Özel ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı

AİHS’ nin 8(1) maddesi:

’Herkes özel ve aile yaşamı, konutu ve haberleşmesi için saygı görme hakkına sahiptir’’ demektir. Bu Madde, aynı zamanda, tutuklu bulunan şahısların dışarısıyla olan ilişkileri ve haberleşme hakkıyla ilgili olarak da gündeme gelmektedir. Bununla birlikte, teröristlerin ya da terörist şüphesi altındaki şahısların hapislik hallerinin doğasında olan zorunluluklar, 8.maddedeki prensipleri geçersiz kılabilmektedir. Dışarıyla haberleşme hakkı özellikle 6(3) maddesindeki savunma hakkı ile birlikte düşünüldüğünde, tutuklunun savunma heyeti ile irtibat halinde olması bakımından ayrıca önemlidir462.

460 _{Osman Doğru, İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye Karar Özetleri (1995-2000), 2001, s. 23.} 461 _{İbid, s. 26-27.}

AİHS’nin 8.maddesi, terörizmle alakalı olarak Klass ve Diğerleri v Almanya Davası’nda Komisyon ve Mahkeme’ nin gündemine gelmiştir. Federal Almanya mevzuatında 13.08.1968 tarihinde bir yasa ile yapılan değişiklikle, Anayasanın 10/2 maddesine bir hüküm eklenerek haberleşmenin gizliliği kapsamı daraltılarak posta gönderilerinin ve telsiz haberleşmesinin bazı koşullarda ilgiliye bildirilmeksizin gözlemlenmesi olanaklı kılınmıştır. Ayrıca bu yasa, gözlem kararına ve uygulanmasına karşı dava yolunu da kapatmış, bunun yerine Bundestag tarafından temsil oranı dikkate alınarak seçilen 5 parlamento üyesinden oluşan bir komite ve yasama dönemi süresince görev yapmak üzere bu komite tarafından seçilen üç kişilik bir kurul tarafından yapılacak bir denetim öngörmüştür.

Bu davada Alman vatandaşı olan başvuruculardan Gerhard Klass bir savcı, Peter Lubberger bir avukat, Jürgen Nussbruch bir yargıç, Hans-Jürgen Pohl ve Dieter Selb birer avukattır. Bu beş başvurucu, Almanya Anayasası’nın 10.maddesinin 2.fıkrasının ve bu fıkra gereği çıkartılan 13 Ağustos 1968 tarihli ‘’Mektup, Posta ve Telekomünikasyon Gizliliğinin Sınırlanması’’ hakkında yasasının Sözleşme’ ye aykırı olduğunu iddia etmektedirler463.

Başvurucular, AİHK’ya gitmeden önce, bir yasa aleyhine Federal Anayasa Mahkemesi’ ne başvurmuşlar ve mahkeme, 15 Aralık 1970 tarihli kararında yasanın 1. maddesinin 5. fıkrasının 5. bendini sakınca bulunmadığı takdirde gözetim hakkında ilgiliye bilgi verilmesini sağlamadığı ve sınırlamanın amacını tehlikeye sokmaksızın dahi ilgili kişiyi gözetim önlemleri hakkında bilgilenmekten yoksun bıraktığı gerekçesiyle Anayasa’nın 10.maddesinin 2.fıkrasına aykırı olduğuna karar vermiştir. Bu kararın sonucu olarak, Federal Almanya Cumhuriyeti Hükümeti, bu yasada değişiklik tasarısı hazırlamış, ancak parlamentodan henüz geçmemiştir464.

Adı geçenler, 11 Haziran 1971 tarihinde Komisyon’a başvurarak Anayasa’nın 10.maddesinin ve Anayasa Mahkemesi hükmüne göre değiştirilen

463 _{Ertan Beşe, a.g.e., s. 183.} 464 _{İbid, s. 183.}

yasa kurallarının da, bazı makamlara kendilerini bilgilendirme yükümü getirmeksizin, haberleşmeni ve telefon konuşmalarını izleyebilme ve kendileri hakkında önlemler alabilme yetkisi verdiği ve bu önlemlere karşı bir mahkemede itiraz etme imkanı tanımadığı için, Sözleşme’nin 6,8 ve 13. maddelerine aykırı olduğunu öne sürmüşlerdir465.

Komisyon, 18 Aralık 1974’ de başvurunun kabul edilebilir olduğunu beyan etmiş, 09 Mart 1977 tarihli raporunda da Sözleşme’nin 6(1), 8 veya 13. maddelerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır466_.

Mahkeme ise, itiraz konusu yasayı, bu yasadaki gözetim önlemlerinin sonuçlarını, giderilmesi mümkün olmayan en alt sınıra indirebilmeyi ve gözetimin kesinlikle hukuka uygun olarak uygulanmasını güvence altına almayı hedefleyen çeşitli hükümler içerdiğini belirtmektedir. Bu durumda, Sözleşme’nin 8.maddesinin 1. fıkrasında garanti edilen hakkın birey tarafından kullanılması ile 2.fıkraya göre demokratik bir toplumun korunması için gizli gözetime olan ihtiyaç arasında bir denge aranmalıdır467.

AİHM, terörizmin, demokrasi için bir tehdit oluşturduğunu, Sözleşme’ nin 8.maddesinin 2.fıkrasının da, milli güvenlik, kamu düzeni ve suçların önlenmesi amacıyla bu maddede öngörülen hakların sınırlandırılmasına imkan tanıdığını açıklamıştır. Mahkeme’ ye göre günümüzde demokratik toplumlar, çok karmaşık biçimlerde casusluk ve terörizmle tehdit edilmektedirler. Devletin bu tehditlere karşı etkili bir biçimde mücadele edebilmesi için, yıkıcı faaliyet içinde yer alanları gizlice gözetlemek yetkisine sahip olması zorunludur.

Bununla birlikte, devlet, casusluk ve terörizmle mücadele gerekçesiyle uygun bulacağı her tedbiri alıp uygulayamaz. Ancak bu uygulamalara, demokratik bir toplumda gerektiği ölçüde başvurulmasına titizlikle dikkat edilmelidir.

465 _{http://www.isparta.gov.tr/avrupa_ihs.doc.} 466 _{Ertan Beşe, a.g.e., s. 184.}

Hangi gözlem biçimi seçilmiş olursa olsun, kesin kötü kullanıma karşı güvenceler belirlenmiş olmalıdır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 8.maddesinin 2.fıkrasıyla getirilen sınırlamanın ‘’dar’’ yorumlanması gerekir. Vatandaşları gizlice gözleyebilme yetkisi, polis devletine has bir özellik olup, Sözleşme’ ye göre ancak demokratik kurumların korunması amacıyla hoş görülebilir.

AİHM, bu ilkeler ışığında 13 Ağustos 1968 tarihli ‘’Mektup, Posta ve Telekomünikasyon Gizliliğinin Sınırlanması’’ hakkında yasayı incelemiş, Alman yasa koyucunun 8.maddenin 1.fıkrasıyla garanti edilen hakkın kullanılmasına, ulusal güvenlik amacıyla ve suç ve düzensizliği önleme için demokratik bir toplumda gerekli olan bu yasayla müdahale etmeyi düşünmekte haklı olduğu sonucuna varmaktadır468.

Bu durumda Mahkeme, 8.maddeye aykırılık bulunmadığı sonucuna varmaktadır. Mahkeme, yasada gözlem süresinin bitiminde ilgilinin haberdar edilme mecburiyeti bulunmamasını da, uygulamanın etkinliğinin ancak bu sayede sağlanabileceği gerekçesiyle Sözleşme’nin 8.maddesine aykırı bulmamıştır.

Başvurucular, Sözleşme’nin 13. maddesine aykırılık bulunduğunu iddia etmişlerdir. Mahkeme, davanın özel koşulları çerçevesinde, Alman hukukunda tanınan hukuki yolların toplamının, 13. maddedeki şartları yerine getirdiğini kabul etmektedir. Ayrıca, başvurucuların, Sözleşme’ nin 6(1) maddesine aykırılık iddialarına ise, Mahkeme ‘’bir kimseyi gözetim altına alan kararın gizliliği geçerli olarak kıldığı sürece, ilgili kişinin girişimiyle bu kararın 6. maddeye göre yargısal denetimin yapılabilmesinin pratikte mümkün olmadığı ve sonuçta bu kararın zorunlu olarak 6.maddenin şartlarından kurtulduğu’’ cevabını vermiştir. Bu durumda Mahkeme, 6.madde duruma uygulanabilse dahi, bu Maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır.

Tehlikeli suçlularda dahil olmak üzere, tutuklunun ailesiyle görüşme hakkı, prensipte mümkün olmakla birlikte, tecrit halinin hukuk tarafından

maruz görüldüğü yüksek riskli dönem ve durumlar hariç tutulmuştur. Tutuklanmanın hemen ardından gelen süreç, özgürlükten yoksun bırakma açısından çok önemli olmaktadır. Komisyon, McVeigh ve Diğerleri Davası’nda henüz yakalanmış bir şüphelinin, nikahlı ya da örf-adet hukukuna göre nikahlı eşiyle görüşmesinin engellenmesinin 8.maddenin ihlali saymıştır469.

Bu davada savunma konumundaki hükümet, aşağıdaki güçlü argümanları öne sürmüştür470: bir terörist zanlısına, tutuklanma olayı hakkında dışarıdakilere hemen bilgi sızdırma imkanı verildiği takdirde, suç ortaklarının harekete geçirilmesi, kaçmalar ve delillerin yok edilmesi ya da ortadan kaldırılması veya başka suçları işlemleri riski vardır ya da olabilir.

Bu argümanı Komisyon, olayın maddi gerçeklerinin belirli bir tehlikenin mevcut olduğunu göstermesi şartıyla kabul etmiştir: böyle bir bilgilendirmeye izin verilmesi halinde ortaya çıkabilecek olan, hükümetin genel kavramlarla gönderme yaptığı risklerin doğasına rağmen, söz konusu davada Komisyon’ un önünde, iki başvurucunun eşlerinin çevresini niçin bilgilendiremediğine ilişkin spesifik nedenleri gösteren hiçbir delil yoktur471.

Bu tür davalarda, tutuklunun diğerlerini bilgilendirme hakkı, ailesinin bu tür bilgileri edinme hakkını da etkilediğinden, göz önünde bulundurmaya değecektir.

469 _{Ertan Beşe, a.g.e., s. 185.} 470 _{İbid, s. 185.}