadır. Zira rekabet hukuku kurallarının ülke dışında uygulamasının uluslararası kamu hukunun esasları ile bağdaşmasında temel koşul, bu bağlantıyı meşru kılacak bir etkinin bulunmasıdır. Burada başlangıçta ciro eşikleri ile (Topluluğa gerçekleştirilen satışlar dolayısıyla) öngörülen muhtemel bir etki bulunmakla birlikte etki doktrininin önemlilik unsuru tam olarak gerçekleşmemiştir.

Bununla birlikte milli mevzuattaki bildirim yükümlüğüne ilişkin hükümlerin etkinliğinin ve caydırıcılığın sağlanabilmesi bakımından bu tür cezalara ihtiyaç olduğu açıktır. Basiretli bir tacir olarak satış yaptığı ülkenin rekabet mevzuatında öngörülen yükümlülüklere uygun davranması beklenen teşebbüslerin, böyle bir ceza tehdidi ile karşılaşmasının devletlerin egemenliği ilkesi ile bağdaşabileceği düşünülmektedir.

2.6. DEĞERLENDİRME

Yukarıda anlatılan kararlardan, ABİDA’nın 101. ve 102. maddesinde bu kuralların AB dışında uygulanması konusunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte rekabeti kısıtlayıcı etkisini Ortak Pazar içerisinde doğuran ve üye devletler arasındaki ticaretin etkilenmesine yol açan teşebbüs faaliyetlerine AB hukuku

çerçevesinde yaptırım uygulandığı görülmektedir. Komisyon, bu faaliyetlere her ne kadar etki doktrinini uygulamak istemiş olsa da, ABAD uluslararası kamu hukukunun genel ilkelerine ters düşmemek adına, duruma göre ekonomik bütünlük teorisi veya uygulama doktrini gibi farklı teorilerden yararlanarak aynı sonuçlara ulaşabilmiştir.

Bu çerçevede rekabet hukuku kurallarının ülke dışında uygulanması bakımından AB içtihadının ABD’den geri kaldığı söylenemeyecektir. Bilakis, uluslararası yoğunlaşma işlemlerine ilişkin kararlarda görüldüğü üzere gerek Genel Mahkeme, gerekse Komisyon AB kurallarını belki daha agresif şekliyle ülke dışında uygulamışlardır.

Ancak ülkelerin bu şekilde, rekabet hukuku kurallarını tek taraflı ülke aşıcı uygulamaları, uluslararası alanda çelişkili kararları ve çatışmaları beraberinde getirmiştir. Dolayısıyla artık anlaşılmıştır ki ülke dışı uygulama doktrini, rekabet hukukunun etkinliği için önemli bir hukuki dayanak olmakla birlikte, tek başına küresel çapta gerçekleşen rekabet ihlallerini çözmekte yetersiz kalmaktadır63_{. O}

halde her hukuk düzeni için rekabet hukuku kurallarının etkinliğini sağlamak adına uluslararası alanda işbirlikleri yoluyla soruna çözüm aramanın vakti gelmiştir.

BÖLÜM III

TÜRK REKABET HUKUKU KURALLARININ

ÜLKE DIŞI UYGULANMASI

3.1. GENEL OLARAK

Bu bölümde etki doktrininin Türk Rekabet mevzuatına yansıması ve Rekabet Kurulu Kararları ışığında değerlendirmelere yer verilecektir. Bu çerçevede öncelikle genel olarak Türk hukukunda etki kıstasına işaret eden kurallara yer verilerek etki kıstasının Türk hukukundaki temel gerekçesi ortaya konmaya çalışılacaktır. Ardından Kanun’un 2. maddesi uyarınca, Kanun hükümlerinin yer yönünden uygulaması ve bu bağlamda etki doktrinine ilişkin değerlendirme farklılıklarına değinilecektir. Son olarak etki doktrini bağlamında Kanun’un 4., 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde Kurul kararlarına ve değerlendirmelere yer verilecektir.

3.2. TÜRK HUKUKUNDA ETKİ KISTASINA İŞARET EDEN