Preambularmente e de forma bastante sintética111, registra-se a adoção, pelo
presente trabalho, da concepção positivista e material acerca dos direitos fundamentais, de modo a lhes reconhecer o caráter necessariamente histórico112 e, portanto, relativo, vez que
fruto da evolução socioeconômica e cultural das sociedades, bem como, ao mesmo tempo, dependentes do reconhecimento, pelo Poder Público vigente, de que certos valores devem ser tidos como inerentes ao homem independentemente de contingentes características pessoais, como origem, raça, classe ou credo e que, por isso, merecem ser preservados, protegidos e promovidos pelo Estado, enquanto ente coletivo condensador da vontade geral e responsável
111 A necessária concisão deve-se ao fato de que o tema, apesar de sua extrema relevância e inegável pertinência com o objeto de estudo da
vertente dissertação, dada sua complexidade e riqueza de conteúdo, demandaria, com facilidade, toda uma monografia para ser bem enfrentado.
112 A razão está com GEORGE MARMELSTEIN quando afirma que “a luta pelos direitos do homem é um processo histórico que ainda está
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pelo atingimento do denominado bem comum. Nisso, compartilha-se da visão de SARLET, o qual se manifesta nos seguintes termos:
“não hesitamos em consignar que o breve olhar lançado sobre as diversas dimensões dos direitos fundamentais nos revela que o seu processo de reconhecimento é de cunho essencialmente dinâmico e dialético, marcado por avanços, retrocessos e contradições, ressaltando-se, dentre outros aspectos, a dimensão histórica e relativa dos direitos fundamentais, que se desprenderam – no mínimo, em grande parte – de sua concepção inicial de inspiração jusnaturalista. (...) Importante é, neste particular contexto, a constatação de que os direitos fundamentais são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano.”113
Partindo da concepção acima, como já se antecipou superficialmente em tópico anterior, pode-se tributar o primeiro reconhecimento formal da fundamentalidade do direito à saúde à Declaração Universal dos Direito do Homem114, emanada da Assembleia Geral da ONU
no ano de 1948, vez que ali ficou assente que todo homem “tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis”. Como aduz PIOVESAN, o referido documento normativo inaugura o que se chama “concepção contemporânea de direitos humanos”, a qual se caracteriza “pelos processos de universalização e internacionalização destes direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade. ”115
Percorrendo a senda aberta pela citada Declaração, a ONU seguiu produzindo diplomas tratando do tema dos direitos humanos, sendo interessante notar que essa produção normativa foi influenciada pelo intenso embate ideológico que marcou as décadas de 50, 60 e 70 do século passado, o qual transcorria paralelamente às tensões e provocações mútuas entre as superpotências que protagonizavam a Guerra Fria, cada qual a defender no plano internacional a preponderância de determinada classe de direitos; o lado capitalista exaltando os chamados direitos da liberdade, enquanto o lado comunista aclamando os ditos direitos da igualdade material. Tanto foi assim que se optou por elaborar dois instrumentos distintos destinados à consagração de cada uma dessas classes de direitos fundamentais. Com efeito, em
113 SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 7ª ed., Porto alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62.
114 Deve-se ressalvar que, conforme aponta a doutrina majoritária, as expressões “direitos fundamentas” e “diretos humanos” não são sinônimas,
vez que enquanto esta última é reservada àqueles direitos positivados em determinada Carta Constitucional de um país em favor dos membros de sua população, aquela primeira refere-se aos direitos reconhecidos como inerentes ao homem, independentemente de sua nacionalidade, por documentos de Direito Internacional. De todo modo, tal distinção não desfaz a afirmação feita no sentido de que foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem o primeiro documento normativo a reconhecer o caráter fundamental do direito à saúde.
115 PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: BALDI, César Augusto
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16 de dezembro de 1966, foi aprovado o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos116,
enquanto que, no dia 19 daquele mesmo mês, celebrou-se o Pacto sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais117. Foi nesse último que se previu que “os Estados Partes do presente Pacto
reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental”.
Com efeito, o direito à saúde – ao lado dos direitos à educação, ao trabalho, à moradia, ao lazer e à previdência social, dentre outros – é qualificado por unânime doutrina como um direito social, inserido entre os chamados direitos fundamentais de segunda geração118, emergente que é da transição do Estado Liberal absenteísta, defensor da intervenção
mínima do Poder Público na vida coletiva, para o Estado Social ou Provedor, o qual passa a assumir responsabilidades de caráter assistencial ou prestacional com o objetivo de garantir uma qualidade de vida mínima à sua população. Como bem observa SARLET, o Estado Social, também denominado de Estado do Bem-Estar, distingue-se justamente por ter avocado para si a tarefa de realização da justiça social, “de tal sorte que, juntamente com os direitos sociais, pode ser considerado ao mesmo tempo produto, complemento, corretivo e limite do Estado Liberal de Direito e dos clássicos direitos de defesa de matriz liberal-burguesa. ”119
Os direitos sociais, assim, encontram-se vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, para além da simples não intervenção na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos, a tarefa de colocar à disposição destes os meios materiais que permitam o efetivo exercício de suas potencialidades vitais, o desempenho das múltiplas possibilidades que a vida oferece ao homem. Frutos de lutas sociais, os referidos direitos nascem do reconhecimento de que não basta assegurar abstratamente a chamada liberdade-autonomia se, na prática, seus titulares encontrarem-se impossibilitados de gozar em plenitude dessa garantia, à vista da carência dos bens mais elementares, necessários à execução das atividades que estão justamente protegidas contra a intromissão estatal. Afinal, de que vale assegurar a liberdade para agir se não se pode agir por falta de educação, saúde, moradia ou outro bem material fundamental qualquer? Percebe-se, pois, ser imprescindível sejam implementadas, através de uma postura ativa do Poder Público, as condições fáticas necessárias ao real proveito das liberdades que se reconhece
116 Internalizado em nossa ordem jurídica pelo Decreto nº 592/92. 117117 Internalizado em nossa ordem jurídica pelo Decreto nº 591/92.
118 Sobre a divergência quanto à nomenclatura, se “dimensão” ou “geração” traz-se a lição de PAULO BONAVIDES: “Força é dirimir um
eventual equívoco de linguagem: o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações anteriores, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda geração, direitos sociais, os da terceira geração, direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia”. (BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 572).
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como inerentes ao homem, a fim de que essas façam, enfim, algum sentido concreto, ao menos para a parcela da população economicamente carente.
Partindo dessa lógica, classifica-se também o direito fundamental à saúde, assim como os demais direitos sociais, como direito a uma prestação120, no que se distingue dos
direitos de proteção ou de defesa. É que, enquanto estes últimos possuem uma feição essencialmente negativa, na medida em que apenas estabelecem limites, contenções, restrições à atuação do Poder Público com a finalidade de preservar determinadas esferas jurídicas de interesses dos particulares, notadamente relacionadas ao valor “liberdade”, aqueles assumem uma conotação notoriamente positiva, já que o conteúdo do direito, aqui, é a prestação de um serviço ou a oferta de um bem pelo Estado ao particular, geralmente fundamentando-se no valor “igualdade”, tomado esse em seu aspecto material121. Daí se diz que os direitos fundamentais
sociais visam assegurar, através da melhoria, ampliação, distribuição e redistribuição de bens e serviços, o exercício de uma “liberdade real” e de uma “igualdade efetiva”, alcançáveis por meio da redução ou compensação das desigualdades sociais, em contraposição à abstratividade, à passividade e à proclamada autossuficiência dos historicamente precedentes direitos de primeira geração. Sobre o tema, traz-se mais uma vez os ensinamentos do último autor citado: “Enquanto a função precípua dos direitos de defesa é a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como direitos a prestações) reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social. Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posição (conservação de uma situação existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõe seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais. ”122
Traçadas tais linhas dogmáticas, há de se ter em mente que, partindo da mencionada concepção história e positiva dos direitos fundamentais, a definição de quais espécies de prestações materiais irão constituir o objeto dos direitos sociais, ficando, pois, a cargo da implementação do Estado, dependerá, em última análise, do reconhecimento, por este, da relevância do bem jurídico correspondente para a vida da sociedade, com a consequente
120 Dentro da classificação proposta por GEORG JELLINEK, constituiriam os chamados direitos de status positivus, em contraposição aos direitos de status negativus, equivalentes aos direitos de liberdade ou direitos de resistência, e aos direitos de status activus, concernentes aos direitos democráticos ou direitos de participação política.
121 Ressalve-se, contudo, que, como bem ressalva INGO SARLET, “o conceito de direitos fundamentais sociais não se restringe à dimensão
prestacional, abrangendo igualmente o que se poderia denominar (para nos mantermos fiéis à inspiração jellinekiana) de um status negativus socialis ou status libertatis socialis, constituído pelas liberdades sociais (por exemplo, pelo direito de greve e da liberdade sindical), pelas concretizações do princípio da isonomia e da proibições de discriminações, e por todas as posições jurídicas fundamentais que podem, por sua função prioritária, ser reconduzidas ao grupo dos direitos de defesa.” (SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 231)
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inserção da previsão no texto constitucional. E assim foi procedido por nossa ordem jurídica em relação ao direito à saúde, o qual foi expressamente declarado um direito fundamental social pelo art. 6º da Lei Maior, cujo objeto, de acordo com o art. 196, é a prestação de serviços públicos – de acesso universal e igualitário – que visem a promoção, proteção e recuperação da saúde, além da instituição de políticas sociais e econômicas tendentes à redução do risco de doença e de outros agravos.
Não é tarefa difícil identificar a razão motivadora da elevação do direito à saúde ao patamar de direito fundamental, presente que a fundamentalidade de qualquer direito, como se disse, é resultante do reconhecimento pelo Estado da alta relevância do bem da vida a que diz respeito, diante dos valores socialmente dominantes naquele determinado contexto histórico. Isso porque o direito à saúde é emanação do próprio direito à vida (art. 5º, caput, CF/88), bem primordial pressuposto do gozo de todos os outros direitos e do qual é também manifestação o direito à integridade física e psicológica, cuja fundamentalidade igualmente escapa a qualquer questionamento. Pode-se ainda asseverar que o direito à saúde se relaciona diretamente também com o hoje onipresente princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), na medida em que, para além de qualquer dúvida, não há vida digna sem saúde. Concorda, no ponto, SARLET, o qual assevera ser no âmbito do direito à saúde “que se manifesta de forma mais contundente a vinculação do seu objeto (prestações materiais na esfera da assistência médica, hospitalar, etc), com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana.”123 E conclui o autor afirmando que “a vida (e o direito à vida) assume, no âmbito
dessa perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, precondição da própria dignidade da pessoa humana.”124 Manifesta-se em igual sentido
BIANCHI, para quem o direito à saúde é considerado um direito fundamental do homem, “eis que ligado ao próprio conceito de vida digna. Possui fundamentação ética, resultante de uma moral básica e universal de que todo ser humano deve ter saúde assegurada pelo Estado. O direito social à saúde, em seu conceito largo, a par de ter estreita ligação com o direito à vida, também está umbilicalmente conectado à proteção da integridade física do ser humano, tanto no viés corporal quanto psicológico.”125
Ainda como substrato justificador da fundamentalidade do direito à saúde pode-se
invocar o dever de solidariedade que todos têm um para com os outros em uma sociedade
123 SARLET, Ingo Wolfgang, Op. cit. p. 343. 124 Loc. cit.
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erigida sobre o mencionado valor da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e cujo um dos objetivos é justamente “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, CF/88). Portanto, um dever jurídico e não meramente moral, capaz de impor ao Estado – destinatário primordial da obrigação de proteger, recuperar e promover a saúde de todos – a prestação dos correspondentes serviços públicos, os quais, custeados solidariamente por toda a sociedade através da tributação, servem de instrumento de realização concreta do direito à saúde. É novamente BIANCHI quem compartilha da mesma percepção, ao ponderar que o mencionado direito “é corolário da fraternidade e da solidariedade que permeiam as relações num Estado Democrático de Direito e resulta do dever de socorro existente entre as pessoas, o qual, diga- se de passagem, é inclusive estimulado pelo Estado ao tutelar penalmente o crime de omissão de socorro.”126