Como já explicado, a existência de problemas de agência diz respeito à possibilidade de exploração de um grupo por outro. No caso de uma companhia, essa divergência de objetivos pode envolver diferentes personagens: acionista minoritário e o acionista controlador, o credor e a companhia, o trabalhador e a companhia e, no conflito que é fundamental ao presente estudo, os administradores e os acionistas da companhia.
A nota comum a todas estas situações é o afastamento do modelo de cooperação entre os vários centros de interesses. Trata-se de situação indesejada, na medida em que diminui a eficiência na alocação de recursos econômicos. Como resposta, tem-se, por meio da lei, a definição de direitos e responsabilidades, garantias e sanções, em recepção a inovações sociais que contribuem para redução de incertezas e estimulam a cooperação186.
Isso não quer dizer que, na ausência de uma disciplina legal, tais mecanismos inexistiriam. Ao contrário: antecipa-se que, por meio de negociações privadas, os diversos sujeitos envolvidos na dinâmica dos conflitos de uma sociedade por ações chegariam a resultados equivalentes – ou até superiores, eis que as soluções seriam especificamente talhadas para cada um dos casos concretos. No entanto, o custo de tal barganha seria extremamente elevado e, como resultado, supõe-se que diversas transações simplesmente não aconteceriam em razão de tais gastos187.
186 SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa – Atividade Empresária e Mercados. 2. ed. São Paulo: Editora
Atlas, 2010, p. 53.
187 A isso há de se somar a impossibilidade – seja por limites cognitivos ou por questão de custos - das pessoas
envolvidas em tais negociações anteciparem todos os problemas que podem afetar-lhes no futuro e criar regras específicas a tais questões. Trata-se de uma perspectiva largamente explorada em trabalhos acerca da incompletude contratual.
Nesse sentido, o direito societário serve à sociedade e ao bom funcionamento do mercado ao fornecer, gratuitamente188, um corpo de normas equivalentes àquelas que seriam adotadas em negociações privadas deste tipo – como, por exemplo, o estabelecimento de limites ao poder dos administradores de uma companhia perante os seus acionistas189.
Às regras desta natureza dá-se a denominação de estratégia legal - um método genérico e pré-concebido para mitigar a vulnerabilidade dos principais ao oportunismo de seus agentes190. Com isso em vista, é lícito perguntar-se se o ordenamento jurídico nacional vale-se de normas desta natureza para tratar dos problemas associados à outorga de opções de compra de ações e, em caso positivo, quais são suas características.
De modo geral, as estratégias legais são instrumentalizadas por meio de regras ou princípios. A distinção, conforme proposta por Kaplow, funda-se na especificidade daquilo que é prescrito: enquanto uma regra determina, de antemão, a conduta a ser adotada, o princípio vale-se de conceitos gerais para que se estabeleça posteriormente qual o comportamento desejado191.
O legislador brasileiro optou por um tratamento dual aos conflitos oriundos das opções de compra de ações, por meio da formalização de estratégias legais (i) aplicáveis anteriormente à outorga destes incentivos pela companhia (estratégias ex ante) e (ii) aplicáveis durante, ou após tal concessão (estratégias ex post).
188 A adoção dessa expressão deve ser entendida de forma relativa: as normas positivadas são gratuitas no sentido
de que não há desembolso direto dos particulares para usá-las. Isso não significa, porém, que elas surjam a custo zero para a sociedade, afinal o processo legislativo em si, bem como os julgados judiciais e administrativos que servem para cristalizar entendimentos acerca da interpretação da lei, apoiam-se em estruturas estatais financiadas pela sociedade como um todo.
189 “Corporate law – in particular the fiduciary principle enforced by courts – fills in the blanks and oversights
with the terms that people would have bargained for had they anticipated the problems and been able to transact costlessly in advance” EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991, p. 34.
190 HANSMANN, Henry; KRAAKMAN, Reinier. Agency Problems and Legal Strategies in The Anatomy of
Corporate Law – A Comparative and Functional Approach. New York: Oxford University Press, 2004, p. 23.
191 KAPLOW, Louis. Rules Versus Standards: An Economic Analysis. Duke Law Journal, p. 560. Disponível
No primeiro grupo, tem-se a regra prevista na Lei 6.404/76: a assembleia geral de uma companhia deve aprovar o plano de outorga de opção de compra de ações. Trata-se de estabelecer um crivo inicial quanto à conveniência e adequação desta iniciativa para a companhia em questão.
Por outro lado, também são relevantes as normas de aplicação posterior à adoção de tais planos, as quais se valem dos princípios relativos à conduta dos administradores, em especial os deveres fiduciários do Conselho de Administração e de outros órgãos que sejam criados para tal fim.
Podem ainda ser encaradas como estratégias legais ex post as normas relativas à divulgação de informações a respeito das opções de compra de ações. A existência de tais obrigações parte da premissa de que, ciente dos detalhes da estrutura de compensação existente em uma companhia, o mercado investidor poderá tomar medidas que inibam a concessão de incentivos indesejados aos administradores.
Estas estratégias legais, conquanto concebidas para tratar dos problemas oriundos da outorga de opções de compra de ações, não evitam por completo a extração de renda dos acionistas pelo administrador; contudo, o fato é que tais mecanismos de controle produzem algumas barreiras à conduta indesejada dos executivos192. Justifica-se, portanto, o estudo detalhado de cada uma destas estratégias e os problemas que surgem na sua aplicação.
4.2 Estratégia ex ante: A Aprovação Prévia pelos Acionistas