1.5. K AYNAK U YGULAMA T EKNİKLERİ
1.5.7. Kaynaklı Birleştirme Çeşitleri
Nesse aspecto, o Parecer reforça a ideia de que o direito de buscar asilo e refúgio é um direito fundamental à condição humana. Assim, reconhece a legitimidade do menor em realizar sua solicitação de refúgio em seu próprio nome, independentemente de estar acompanhado por um representante ou responsável legal.
Este direito de buscar e receber asilo comporta, nos termos dos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana, determinados deveres específicos por parte do Estado receptor, os quais incluem: (i) permitir que a criança possa peticionar o asilo ou o estatuto de refugiado , razão pela qual não podem ser rechaçados na fronteira sem uma análise adequada e individualizada de suas petições com as devidas garantias, através do respectivo procedimento. (grifo nosso) 66
Uma importante disposição prevista no Parecer que coaduna com o direito de requerer refúgio está na determinação de se realizar uma “interpretação que tenha em consideração as formas particulares em que pode se manifestar a perseguição de crianças, tais como o recrutamento, o tráfico e a mutilação genital feminina” . 67
Assim, vê-se que a Opinião Consultiva reitera o posicionamento já firmado na Declaração de Cartagena, assumindo a possibilidade de concessão de refúgio em casos de violência generalizada a direitos humanos, estendendo essa definição a situações particulares que envolvem crianças e adolescentes e os fragilizam.
65TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA. Diário da Justiça Eletrônico. Ano XX - Edição
6085, pp. 07-13. Disponível em: <http://diario.tjrr.jus.br/dpj/dpj-20171031.pdf>. Acesso em: 26 maio 2018.
66CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Parecer Consultivo OC-21/14: Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional, de 19 de agosto de 2014, par. 81. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_por.pdf>. Acesso em: 18 março 2018.
67 Idem, par. 80.
Ainda, a Corte também considerou como um dever do Estado recebedor empregar as devidas diligências para estabelecer procedimentos específicos para a identificação da necessidade de proteção. Nesse contexto, é essencial que se autorize a entrada das crianças no país, ainda que sozinhas ou sem documentação, devendo-se criar uma base de dados com o registro dessas crianças.
Para a adequação ao princípio do melhor interesse da criança, faz-se necessário que o procedimento de avaliação inicial da situação da criança busque a determinação da sua identidade, e, se possível, de seus familiares, para que também lhes seja estendida a condição de refugiados, conforme o Princípio da Unidade Familiar. Essa atuação que o Estado deve ter tem fundamento também em decisões anteriores da Corte, senão vejamos:
O Estado deve preservar e favorecer a permanência da criança em seu núcleo familiar, salvo se existirem razões determinantes para separá-la de sua família, em função do interesse superior daquela. A separação deve ser excepcional e, preferentemente, temporal. (tradução livre) 68
A Corte antes mesmo da prolação do Parecer já se preocupava com a atenção que deve ser dada às crianças quanto à sua nacionalidade, língua falada, vulnerabilidades e dificuldade de se fazer entender. Nesse sentido:
A eficaz e oportuna proteção dos interesses das crianças e da família deve ser providenciada com a intervenção de instituições devidamente qualificadas para isso, que disponham de pessoal adequado, instalações suficientes, meios idôneos e experiência provada nesse gênero de tarefas. Enfim, não basta que se trate de organismos jurisdicionais ou administrativos; é preciso que estes contem com todos os elementos necessários para salvaguardar o interesse superior da criança . 69
Corroborando com o referido entendimento, a Opinião Consultiva passou a prever o direito da criança à entrevista com autoridade competente e o direito a ser efetivamente ouvida, conforme segue:
[...] que a entrevista se realize em um idioma que a criança possa compreender; que seja centrado na criança, sensível ao gênero e assegure sua participação; que a análise leve em consideração a segurança e a possível reunificação familiar; que reconheça a cultura da criança e 68CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Caso De la Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala.Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de, v. 24, 2009 , par. 187.
69CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Condición jurídica y derechos humanos del
niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del, v. 28, p. 109-110, 2002, par. 72.
considere sua rejeição a se manifestar na presença de adultos ou familiares; que forneça um intérprete caso seja necessário; que conte com pessoal altamente qualificado para lidar com crianças e facilidades adequadas; que forneça assessoria jurídica caso seja requerida; que ofereça informação clara e compreensível sobre os direitos e obrigações da criança e sobre a continuação do procedimento. 70
Muitas vezes, no entanto, existe uma dificuldade maior em se analisar o risco efetivamente vivido pela criança em seu país de origem ou o seu fundado temor de perseguição, devido à falta de maturidade para expressar essas situações. Assim, entende-se que a colheita de informações junto à criança deve ser ainda mais cautelosa:
Pode ser que uma criança seja incapaz de expressar medo quando isso seria esperado ou, inversamente, exagera o medo. Em tais circunstâncias, os tomadores de decisão devem fazer uma avaliação objetiva do risco que a criança enfrentaria. [...] Elas podem ter dificuldade em articular seus medos por várias razões, incluindo trauma, conselhos familiares, falta de educação, medo de estados autoritários ou pessoas em posição de poder, uso de depoimentos prontos de contrabandistas ou medo de represálias. Elas podem ser muito jovens ou imaturas para avaliar qual informação é importante ou para interpretar o que elas passaram ou testemunharam. [...] Assim, o que pode ser considerado uma mentira para um adulto pode não necessariamente ser uma mentira para a criança. (tradução livre) 71
Importante mencionar que a Corte estabelece uma gradação de prioridades, devendo ter preferência a entrevista de crianças desacompanhadas, separadas, acompanhadas por um único genitor e, finalmente, acompanhadas pelos dois genitores, nessa ordem, em razão da urgência da necessidade de proteção. 72
Ademais, as entrevistas se fazem necessárias para que, além da análise da condição de refugiado, possam ser percebidas também as necessidades urgentes dessas crianças, tais como alimentação, vestimenta, higiene, dentre outras. Nesse sentido:
é necessário que o Estado receptor da criança avalie, através de procedimentos adequados que permitam determinar de forma individualizada o interesse superior da criança em cada caso concreto, a necessidade e pertinência de adotar medidas de proteção integral, incluindo
70CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Parecer Consultivo OC-21/14: Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional, de 19 de agosto de 2014, par. 85. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_21_por.pdf>. Acesso em: 18 março 2018.
71Idem, par. 72. 72Idem, par. 253.
aquelas que facilitem o acesso à atenção em saúde, tanto física como psicossocial, que seja culturalmente adequada e com consideração às questões de gênero; que ofereçam um nível de vida em conformidade com seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e moral, através da assistência material e programas de apoio particularmente com respeito à nutrição, o vestuário e a habitação;185 e assegurem o pleno acesso à educação em condições de igualdade.186 E, certamente, esta e as demais obrigações indicadas anteriormente adquirem particular relevância no caso de crianças migrantes portadoras de alguma deficiência física ou mental e, consequentemente, o Estado que os recebe deve prestar-lhes particular atenção e agir em relação a eles com a máxima diligência. 73
Dessarte, devem os Estados buscar determinar: a idade da criança; se se trata de uma criança desacompanhada ou não; a nacionalidade da criança ou sua condição de apátrida; motivos para a saída do país de origem, de sua separação familiar e de suas vulnerabilidades que justifiquem a proteção internacional e as medidas de proteção especial adotadas. Exige-se também que as autoridades com 74 exercício nas fronteiras sejam aptas a lidarem com crianças e a reconhecerem possíveis situações de tráfico.
Cabe ao Estado, também, procurar reconhecer situações de risco pelas quais a criança possa ter passado ou ainda esteja passando. Assim, foi estabelecido que o Estado deve identificar se se trata de uma pessoa integrante de um grupo social ou étnico minoritário, se possui alguma deficiência, se é portadora do vírus da HIV ou se é uma possível vítima de tráfico . 75
A condição de separada ou desacompanhada é primordial para que se determine a especial vulnerabilidade da criança, em especial quanto ao tráfico infantil, à exploração e aos maus tratos e, com isso, adotem-se medidas de 76 proteção.
A idade da criança deve ser determinada para que se possa analisar o grau de vulnerabilidade e a necessidade de proteção da mesma. Se houver qualquer dúvida, a sua determinação deverá considerar critérios científicos, de forma segura e
73 Idem, par. 104. 74Idem, par. 86. 75 Idem. par. 71 e 101. 76 Idem, par. 91.
respeitando-se a integridade da criança, levando em consideração também o seu gênero . 77
Sua nacionalidade, assim como os motivos para a saída do país de origem, é essencial para que se analise o requisito da perseguição ou fundado temor de perseguição para a concessão do refúgio e, ainda, para a efetivação do princípio da não-devolução.
A definição da nacionalidade também é necessária para a identificação dos familiares do menor, possibilitando, assim, a reunificação familiar. Já a adoção de medidas de proteção especial, por sua vez, está pautada na necessidade de garantir às crianças seus direitos fundamentais, reservando a elas condições adequadas para “assegurar sua vida, sobrevivência e desenvolvimento” , em conformidade com 78 o Princípio da Dignidade Humana.
3.2.2 Garantias do Devido Processo Legal aplicáveis durante o processo de