ve Benzeri Belgelerde Belirlenen Tutardan Fazla Ödeme Yapılması
Kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımda bulunan her türlü kaynaktan yapacakları mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları esas ve usuller, Kamu İhale Kanununda hüküm altına alınmış, Kanunun 4 üncü maddesinde İhale, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile
yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanmış olup, ihale yöntemleri olarak da Açık İhale Usulü, Belli
170 Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, RG, 19.10.2006, S.
26324.
49 İstekliler Arasında İhale Usulü ve Pazarlık Usulü olarak, ihale usulü dışındaki alımları da doğrudan temin yöntemi ile yapacakları belirlenmiştir.
İhale süreçleri171 ihale dokümanına172 göre yürütülür. İhale süreci sonuçlandıktan sonra sözleşme ile ilgili hükümler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre yapılır. Kanun’un 1. maddesinde; “Bu Kanun’un
amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir” hükmü,
Kanunun 4. maddesinde ise, “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin
tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü yer almaktadır.
Yüklenici tarafından alınan ihale, ihale sözleşmesine göre yürütülür. İşler bitince idarece hakediş raporu düzenlenerek yükleniciye hakediş raporuna göre bütçeden ödeme yapılır. Sayıştay Temyiz Kurulu, “Anahtar teslimi götürü bedel
olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması” konulu bir
kararında; “Sonuç olarak, bahsi geçen iş artışı nedeniyle yapılan ödeme, yapım
işinin anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağının önceden belirtilmesi, gerek yaklaşık malîyet cetvelinde gerekse imalat listesinde 18.185/1 no lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozunun bulunması,
Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan;
171 İhale dokümanın hazırlanarak ihale yetkilinin onayı ile ihale süreci başlamış olur. İhale onayı
alındıktan sonra ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu oluşturulur. İhale ilanı yapılır, ilgililer ihale dokümanını görürler /satın alırlar. İlgililer tekliflerini sunarlar, teklifler değerlendirilip iş ihale komisyonu tarafından karara bağlanarak ihale yetkilisinin onayına sunulup ihale yetkilisince ihale kararı onaylandıktan sonra, üzerinde ihale kalan yükleniciyle ihale sözleşmesi imzalanarak ihale süreci sona erer. Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇALIŞKAN Suat, Kamu İhale Kurulu, Danıştay ve Yargıtay Kararları Işığında İhale Kavramları ve İhale Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 125 - 268.
172 4734 sayılı KİK’ in 4’üncü maddesinde yapılan tanımıyla “ihale dokümanı”; “İhale konusu mal
veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” şeklinde tanımlanmıştır.
50
“İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile söz konusu pozun kapsamının ayrıntılı olarak açıklanmış olması ve Özel Teknik Şartnamenin yüklenici tarafından okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiş olan ihale dokümanı evraklarından biri olması, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi uyarınca bahsi geçen imalatların önceden öngörülemeyecek nitelikte bulunmaması gerekçeleriyle mevzuata aykırıdır…...
Dolayısıyla;
Gerekçe raporunda imzası bulunan Yapı Denetim Heyeti üyelerinin 01.10.2012 tarihli yazıyla hakedişin iadesini talep etmeleri, Ödemeyi tahakkuk ettirmekle görevli gerçekleştirme görevlisinin de iş artışı konusuna hakim teknik personel olmaması, iş artışı konusunda bilgi sahibi teknik personelden oluşan Yapı Denetim Heyetince düzenlenmiş olup iş artışını uygun gören Gerekçe Raporunun ödeme evrakına eklenmiş olması ve her ne kadar anılan Heyet tarafından söz konusu Raporla iş artışına verilen uygun görüşten vazgeçilerek ödeme yapılmadan önce 01.10.2012 tarihli yazıyla hakedişin iadesi talep edilmiş olsa da, söz konusu talebin İdare tarafından reddedilmesi ve yine İdare tarafından ödeme yapılacak birime 12.10.2012 tarihli yazıyla işlemlere devam edilerek ödemenin gerçekleştirilmesinin emredilmiş olması nedeniyle, bu aşamada kamu zararıyla illiyet bağları kesildiğinden Yapı Denetim Heyetinin sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır.
Buna karşılık, iş artışına ilişkin tüm süreçte ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan, ayrıca Yapı Denetim Heyetinin 2 nolu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini 12.10.2012 tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren … 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı bulunmaktadır.
51
Bu nedenle sorumluluk itirazının reddiyle 513 sayılı ek ilam ile ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE” şeklinde karar vermiştir173. Bu kararda, ihale sözleşmesi ve ekinde yer alan ihale dokümanında (şartnamede) iş artışı ile ilgili hükümler bulunmadığından iş artışına gidilmesi kamu zararı oluşturmuş ve iş artışına istinaden düzenlenen hak ediş göre ödeme yapan harcama yetkilisi sorumlu tutulmuştur.
B. İlgili Mevzuatında Öngörülen Haller Dışında, İş Yaptırılmadan, Mal