Um dos principais problemas enfrentados pelos países no recebimento de crianças e adolescentes em situação de refúgio é garantir sua participação efetiva no processo, principalmente quando desacompanhadas. Assim dispõe a Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 79
77 Idem, par. 88. 78 Idem, para. 103.
79ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Disponível em:
<https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 08 março 2018.
Daí derivam, então, princípios básicos do processo, tais como o Princípio do Acesso à Justiça, do Devido Processo Legal e do Juiz Natural. O direito ao devido processo abrange garantias processuais que buscam propiciar a correta aplicação da lei a partir do exercício do direito de defesa, respeitando-se, portanto, a dignidade da pessoa humana. O respeito a esse direito, pelos Estados, já havia sido delimitado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinião Consultiva 18\03 . 80
Como se vê, tais princípios aplicam-se a toda pessoa, sem qualquer limitação, em se tratando de procedimentos judiciais ou administrativos, mesmo que estrangeiras e em situação migratória irregular. O Parecer prevê especificamente que esse direito deve ser garantido também às crianças, segundo o qual:
Dessa forma, a proteção especial derivada dos artigos 19 da Convenção e VII da Declaração implica que a observância por parte dos Estados das garantias do devido processo se traduz em algumas garantias ou componentes diferenciados no caso de crianças, que se fundamentam no reconhecimento de que sua participação em um processo migratório não se dá nas mesmas condições que um adulto. Por isso, o processo tem que estar adaptado às crianças e ser acessível para elas. 81
No que se refere aos direitos específicos das crianças para o atendimento a esse direito, o Parecer considera que o devido processo legal implica na adoção de técnicas que assegurem o interesse superior da criança. Dentre os direitos processuais específicos, estabelece:
(i) o direito de ser notificado da existência de um procedimento e da decisão que se adote no âmbito do processo migratório;
(ii) o direito a que os processos migratórios sejam conduzidos por um funcionário ou juiz especializado;
(iii) o direito da criança a ser ouvida e a participar nas diferentes etapas processuais;
(iv) o direito a ser assistido gratuitamente por um tradutor e/ou intérprete; (v) o acesso efetivo à comunicação e assistência consular;
(vi) o direito a ser assistido por um representante legal e a comunicar-se livremente com este representante;
(vii) o dever de designar um tutor no caso de criança desacompanhada ou separada;
80 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados.Parecer Consultivo OC-18/03, de 17 de setembro de 2003. Serie A No. 18.
81CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer Consultivo OC-21/14: Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional, de 19 de agosto de 2014, par. 114. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_por.pdf>. Acesso em: 18 março 2018.
(viii) o direito a que a decisão adotada avalie o interesse superior da criança e seja devidamente fundamentada;
(ix) o direito a recorrer da decisão perante um juiz ou tribunal superior com efeitos suspensivos; e
(x) o prazo razoável de duração do processo.82
O direito de ser notificado sobre a existência de um procedimento e da decisão em processo migratório tem relação direta com o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, garantindo-se o direito de recorrer de qualquer decisão desfavorável. A Corte aponta que, no caso de crianças, não basta a notificação em si: faz-se necessário que essa notificação se dê por um pessoal capacitado para com elas se comunicar, levando em consideração seu estágio de desenvolvimento.
O direito de ser ouvida, combinado com o direito de ser assistida por intérprete ou tradutor gratuito, por sua vez, também é um instrumento para se efetivar o melhor interesse da criança, principalmente em casos de crianças desacompanhadas, tendo a Corte estabelecido que:
[...] os Estados devem garantir que o processo se desenvolva em um entorno que não seja intimidatório, hostil, insensível ou inadequado à idade da criança e que o pessoal encarregado de receber o relato esteja devidamente capacitado, de modo que a criança se sinta respeitada e segura no momento de expressar sua opinião em um entorno físico, psíquico e emocional adequado83.
Ademais, “é necessário que os Estados tomem os cuidados pertinentes para considerar as formas não verbais de comunicação, como os jogos, a expressão corporal e facial e o desenho e a pintura” , sendo imprescindível, portanto, a 84 capacitação dos profissionais.
Ressalte-se, quanto ao direito de ser efetivamente ouvida, que este possui grande relevância por viabilizar o reconhecimento efetivo das crianças como sujeitos de direitos.
Para cumprir esse direito, também é necessário a designação de tradutor ou intérprete. A criança, igualmente, terá direito a comunicar-se com funcionário
82 Idem, par. 116. 83 Idem, par. 123. 84 Idem, par. 122.
consular a fim de solicitar assistência, sendo atribuição deste velar pelo interesse superior da criança e fiscalizar a atuação do Estado nesse sentido.
Além disso, assegura-se o direito de acesso à justiça a partir da representação jurídica do menor, a qual deve ser especializada e gratuita.
Outrossim, previu-se também o direito a ser concedido um tutor à criança desacompanhada ou separada, sendo que “a Corte considera necessário reiterar que os processos administrativos ou judiciais que envolvam crianças desacompanhadas ou separadas de suas famílias não poderão ser iniciados até que tenha sido nomeado um tutor” . 85
Obviamente, a concessão de tutor à criança é de extrema importância, para que se possa realizar a devida defesa de seus direitos ante ao Poder Estatal. No entanto, nesse aspecto em especial, o Parecer merece críticas, devido a uma contradição interna, uma vez que o mesmo concede ao menor o direito de solicitar refúgio em seu próprio nome, mas deixa claro que qualquer procedimento só poderá ser iniciado após nomeação de tutor. Assim, esvazia-se a efetividade do direito daquele direito, uma vez que de nada adianta que a criança possa realizar o pedido de refúgio se este só poderá ser processado após a nomeação de um tutor, fato que demanda um certo tempo.
Qualquer decisão que envolva crianças em processo migratório devem ser fundamentadas no seu interesse superior, levando em consideração as opiniões expressadas pela criança . Caso o86 decisium seja desfavorável, deverá ser assegurado o direito de recorrer com efeitos suspensivos , para que não se dê 87 margem à execução antecipada de decisão ilegal.
Além disso, todo o procedimento deve respeitar um prazo de duração razoável, que assegure que qualquer medida privativa de direitos seja adotada pelo
85 Idem, par. 132. 86 Idem, par. 139. 87 Idem, par. 142.
menor tempo possível, mas que, ao mesmo tempo, seja suficiente para garantir o direito da criança ser efetivamente ouvida.